江湖上，有人说“上传与否”是网络侵权行为的构成要件。然后说ISP自己不是上传人，所有就不构成直接侵权，而只构成间接侵权。
看上去挺有道理，其实完全是错的。
为什么说是错的？因为这种想法把具体的行为方式和抽象的法律概念生硬地焊接在一起。
道理很简单。动手打人的人，当然是侵权行为人，但故意伤害不是以动手为要件的，而是以伤害的故意＋伤害的行为（不一定是你自己亲自的行为 ）＋伤害的结果为要件的。核心在于，你有故意。
换句话说，侵权法的核心概念是过错，不是动手，也不是上传。上传和动手只是体现出了故意。但是就算不上传也没动手，照样可能是侵权行为人。
比如，
(1)你指使别人动手——你没动手但是被你指使的人动了手，等于你动了手。
(2)你给动手的人把风、递砖头。
(3)你给你动手的提供房间好让他很爽地打人，你还可以因此收到动手人的钱，或者旁观者的钱。
所以说，根本就不用去探讨有没有上传——这个标准太物化了，很容易被人钻空子。要探讨的是——究竟过错是不是唯一的标准？
注意，我说的是唯一标准，过错当然是标准，问题是，是不是唯一的标准？
前提是说明那是故意的——网络侵权之所以如此解释，还因为解释为过失。
BTW：微博同步改一下吧，嘀咕和做啥都同步到新浪，重复了！
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[reply=Donnie,2010-11-14 00:51 AM]谢谢提醒，已经修改了。
另外，我这里说的故意就是过错的意思，表述得不太清楚请原谅。过错是侵权法上的概念，侵权法不存在刑法上所谓过失和故意的区别。这种区别是定罪量刑才用得到的，因为刑法有惩戒性，不是弥补性，所以才存在对不同的主观想法的惩戒的轻重问题。
而在侵权法上，像前面那位朋友说的，关心的是损害的填补。当然，如果非要分析版权直接侵权的“过错”概念中所体现的主观想法的话，也一定是故意。不可能有过失的问题。[/reply]
侵权法的核心不在故意
而在于损害和损害的填补吧
[reply=Donnie,2010-11-14 00:42 AM]我意思是，在讨论归责原则的时候，侵权法上的核心概念是有没有过错，而不是有没有上传（这只是体现出过错的某种具体行为）。至于整部侵权法上，什么是核心，什么不是，跟这里的讨论无关。[/reply]