三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款

  2010年,我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。换句话说,中国立法者误会了这个条款的功能,把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

  然后,有一位朋友认为从英文原文(见下)看,”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词,也是翻译的时候为了语句的通顺加上去,其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说,这不是一个误会——言下之意,三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

  这个问题一直没有回应,很过意不去。

  2010年,我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。换句话说,中国立法者误会了这个条款的功能,把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

  然后,有一位朋友认为从英文原文(见下)看,”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词,也是翻译的时候为了语句的通顺加上去,其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说,这不是一个误会——言下之意,三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

  这个问题一直没有回应,很过意不去。

  不过,没有回应不等于我同意他的说法。简单来说,他对英文句子的理解是正确的,但是这种理解并不能得出他的结论。

  理解TRIPS第13条,一定要从源头,《伯尔尼公约》第9(2)条开始分析。因为TRIPS本身是将伯尔尼公约纳入的——根据TRIPS的第9条,符合《伯尔尼公约》第1-21条是WTO成员的当然义务。

  那么,《伯尔尼公约》第9(2)条是怎么说的呢?

It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

  这里说得非常清楚,公约成员国必须在”立法“中规定特定的的特殊情形下允许(未经许可的)复制行为,而且这些特定的特殊情形不与对作品的正常利用相冲突,也没有不合理地损害作者的正当利益。

  换句话说,《伯尔尼公约》要求各国在立法中列明特定的特殊情况。如果一个国家没有列明特定的特殊情况,或者虽然列出了一些可以不经许可使用作品的情况,但是其列表是开放性的,那么都是不符合公约要求的。把TRIPS第13条中的语句直接Copy入国内著作权法中作为合理使用的概括性原则,恰恰就不是”特定的特殊情形“。

  所以,在国家版权局的2012著作权修订草案中把《著作权法实施条例》的第21条纳入而不是删除它,是继续犯根本法理上的错误。正如我在之前的帖子里说的:

三步检验法是在国际条约中用来判断缔约国的立法行为是否违反国际义务的条款,是用来管一个国家、一个政府乖不乖的,不应当被作为判断具体行为是否属于合理使用的标准。国际法和国内法有完全不同的规范目的,管国家的国际法条文不应当直接移植到国内法中用来管个人的行为——其实,不但是不应当,而且是完全不能够,因为这三个标准本质上就根本没办法像美国法中的四要素一样,起到辨别一种利用作品的行为是否正当的作用。

 

Author: Donnie (豆哥)

Former academic in Law & Sociology, currently a lawyer, 15+ years experiences in IP and IT laws. 前任法律学者、现任滤师,专业过滤假货崴货(不限商品、服务、鸡汤鸡血);业余仁波切,负责解答精神问题。微信公号fadoufadou

2 thoughts on “三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款”

  1. 个人认为三步检验法确实从言语上较美国的四要素更为抽象,中国法院法官在引用实施条例判案时也没有更多的解释,但因此就认定三步检验法就不能作为裁判规则,个人认为缺乏足够说服力。请问你对外国法院运用三步检验法判定合理使用的案件如何看?例如 德国 TIB案(1999),法国“Perquin et UFC QUE Choisir v. SA Films Alain Sartde, Sté Universal Pictures Video Fr. et al"案(2004),瑞士ProLitteris v. Aargauer Zeitun AG, et al.案(2007);此外,由于欧盟的《数据库指令》(1996)借鉴了三步检验法,所以欧盟成员国法院在判决有关数据库按键时,有些也适用了三步检验法。

  2. 首先,我反对三步检验法作为合理使用的判断标准的原因跟你说的抽象不抽象没有关系。我是在法律解释学上反对。我不是因为它抽象而认定它不能作为裁判规则,而是因为它本身在法律功能上就不是裁判民事案件的规则。

    其次,“适用规则”与借鉴相关语句制订新规则是两个完全的不同的领域。一个是法学,一个是立法学或者政治学。后者是领导讨论的问题。

    同样的原因,说“外国法院运用三步检验法”的说法是错误的。法院是解释法律的地方,不是创造法律的地方。

    再次,外国法院其实是在适用其本国的法律。脱离其本国法律来讨论其思路是否与国际公约中的三步检验法类似,是犯了比较法方法论上的错误。因为比较的只能是相同功能的制度,不同功能的制度不能比较——当然假如你非要固执地主张公约中的三步检验法的功能判断一个行为是否属于合理使用,那么就不用再说下去了。

    最后,中国不是欧盟成员,中国的条约义务限于TRIPS和伯尔尼公约。《数据库指令》跟我们讨论的东西风马牛不相及。

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