《物权法》成为电子商务的障碍?

  根据我国现行法律规则,无论是个人还是组织从事经营性活动都是要办执照的,电子商务按理说也不例外——最近引起争论的北京市工商局的“网店新规”(相关争论,请用鼠标砸这里),严格地说其实只不过是延续了既有的法律规定。

  问题是,中国的任何有关营业执照登记的法律,都规定登记人必须有“经营场所”,而网店的“经营场所”究竟是什么,却实在是一个在理论上和实践中都要讨论的问题。这里暂不展开应然性的理论分析,只将实际的情况摆出来:按照现在的规则,如果要办营业执照,你就必须有一个真实存在的(不管是租的还是自有物业)营业场所,因为在登记的时候,你需要出示房屋产权证明或者租赁契约。

  更大的问题在于,即使房子就是你自己的,也要看这个房子究竟是“经营性用房”还是“住宅”,如果是住宅那么你就惨了,因为《物权法》中有这么一条规定:

  根据我国现行法律规则,无论是个人还是组织从事经营性活动都是要办执照的,电子商务按理说也不例外——最近引起争论的北京市工商局的“网店新规”(相关争论,请用鼠标砸这里),严格地说其实只不过是延续了既有的法律规定。

  问题是,中国的任何有关营业执照登记的法律,都规定登记人必须有“经营场所”,而网店的“经营场所”究竟是什么,却实在是一个在理论上和实践中都要讨论的问题。这里暂不展开应然性的理论分析,只将实际的情况摆出来:按照现在的规则,如果要办营业执照,你就必须有一个真实存在的(不管是租的还是自有物业)营业场所,因为在登记的时候,你需要出示房屋产权证明或者租赁契约。

  更大的问题在于,即使房子就是你自己的,也要看这个房子究竟是“经营性用房”还是“住宅”,如果是住宅那么你就惨了,因为《物权法》中有这么一条规定:

  《中华人民共和国物权法》第七十七条:

“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”

  根据这个规定,国家工商总局有个规范性文件:

  《国家工商行政管理总局关于住所(经营场所)登记有关问题的通知》第三条:

企业(公司)、个体工商户在设立(开业)或住所(经营场所)变更登记时,将住宅改变为经营性用房的,股东(出资人)或企业(公司)、个体工商户应当在《住所(经营场所)登记表》上承诺,遵守法律、法规以及管理规约的规定,并已经有利害关系的业主同意。”

  在中国法律体系中,“利害关系人”不是一个新词,《民事诉讼法》、《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《反垄断法》等众多法律中都使用过这个词汇。而且,在不同的语境下,它显然有不同的涵义。[1]有时候,在一部法律中,“利害关系人”也不见得就有一个统一的概念[2],《物权法》第十八条、第三十三条和第七十七条中提到的“利害关系”,也无法被统一地解释。

  那么,《物权法》中这个“有利害关系的业主”是什么意思呢?我不知道,我说了也不算,因为迄今没有有权机关(也就是全国人大常委会)作出过解释。作为一个参考[3],最高人民法院2008年6月16日公开征求意见的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中,对这一概念的解释是:

“因其他业主将住宅改变为商业用房或者办公用房等经营性用房,致使其正常居住和生活环境的安全或安宁受到或者可能受到直接损害的业主,应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。 ”

  注意,这段话只是一段尚未正式颁布的司法解释草案,即使它颁布了,从理论上讲(实际上也是这样的,不信你试试),它只能管到诉讼中的民事责任的承担,咱们的工商注册机关完全可以不理它。

  好了,结果是什么呢?

  结果就是:如果你想开网店,并且想守法经营,那么你就需要去办执照,但办执照的过程中,你会被要求出示“有利害关系的业主”同意你将“住宅”转为“经营性用房”的证明——这个证明现在是由居委会开,但居委会绝对不会开给你,因为居委会不是业主,它会要求你去找你所在的小区的所有其它业主签字同意——想一想,如果你住在世纪城,或者你住大学宿舍……(如果有谁遇到只需要你所住那栋楼业主同意的菩萨型居委会主任,请告诉我)——既然你没有按照规定提交全部申请营业执照的材料,行政机关当然可以合法地拒绝你的申请——你不能告它的。相反,如果它“枉法”给你办了执照,任何一位跟你有过结的邻居则可以把它告上法庭。

   于是,你只好非法经营了。在此期间,你随时可能被合法地罚款。直到某次人大常委会开会,讨论完国家大事以后。

  BTW,此事全赖《物权法》吗?恐怕也不尽然……

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注释:

[1] 例如,在知识产权纠纷中,根据最高人民法院的意见,利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权中财产权利的继承人等。(《专利行政执法办法》中也有类似规定)

[2] 例如《民法通则》中,第二十条(宣告死亡的规定)中的“利害关系人”显然与第四十九条中的“利害关系人”截然不同——根据最高人民法院的“若干意见”(这个文件中又新增加了N个不同含义的“利害关系人”……囧),前者指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人”,至于后者,则显然不是这回事,而是指有关企业的债务人和债权人。

[3] 严格地说,按照《立法法》的规定,最高人民法院无权对这个概念进行解释,其只能向全国人大常委会提出解释的要求,由全国人大常委会予以解释。但这个宪法性的法律解释权限规则在中国从来就没有被认真对待过。

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再来一个参考:一个地方性的政策

 《广州市政府办公厅关于整治无证照生产经营场所若干问题的意见》第四条:

“四、以下场所按照下列规定办理《临时经营场所使用证明》

……(二)不符合规划核定使用功能的城区物业办理《临时经营场所使用证明》的规定。

…………2.使用临街一楼的住宅从事经营的,除本《意见》第二条第(四)项规定的坚决取缔的情形外,经营者须提交该房屋所有权人和周围物业利害关系人同意其作为生产经营场所使用的证明文件

“周围物业利害关系人”的范围由各区(县级市)人民政府依据有关法律法规,结合本辖区实际情况确定。

…………3.使用除临街一楼以外的住宅从事软件开发、设计等不影响环境和居民生活的经营活动,提供经房屋所有权人和有利害关系的业主同意的证明文件。

(1)“不影响环境和
居民生活”的条件,由各区(县级市)人民政府依据有关法律法规要求,结合本辖区实际情况确定。“有利害关系的业主”的范围由各区(县级市)人民政府根据有关法律法规要求确定。

(2)申请人需要向利害关系人征询意见的,有关社区居委会应当提供协助,并报镇政府或街道办事处备案。具体操作办法由各区(县级市)人民政府研究制定。

Author: Donnie (豆哥)

Former academic in Law & Sociology, currently a lawyer, 15+ years experiences in IP and IT laws. 前任法律学者、现任滤师,专业过滤假货崴货(不限商品、服务、鸡汤鸡血);业余仁波切,负责解答精神问题。微信公号fadoufadou

2 thoughts on “《物权法》成为电子商务的障碍?”

  1. 严格地说,按照《立法法》的规定,最高人民法院无权对这个概念进行解释,其只能向全国人大常委会提出解释的要求,由全国人大常委会予以解释。但这个宪法性的法律解释权限规则在中国从来就没有被认真对待过。

    这句太有意义了。

  2. 好像这么久以来向人大提出过释法要求的只有香港一个……

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