风沙行为的相对人究竟是谁？

　　昨天写了一篇《〈信息网络传播权保护条例〉没有为拔网线提供合法性》的帖子。今天在引用通告中见到楚望台的《也谈谈“网站被和谐”的问题》（顺便赞一下，这是N年来我遇见的唯一使用引用通告的中国法律博客）。楚望台认为，“拔网线”根本就不是一个著作权法上的问题，而是一个典型行政法问题。这我完全同意，我昨天的帖子的确只完成了一半的工作：只指出《信息网络传播权保护条例》没有为这种关闭网站的行政行为提供合法性的依据，但没有对这种关闭网站的行为究竟能不能找到合法性的基础作出详细地分析。对此楚望台有精辟论述：

“……行政处罚有一个基本特征：受处罚的人就是行政行为的相对人。《行政处罚法》里规定的警告、罚款、没收、责令停业、吊销执照、拘留这些行政处罚，都符合这个特征。但是封杀网站这个行政行为并不一样，它的行政相对人是空间商，被和谐的网站的站长只是相关人。”

　　所以：

“……这些行政行为，应当属于行政法上的行政强制。这个概念指的是“国家机关为迫使公民、法人或者其他组织履行特定的义务，而通过强制方法实施的行政行为”，它很容易和行政处罚混淆。”

　　非常感谢楚望台给我一个真正进行研讨而非普法的机会——就“和谐”或者“风沙”网站来说，上述看法从原则上讲是没什么问题的。我觉得真正值得精细讨论的，是上面斜体字的一句话。是不是所有所谓“风沙”都属于行政强制行为？“拔网线”的相对人究竟是谁？

　　先扯远一点（为什么我总是喜欢扯远……）：佛说三千大千世界，每个大千世界由千个中千世界组成，每个中千世界由千个小千世界组成，每个小千世界由千个日月组成的一千个世界组成。本来，在佛祖去无来处的境界中，这些虚妄的的世界之间并无真正能够被用以分割的实体，他、她或者它之所以能成其为一个世界，只是源于我们所观想的角度和出发点不同而已。但是，对小世界、尤其是被封闭于局域网中的芸芸众生而言，指向月亮的手——也就是具体的区分标准——还是很重要的，如果我们笼而统之地高度概括某种行为，那么表面上似乎简单明了，实际上很可能因为责任主体一团糨糊，而让莫名其妙的“和谐”再三出现。

　　对于互联网而言，观察的角度不同，我们也会看到不同的世界。比如，当我们将一位用户在CSDN上开设的Blog作为一个单独的网站的时候，我们会说这名Blogger相对于其所寄存的Blog服务商CSDN，属于CSDN的用户，而CSDN可能又是某个IDC（数据中心，也就是网站空间托管服务提供商）的用户，而这个IDC可能又是某个电信公司的用户。因此，所谓的“风沙”其实很笼统，不同层次、不同行为人的“风沙”，可能会产生不同的后果。

　　整整一年以前，服务器寄存于河南电信公司洛阳电信机房的IDC商紫田网络遭到拔线，上万寄存于其服务器上的网站（也就是紫田的客户）受到影响。其原因似乎是因为其中某个网站刊登有违法信息，正好被通信管理部门查到，于是电信公司作出了拔线的行为。如果这些报道是事实的话，那么我们可以说，拔线的行为人是电信公司，其行为对象是紫田网络。受到其影响的上万网站主是利益相关人。假如，注意我说的是假如，作为私法主体的电信公司的拔线行为源于行政机关的要求而非自我审查（Self-Censorship）后的主动行为，那么我们可以说，此种“风沙”属于楚望台所说的“行政强制”而非“行政处罚”。因位从行政机关来说，其并非拔线的人，他只是要求电信公司作出拔线的行为。在这种情况下，即使上述事实都十分清楚，由于这不属于行政处罚，因此被影响的站长们如果想诉讼，的确不容易获得具体的法律支持——注意我说的是不容易，而不是没有，因为行政诉讼中，行政机关必须提出其行政行为合法的依据，而这种合法的依据不见得就那么容易找到。

　　但是，这种整个地拔除寄存于机房的所有服务器的网线的事，并非“风沙”的主流，毕竟动静太大了。大部分的“风沙”，还是针对具体的网站进行的。比如这次讨论的由头CSDN，而且，这次“风沙”的依据似乎是有的，即楚望台提到的《关于严禁通过互联网非法转播奥运赛事及相关活动的通知》：

“……发现互联网和移动平台非法转播奥运赛事及相关活动的，版权部门应依法从快、从严处理。通信管理部门将根据版权执法部门认定的违法情况，依法实施停止接入、关闭网站等行政处理措施。”

　　既然有了文本，这就比起一年前没由头的事要好讨论多了。很显然，如果（注意说的是如果）这次CSDN的确是依据这个文件被风的沙，那么风沙的主体就是“通信管理部门”了，而风沙行为的具体方式则是“关闭网站”——注意关闭的是CSDN，所以风沙的对象是CSDN，而不是在CSDN所提供的Blog上发布了奥运转播种子信息的特定用户（请原谅我这么绕，但是大千世界很复杂，不绕是很难说清楚di）。不管它叫“行政处理”还是什么别的新鲜词汇，按照楚望台所说的“行政强制”与“行政处罚”的区分点（我这方面的确需要学习），那么如果要是“行政强制”的话，似乎应该是通信管理部门强制CSDN自己拔线——这才与上述紫田案中假设的情况相一致，显然这次的情况与其是不同的。所以，如果CSDN觉得这个行政行为侵害了自己的利益而起诉通信管理部门，那么这个时候的CSDN当然是以直接的行政行为相对人，而非利益相关人的身份进行的起诉。那么，我们难道可以因为警察抓了我但不把抓我叫拘留而叫请我进去喝茶而说这不是行政处罚吗？

　　事情还可能更复杂。在很多情况下，弯腰拔线的很可能不会是行政执法人员，而是行政执法人员叫管理着网站服务器的IDC或者电信工作人员拔线。如果在面对大千世界的时候真的非要去无来处，那么我们的行政处罚法实在是太好规避了。在我看来，行政机关强迫张三做一件针对李四的事，对张三来说，当然需要一部《行政强制法》来让自己不被迫行事，但对李四来说，却不能因为没有这部法律而丧失它本来的权利。否则，《行政强制法》还是不要出台的好。再进一步说，即使有行政强制法，谁能保证它不是第二个行政处罚法？

　　这至少对不太懂公法的我来说，的确是一个问题。

法豆　于台风过境之夜