域名权及相关权利研究——域名的法律性质之辩

Published in Cyber-space Law Review, Vol. 4, Beijing: Law Press (2004)
Abstract: This article is a key work in Chinese Internet academia on the domain names. By critical commenting the existing therioes, this article provides a new perspective of defining the “Domain Name Right” – it is actually, and should be legally admitted be, an exclusive right to activate, control and authorize other to use the domain names. Furthermore, it solved the dilemma of the right conflicts between trademarks and domain names by distinguishing “characters used in a domain name” from “characters used for a domain name”. Lastly, the proposed Domain Name Right and other civil Rights on Domain Names are discussed respectively.
Keywords: Domain Name Right, Trademark, Copyright, Firm Name
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　　[摘　要]文章首先分析评价了各种关于域名、域名权利的学说，然后提出了自己对域名上权利的新观点。本文认为，作为一种网络定位的技术手段，域名本身只可能是权利客体。域名持有人通过与域名注册服务商缔结合同，行使合同上的请求权的办法来注册域名。在注册成功以后，域名持有人获得了对域名的排他性解析使用权——域名权。组成域名的符号和文字在被用于其它非网址定位用途时，就不再是真正意义上的“域名”，因而也就不再是域名权的客体，只可能在权利人满足了其它权利—— 如商标权、名称权等——的条件后，成为这些传统权利的客体。
　　[关键词]域名权、商标、名称、著作权
　　域名（Domain Name）是互联网时代出现的一个名词，他最先是一个技术用语，指网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识。这种字符型的地址标识，把作为互联网寻址基础的IP地址（Internet Protocol Address）转换（或称作翻译）为与人们的语言习惯相似的表达方式，方便了人们对互联网的运用。对网络上的计算机（服务器）来说，将由数字组成的IP地址作为网络寻址的基础要比使用域名来得便捷和迅速，因为那省去了计算机对域名数据库进行访问以找到域名所对应的IP地址（这一过程被称为域名解析）的工作。但对使用计算机的人来说，只要计算机和网络速率足够快，那么这一解析所花费的时间成本与人们因此而获得的便利相比是可以忽略不计的。[①]正因此，域名系统的缔造者波斯特尔博士（Dr. Jonathan B. Postel）建立最早的域名数据库之后，获得了人们的一致称赞。[②]可是，早期的网络先驱们没有料到，域名在给用户带来便利的时候，却给法律家们带来了麻烦——从“域名抢注”到“域名反向侵权”, 有关域名管理体制、域名权利的属性和域名争议等问题摆到了法律学者和法官们面前。
笔者认为，要清楚而符合逻辑地回答与域名有关的各种法律问题，就必须先把作为技术术语的“域名”转化为与法律上的权利义务相关联的概念，明确其法律上的性质。也就是说，若要系统完整地为域名案件提供理论支撑，这样一些问题是无法绕开的：究竟是否存在一种独立的“域名权”？如果存在的话，那么它有什么样的特征和内容？除了“域名权”以外，域名还与哪些传统权利有关联？如果连这些基本问题都没有澄清就急切地对其它问题做出判断的话，那有一种空中楼阁的味道。
不过，即使只分析与域名有关的权利问题，我们也会遇到很多困难。其原因在于，网络时代的浪潮来得实在太快太汹涌，以至于人们几乎没有作什么准备就遭遇了一系列的域名纠纷，而这些纠纷本身又与商标、商号乃至姓名等传统法律概念有着千丝万缕的联系，人们在忙于解决眼前问题的同时，却不自觉地将域名的法律本质掩盖得越来越深。加上域名“友好”的非机器语言形式，令人们在分析域名法律性质时，眼睛看着的是域名，脑海中想着的却是外表上与域名的组成符号相类似的商标或企业名称，从而造成了理论上的误读。基于这样的背景，本文将通过以下几个步骤，与读者一起渐次揭开与域名有关的各种权利的面纱：
首先，本文归纳和评论了国内学者关于域名权利的各种观点。一方面，本文对域名上权利的认识，是通过对这些学说的甄别和反思后才获得的；另一方面，由于笔者对域名上权利的看法与这些学说都有一定的差别，为了方便读者对本文论点的评判，也有必要将这些学说列出来比较。然后，笔者阐述了自己对域名上权利的看法，解析了“域名持有人对注册服务商的合同请求权”和“域名持有人通过域名注册程序获得注册域名后，对域名进行解析使用时所拥有的排他性绝对权——即域名权”的联系和区别。并进一步从实然和应然的角度初步回答了域名权究竟是否属于知识产权的问题。接着，笔者澄清了“域名”和“组成域名的符号”之间的区别，并在此基础上分析了域名持有人获得以其持有的域名的符号为客体的其它权利所需要具备的条件。希望本文能在进一步说明“域名权”的本来涵义的同时，达到厘清域名权与商标权、名称权、著作权等其它权利的关系的目的。
一、关于域名权利的各种学说之评述
为了更好地评述人们的各种观点，经过甄别分析，本文将关于域名性质的学说分为如下几类：
（一）暂时搁置说
法律科学有一个特点，它常常是在先履行完解决纠纷的职责后，才进一步摸索那些纠纷解决的规律进而形成确定的规则，所以从历史上看，法官和学者们一开始关注的是域名对其它权利（主要是一些知识产权）的影响以及与它们的关系问题，至于域名本身的法律性质以及与域名有关的权利在法律体系中的地位等问题，则暂时被搁置了起来。作为中国最早研究网络知识产权的学者之一，薛虹博士在其专著《网络时代的知识产权法》中就是按这个思路对域名及域名问题展开分析的。她介绍道： “……由于域名的标识性功能，使之与知识产权法律制度发生了密切的联系。域名的所有者们希望其域名能够像传统意义上的商业标志那样，为法律所认可和保护。”[③]也许是由于域名发展的状况和前景还不甚明朗，所以尽管该书认为“根本的解决（域名与其它权利之间的冲突的）方法还在于给域名正名，如果域名真的具有知识产权的价值，就应当考虑给予它知识产权的地位和法律保护。”[④]但却一直没有确认域名是一种独立的权利（知识产权）。在薛虹博士后来的论著中，她也只是谨慎地认为，“域名将来能否发展成为一种独立的域名权，需视情况而定。”[⑤]
采取暂时搁置域名及域名权利的性质，留待以后逐步澄清的办法的，并非薛虹博士一个人。郑成思教授也曾提出，域名可以成为知识产权的客体，但目前将域名独立出来作为一种权利的依据还不充分。[⑥]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也是循着这一思路，搁置了域名的法律定位问题，根据现行法律首先解决当前急需解决的域名纠纷。该司法解释第三条规定：“域名纠纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。”所谓“争议的法律关系的性质难以确定的”案件，实际就是指原告并非基于在先的商标权、商号权等权利，而是基于对域名的某种事实权益（如实际持有）要求被告停止其可能对这种事实权益的侵害行为的案件。至于这种事实权益是什么性质的，该司法解释采取了回避的办法。
在域名系统本身尚未发育成熟，还难以清楚地对其进行解构之前，暂时搁置其法律性质问题，采取实用主义的办法，分析域名纠纷的具体形态，进而推进有关域名的立法，是一种十分值得提倡的方法。法律毕竟是用来解决纠纷、衡平利益的，如果我们过早地把精力放在形而上的争论上，那么也许至今最高人民法院的司法解释也不能出台，众多域名纠纷也仍然没有统一的判决标准。但是，要构建逻辑上严密，理论上清晰的域名法律规则，搁置说显然不是长远之计[⑦]。
（二）民事利益说
与暂时搁置说在方法论上十分相近的观点是民事利益说。该说仍是站在实用主义的角度上，认为“尽管域名尚未被WIPO作为一种知识产权来保护，但不一定就要否认其至少是一种民事权益，否则域名就会处于毫无被保护可能的尴尬被动的地位”[⑧]。持有这种观点的学者使用“民事权益（利益）”一词，与我国《民法通则》中的规定不无渊源——该法第五条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”由于域名究竟涉及怎么样的一种民事利益尚不清晰，所以暂且将其放在该条法律的“口袋”中，留待未来逐步厘清。有学者进一步认为域名与知识产权、物权都有很大的区别，所以最好的办法不是类推适用民商法的基本原则，而是专门立法对这种新型的民事权益进行规定。[⑨]
在持民事利益说观点的学者中，有人明确地提出：域名不是一种知识产权，其原因在于域名不符合知识产权的特性：易逝性和法定性。[⑩]这里暂不讨论该观点是否正确，但无论如何，民事利益说将域名法律地位问题的讨论从“究竟是否存在域名权”推进到了“如果存在域名权利，那么这种权利是什么权利”的层面上，比暂时搁置说前进了一步。本文认为，一个被注册了的域名之上存在民事利益是无庸置疑的，但应该继续探究的是：这些民事利益到底具有什么样的性质，它是一种崭新的民事利益，还是既有的权利在互联网上的表现？这才是讨论如何保护这种民事利益的理论基石。
（三）知识产权说
很多学者认为域名权属于知识产权的范畴，但他们间的分歧也是十分大的。有的学者仅指出域名是一种知识产权，但未分析其特点[11]，有的学者认为域名是一种商业标记[12]，或者说域名持有者对域名享有“经营标识权,……既禁止他人假冒的权利”[13]。更多的学者认为域名和商标是有区别的，是一种全新的知识产权[14]。而且，他们认为没有必要为域名另起一个“什么权”之类的名称，称其为域名权就已足够[15]。还有学者认为，“域名权具有版权和工业产权的双重权利属性，其既可以用版权法保护，又可以用工业产权法保护，还可以用版权和工业产权双重保护”[16]。如果我们按照世界知识产权组织对知识产权的定义，把企业名称权（商号权）作为知识产权一个分支的话[17]，那么在知识产权说中还有一种不可忽视的声音——认为“在一般情况下，域名只不过是企业的网上名称罢了。”[18]
在论证为什么域名属于知识产权范畴的时候，学者们采用了不同的进路，有的从域名与商标等传统知识产权客体的联系和区别入手[19]，有的则从分析域名是否符合知识产权的属性着手[20]。笔者认为，从逻辑上讲，后一种进路更加严密一些，因为只有论证了域名符合知识产权的本质属性，才可以得出域名属于知识产权的结论，而前面一种论证方法，只能用以讨论域名是否是一种独立于传统知识产权的新的知识产权。但问题在于：人们对知识产权的本质属性究竟为何这个前提性问题上就一直存在分歧。于是，对于域名是否属于知识产权的客体的探讨，演变成了对知识产权的本质属性的争论。例如，在持“民事利益说”，反对“知识产权说”的一篇文章中认为，“专有性、地域性和时间性”不能概括知识产权的本质，“创造性、易逝性和法定性”才是知识产权的本质特征，在此基础上，该文认为域名不具有易逝性，也没有哪个国家的法律规定了域名权，所以域名不是一种知识产权[21]。但很快又有学者对该文所认定的知识产权特性提出了质疑[22]。本文认为，尽管人们由于立论基础不同而在主观上难以达到对域名权利的性质的统一认识，但在客观上，正是这种多角度的论证越来越清晰地展示了域名上权利的全貌，为包括本文在内的进一步研究提供了基础。
（四）权利否认说
也有学者并不认为域名本身产生了什么权利。例如，唐广良教授认为，没有必要赋予域名本身任何独立的知识产权权利，域名只是一种在网络环境下发挥技术功能的字符型符号，不可能也没有必要给予它任何独立的知识产权权利。在他的论文中，唐教授对许多学者所认定的域名具有知识产权属性的观点不以为然，他认为：“域名的构造至今仍属一种纯技术领域的问题；对其容易记忆的定性仅仅是技术人员的认识，是那些多年来一直同二进制代码打交道的技术人员在未能从根本上解决网络计算机定位方法的情况下，为现行域名系统的推行找到的一种勉为其难的借口……域名的身份标识作用缺乏最基本的显著性，而且随着技术的发展，新的网络定位标识系统已经出现，域名在网络资源定位方面的作用也已经大大削弱……域名能否具备超越网址的功能，并最终发展成为网页及网页所有者的身份与形象标识，并不取决于域名及域名行为本身，而取决于对域名的使用方式及广告宣传力度。” [23]
在网络时代的泡沫逐渐减少，人们对网络的认识逐渐清晰的过程中，学者们也在对域名等网络时代的新事物进行着不断地再认识。笔者也认为，尽管域名系统（DNS）比IP地址等更早的网络寻址系统有优越性，但其技术本质决定着其必然不断被更新的技术（如多语种域名、关键词技术等）所代替。我们不能因为域名纠纷在一段时间内成为焦点就过高地估计DNS对既有法律系统的影响和冲击。但是我们也不能不看到，域名及其后的一系列网络定位技术也的确需要我们在法律体系中找到合乎逻辑的位置，这样才能真正把所谓虚拟世界中的事物纳入到统一的法律体系中间来。唐教授在同一篇论文中提出：“域名所有人要想使其域名上具备对抗其他使用者的权利，唯一的选择就是使其转化为受法律保护的商标或者其它标识。”问题在于，在域名符号转化为商标之前，域名权利是否就完全无所依托了呢？举例而言，假设某人将其持有的域名“shecan.net”（迄今尚无与该域名或其核心部分相同的注册商标）的控制权有偿转让给一个女权组织，那么这个被转让的控制权究竟是一种什么样的权利？唐教授的文章没有回答这个问题。
二、对域名权利的再认识
在关于域名权利的性质问题上，世界知识产权组织（WIPO）曾提出，有必要对域名可能产生的权利进行探讨，而且主要应解决三个问题：第一，赋予域名的特别权利（sui generis）属何种性质，是仅为对人权，还是可据以起诉他人侵权的对世权；第二，当域名权利与其它知识产权权利发生冲突时，哪一种权利将获得优先保护（take precedence）；第三，基于域名注册产生的特别权利是否还可被扩展至权利人尚未注册二级域名的其它顶级域名空间；第四，涉及域名特别权利时，域名中的哪些要素能够享有这些权利，以及域名或其中的有关部分能否被注册为商标等问题也应加以讨论。但在WIPO的第一次“域名
磋商进程最终报告”中却没有对这些问题作出回答，[24]反而认为“磋商的目的不是要创立一种新的知识产权，也不是要为知识产权在网络空间提供比其它地方更高水平的保护，而是要运用既有的、国际公认的标准，在互联网这个新兴的、跨法域的领域和域名这个引导网络信息流向的系统上，保护知识产权。”[25]可见，WIPO至少在首次域名磋商程序中并未将域名权利纳入知识产权的范畴，也没有对域名权利的性质作出任何形式的认定。从这个角度上看，WIPO实际上是在不承认域名已经构成一种知识产权客体的前提下，对域名权利的性质问题采取了前文所述的“暂时搁置”的办法。
但是，WIPO当年提出的问题，却给了我们一个探索域名法律地位的阶梯——如果存在一种特殊的域名权利的话，这种权利究竟是一种相对权还是一种排他性的绝对权，或者二者皆有？在域名的面貌日渐清晰的今天，笔者正是沿着这个思路来思考域名的法律定位和与域名有关的权利的性质的。
（一）域名持有者通过与域名注册服务者之间的契约，获得了合同上的请求权
人们在讨论域名的法律性质的时候，往往是从域名及域名系统本身的特性入手，持知识产权说的人通过论证域名具有标识性、专有性、时间性乃至地域性来佐证自己的观点，而不同意域名属于知识产权范畴的学者也大都在这些特性上动脑筋，力图说明域名不具备知识产权的要素。但是，这些论者都忽略了一个问题：单个的域名本身只是一个技术上的符号，如果要在其上产生权利的话，必须通过人与人之间的关系来确立。也就是说，即使有“域名权”存在，有权利的也是“人”而不是域名本身，域名充其量只能作为权利的客体存在。[26]因此，要分析与域名有关的各种权利，就必须从与域名有关的“人”身上入手。
域名系统自被开发出来以后，注册某个特定域名与否的实际权限就一直掌握在各种域名系统（DNS）的管理者手中——在通用顶级域名（gTLDs）注册领域，如过去的NSI和现在的ICANN，在区域二级域名（SLDs）注册领域，如中国的CNNIC。在国际域名注册体系根据WIPO“第一次域名进程报告”改革以后，gTLDs域名系统管理者和域名注册服务商实现了分离，包括中国在内的各国SLDs域名系统也按照这种趋势，逐步将域名注册管理者和域名注册服务者分开。域名注册服务商通过获得域名系统管理者的授权，向域名申请人提供域名注册的服务。在这一体系下，任何人想获得一个域名，都需要通过与某个域名注册服务提供商之间的契约来实现。
自上世纪九十年代末期以来，“几乎全世界都同意”政府应该将自己对域名的管理权限交给非营利性质的组织，至于域名注册服务，则应该杜绝垄断，由多家企业在竞争关系中向消费者（意图持有某一域名的人）提供[27]。在这样的一个体制下，域名注册服务的提供者与域名持有人在法律上的关系的唯一证据就是双方签定的域名注册合同——即使是域名系统管理者制订的域名争议解决程序（如ICANN的《统一域名争议解决程序UDRP》和我国CNNIC的《域名争议解决办法》）也都是作为双方合同的附件存在的。也就是说，域名持有人在注册域名时享有的权利和需要承担的义务，都是通过与作为民事主体的注册服务提供商之间的契约确定的。因此，本文认为，域名持有者在获得域名的时候，实际上是取得了合同上对域名注册服务提供商的请求权。
1、合同上请求权的内容
本来，作为由合同当事人双方约定而成就的权利，合同上权利所包括的内容只能依据不同的合同分别认定。但是，由于目前的域名注册服务合同实际上是基本一致的格式合同——如果域名申请人不同意域名注册服务商预拟的条款，就不可能与注册服务商达成合意，所以我们仍然能从这些大体相似的合同中，归纳出域名持有人所享有请求权的内容：
（1）要求注册服务商及时向域名管理机构提交注册申请的权利
注册服务商在与域名申请人签订注册服务合同后，应当及时将注册申请提交域名管理机构，防止域名被它人在申请期间抢先注册。如果由于注册服务商的原因（如服务商自己的系统故障、人为延迟等）而致域名遭到抢注，那么域名申请人（因为未能成功注册域名，所以不能称为域名持有人）有权要求注册服务商承担违约责任。
（2）获得域名解析权限的权利
在通过域名注册服务提供商成功注册域名后，域名申请人成为域名持有人，享有在注册期间使用域名的权利。只要持有人不违反国家强行法的规定，就可以自由地将注册的域名解析到任何IP地址，从而让域名完成其网络计算机定位的基本功能。需要强调的是，这个“获得域名解析权限”的权利，是域名持有人从注册服务商处获得域名解析密码的权利，是相对于注册服务商向域名持有人提供域名解析权限的义务的一种请求权。
在实践中，由于一些域名持有人对网络技术不了解，所以域名注册服务商一般会按照域名人的要求为域名持有人提供解析服务。在这种情况下，常出现域名注册商（尤其是一些下级代理商）未将域名解析权限提供给域名持有人的情况。这种情况突出地表现在域名持有人希望设立和解析下级子域名时遇到的障碍上。所谓下级子域名，指域名持有人所持有的域名下一级的，应该由持有人自行控制的域名，如某人持有“shecan.net”域名，那么他就应该有权自由地设立和解析“www.shecan.net”、“ftp.shecan.net”甚至“forum1.bbs.shecan.net”等下级域名。这是国际域名层级管理的通例，我国《域名管理办法》中也有相关规定[28]。目前，许多域名注册服务商要求持有人再次交纳费用后，才能获得上述权限中的一项或几项，这实际上是违背有关规则的。笔者认为，注册域名的持有人有权请求域名注册服务商完全地提交域名解析权限。至于持有人委托域名注册服务商代为解析和设立下级域名，则是另一个民事法律关系，注册服务商不能以这个委托关系为由，拒不向限制域名持有人提供解析密码，更不能限制域名持有人自由地决定域名指向的权利。
（3）到期优先续展的权利
在域名注册服务合同中，一般都约定有域名持有人持有域名的时间（一至五年不等），域名持有人对域名的持有期限届满时，如果没有及时续展则该域名将被视为放弃，重新回复到允许所有人申请注册的状态。但为了保护域名持有人的权益，域名到期后通常都有一个续展期间（实践中为5天至15天），在该期间内域名注册服务商应保证域名不被其他人注册——当然这种责任实际上是由控制域名数据库的域名管理机构履行的。不过笔者认为，由于域名持有人只与注册服务提供商发生法律关系，所以注册服务提供商应当对作为合同相对方的域名持有人承担续展期内域名被其他人注册时的损害赔偿责任，且这种责任应为无过错责任，如果是由于域名管理机构的过错导致域名未被续展，则注册服务商只有在承担了自己的违约责任后，才可自行与域名管理机构按他们间的授权合同解决赔偿责任问题。
（4）注册服务合同约定的其它权利
出于竞争的需要，不同域名注册服务商可能会在提供注册服务的同时，推出不同的配套服务（如代理解析域名、赠送同域名的邮件服务器空间及软件等）。域名持有人有权依据合同对这些服务履行过程中出现的瑕疵提出承担违约责任的请求。另外，由于域名的注册、解析、子域名的设立等都需要一定网络和计算机知识，所以除了合同中约定的注册服务商的技术服务外，注册服务商还应该向域名持有人提供至少可以达成合同目的的技术支持——如解析域名和设立子域名的说明书等。
除上述几个方面外，还值得一提的是：目前的域名注册服务合同均为格式合同，其中不乏一些注册服务商的免则条款。根据合同法的原则，这样的免则条款必须由格式合同提供人（即注册服务商）清楚地向域名申请人说明后才能生效。如果域名服务商没有以合理的方式说明这些条款的话[29]，则不能再以这些免责条款对抗域名持有人。
2、域名申请（持有）人在合同上的义务
作为合同当事人，域名持有人要享有上述权利,也自然要承担域名注册服务合同中约定的义务。其中主要有：
（1）按照合同约定的期间履行给付注册费用的义务
在域名注册过程中，域名服务商通常是将应缴纳给域名管理机构的管理费用和域名注册服务费用合在一起报价的。对域名申请人（即注册成功后的持有人）来说，他们不用考虑具体的域名管理费用数额。
（2）按照合同约定提供真实身份、地址的义务
一方面，由于域名注册实行的是“先申请、先注册”的原则，所以域名持有人申请到的域名存在侵犯他人在先权利的可能性，所以持有人应该提供真实的身份和地址，以便在产生域名纠纷时使在先权利人迅速地找到域名持有人并与之协商。另一方面，域名持有人也只有提供真实的身份、地址后，才能使持有人与注册服务商之间的合同具备法定的合同生效要件。之所以要强调这一点，是因为域名注册的申请和注册过程一般都是通过互联网直接完成的，注册服务合同双方当事人在大多数情况下不会见面，也不会签署传统意义上的合同文件，如果用户没有提供真实的身份和地址，注册服务商也无从审查。所以笔者认为，如果在发生纠纷后，除非域名实际持有人有充分证据证明自己就是与注册服务商签订服务合同的人或者合同利益的受让人，否则注册服务商只向域名申请时域名申请人提供的身份承担责任——如果该身份不存在的话，域名注册服务商的合同义务可以解除。
（3）域名转让时的默视通知义务
在持有人转让自己持有的域名给他人时，应通知注册服务商，这一点在目前的一些服务合同中没有约定。按我国现行合同法律的规定，[30]如果持有人转让域名给他人时未通知注册服务商，注册服务商便可不向新持有人履行注册服务合同约定的义务。笔者认为，在网络条件下，转让域名十分方便（只要将域名解析密码交给受让人），域名持有人常常可能在域名注册完成后，注册服务合同的其它内容（如服务商代为建立下级子域名等）尚未履行时就转让了域名，与此同时，一般的互联网应用者较难证明自己已将转让行为通知注册服务商，这就容易造成新域名持有人的法律风险。所以，笔者建议对域名服务合同的债权转让作特别规定，将这种通知义务解释为默视的形式，即只要原域名持有人不对新域名持有人持有域名的状态提出异议并通知域名注册服务商，域名注册服务商就应继续向新域名持有人履行合同中约定的义务。
（二）域名持有者在成功注册域名之后，获得了解析使用域名的绝对权——域名权
显然，前文提及的合同上之请求权，是既有的合同法等法律中已予以规范的权利。那么，究竟是否存在一种新的“域名权”呢？要解答这个问题，也得从域名注册服务合同中入手。笔者认为，在域名持有人通过合同上的请求权获得域名解析密码的时候，域名持有人就拥有了一种排他性的权利——任何人在域名注册期间（包括域名持有人不断交纳域名管理费所续展的期间），都不能不经域名持有人的同意对域名进行解析使用。本文认为，这种排他性的绝对权，才是真正意义上的“域名权”。如果不承认这种权利的存在，那我们将无法说明上述域名注册合同的标的是什么，也无法保护域名持有人通过缴纳注册和委托费用而获得的权益。
要对域名权有深入的理解，本文认为以下几个问题是需要澄清的：
1、域名权并非前述的合同上请求权，而是一种支配权
域名权产生于域名持有人通过域名服务合同申请注册域名的行为，一旦域名申请成功，注册服务商将域名解析密码交给域名持有人后，域名持有人就有权在不违反强行法的前提下，自由地决定域名解析的目标IP地址，这不是一种对域名注册商的请求权，而是一种对域名本身的支配权，它可以对抗所有无权解析和控制域名的人。
2、域名权仅限于排除他人对域名解析的妨碍，而不能作为禁止他人将域名符号（或域名的核心部分）用于其它地方（如作为企业名称、商标等）的理由
域名持有人对域名的支配权，限于将“域名符号”作为“域名”使用时，排除他人妨碍的权利——所谓“将域名符号作为域名使用”，是指将域名符号用于网址定位这一本来目的，除此之外的行为，不属于域名权的主张范围。后文将对域名持有人将把域名符号用在其它地方时，可能获得的其它权利作说明。
3、关于侵犯域名权的侵权行为方式
域名系统在技术上使域名具有唯一性，一旦域名申请人的注册申请获得通过，他人就不可能再注册完全相同的域名。所以，按照本文所定义的域名权概念，他人要侵犯域名持有人（即域名申请人）的域名权，不可能通过注册相同的域名来实现，只可能采取获得解析权限密码的手段来控制特定的域名。在掌握解析密码的前提下，侵权人可以对域名进行重新解析，也可以更改密码以阻碍域名持有人对域名的解析。
4、“网域霸占者”（Cybersquatter）不是域名权的侵权人
“网域霸占者”一词是网络时代出现的新词汇，它由两个词素叠加而成：“cyber-”指网络虚拟空间，“-squatter”则是英美普通法用语，专指非法占有他人不动产者。有学者认为“网域霸占者” 就是“在网络虚拟空间中，将原本应当属于他人合法所有的虚拟不动产――域名，恶意占为己有”的人。[31]笔者认为这种观点错误地理解了该词汇所涉及的法律关系。事实上，“网域霸占者”都是通过注册合同顺利地申请到域名的人，他们对域名的解析有自主权利，只不过他们在行使这种权利的时候，影响了在先的驰名商标权利人在网络上合法地延伸自己权利，从而淡化（Dilution）了他人的商标，他们侵犯的是驰名商标所有人的商标权[32]—— 域名权和商标权在这种特定情况下产生了冲突，域名权让位于驰名商标专用权。所以，“网域霸占者”不是域名权的侵权人。笔者认为，“网域霸占者”是依照“先申请、先注册”规则而抢先获得与驰名商标相同或相近的域名的人，由于法律对驰名商标的特殊保护，一旦系争域名被证明的确侵犯了驰名商标专用权，那就意味着 “网域霸占者”与域名注册服务商间缔结的合同属无效合同，[33]“网域霸占者”因此不应再掌握系争域名的解析和使用权限。驰名商标所有人自己获得域名后，成为无瑕疵的域名权人。
（三）域名权的知识产权属性之界定
弄清了“域名权”的准确含义，我们才有能力分析类似“域名权是否属于知识产权范畴”的问题。笔者认为，这要分实然和应然两种情形来考虑：
首先，笔者同意知识产权具有法定性的观点。尽管域名权是一种无形的利益，但在当前的立法和国际知识产权协议中，都还没有将域名持有人排除他人阻碍，自由指定域名解析目标的权利归为知识产权。所以可以认为，域名权在实然状态下，还不属于知识产权范畴，而只能作为一种尚未被归类于任何一种传统民事权利范畴的新型权利存在。
但是，如果只对实然状态下的法律进行分析的话，那么法学研究将难以起到引导法律前进的作用。客观地说，人们对知识产权的属性的分析，都是建立在对既有的、被公认为知识产权的分析上的。正因此，诸如“无形性”、“专有性”、“时间性”、“地域性”、“可复制性”等被多数学者认同的知识产权特性，往往都是在某一种知识产权上显现得突出一些，而在另一些知识产权上不太显著。而且，正如郑成思教授所言，在学者们归纳出的种种“特点”中，有的讲的是权利的客体的特性，有的说的则是权利的特征——“知识产权”这个词汇本身在不同的时期，就有不同的范围。[34]所以本文认为，即使域名权不能够完全体现出上述所有既有的知识产权的特性，也不妨碍人们将其纳入知识产权范畴。
需要澄清的是，上述观点并不等于凡是新产生的民事权利都可以纳入知识产权范畴。笔者认为域名权应该被承认为一种新的知识产权，主要是基于四个因素：第一，无论形式上有多么简单，域名都是一种智力劳动的成果（这里的智力劳动，不但包括创造域名，而且包括选择域名），这是域名权应该成为一种全新的知识产权的基础；第二，域名权具有传统知识产权意义上的专有性、时间性等特性，这使域名权与传统的知识产权较为接近，可以被作为知识产权的一种新类别；第三，域名权是对一切人的绝对权，这符合了知识产权的对世权性质；第四，可能与域名权产生冲突的权利（如商标权、商号权等）大多被纳入了知识产权的范畴，把域名权作为知识产权的一种，有利于在立法和司法中对这些权利进行统一考虑。这四个因素是互相联系的整体，在它们的共同作用下，将域名权作为一种新的知识产权类别，应该是合适的。当然，承认域名权的存在并将其纳入知识产权范畴，并不妨碍法律对域名权的滥用作出限制，这与限制著作权、专利权等的滥用是一个道理。
三、域名持有人获得其它权利的条件
学者们在讨论域名权利的性质时，都看到了域名的一些特性及其可能涉及的权利。但他们往往混淆了域名——一个用于互联网计算机（服务器）定位的代码——和域名的表现形式——一组有机排列的数字和符号——之间的关系。举例而言，“shecan.net”作为域名的表现形式，在域名数据库中被解析到一个特定的计算机存储位置：http://218.5.72.101/，因此人们在网络浏览器的地址栏中键入“www.shecan.net”时，就可以访问到存储在上述IP地址中的网页；但“shecan.net” 这组符号不仅仅可以作为一个域名，它还可以被当作网站的名称使用，也可以被当作标明某种产品或服务来源的商标使用，当然也可能被注册成为某个企业或组织的商号或名称，甚至可能成为某网站管理员饲养的一只宠物的名字。因此，我们在讨论域名权的时候，只应该着眼于这组符号被用作域名的时候，其持有人可能拥有的权利。至于这组符号被用在其它地方的时候产生的权利义务关系，自然不是我们讨论域名权利这个概念时所应囊括的内容了。
有了以上认识，我们就可以方便地梳理出域名权和其它相关权利之间的关系：域名持有人在与注册服务商签订域名注册服务合同，通过域名注册程序获得某一特定域名的解析使用权限后，并非天然地享有以该域名的表现形式——域名符号——作为商标、商号、名称等时可以拥有的权利。域名持有者要想拥有对域名符号的上述权利，则必须在域名的使用中符合各该权利的法定要件且不侵犯他人的在先权。为了更具体地说明域名持有人可能获得的其它以组成域名的符号为客体的权利与域名权之间的区别，也为了在域名纠纷中分清所争议的法律关系，这里有必要分别说明域名持有人获得这些权利所应具备的条件：
（一）获得商标权的要件
商标（Trademark, Marke）是区别企业或营业的商品或服务的标记。它独立于商品或服务，主要功能是区别商品或服务的不同来源或出处，并具有质量保证功能和广告功能[35]。域名持有者在将域名解析到特定计算机地址后，如果还将与域名相同的符号作为商标来使用，那么他就有可能获得商标权。不过，按照大多数国家的法律[36]，在商标管理机构注册是取得一国域内商标权的主要途径，所以域名持有人要把这种可能性转化为现实性，则还需要满足注册地商标法的要求。具体而言，至少需要具备以下几个方面的条件：
1、域名符号的构成要素不得违反法律的禁止性规定。例如，如果一个域名是China.com，域名持有人希望在中国注册“CHINA”为商标，用于信息网络技术类服务，那么，按照中国商标法的规定，其注册商标的申请就不可能被接受[37]。
2、域名符号必须有别于他人在先的商标。例如，一个拥有“toefl.com.cn”域名的人就不会在教育服务类中被获准商标注册，因为已经有在先的商标“TOEFL”存在。
3、要有将域名符号作为标识的使用行为。一般而言，域名持有人都会将自己的域名标注在域名所指向的网页上，使其成为网页的标志，但也有的域名持有人在注册域名后甚至并未制作网页，这样他就不可能将域名或域名的核心部分[38]注册为商标。此外，即使域名持有人已经在网页上使用域名符号作为标志，并且在立法上，“即便商标法承认使用可能产生商标权，仅仅用于网页之上的域名最多也只能成为网络“服务商标”，而不能产生足以对抗任何相同或相似商标的无界商标权。” [39]这就意味着，域名持有人想要在所有类别的商品和服务中禁止他人使用与其域名相同或相似的设计，他自己必须先在所有商品和服务上都使用域名符号作为商标。
（二）获得名称权和/或姓名权的要件
域名的非机器语言形式，极易令人们把域名和域名所指向的计算机地址中储存的网站的名称混淆起来。网站名称是网站拥有人对自己制作（或者委托他人制作）的网页、程序的集合的命名。域名持有人常常将自己的域名符号（或其相对应的翻译文字）作为网站名称，但笔者认为，网站名称不应属于名称权的调整范围，而应纳入著作权的保护体系。[40]域名持有人要享有名称权，也必须有符合名称权法定条件的资格和/或行为。
有学者在讨论域名的性质时，将“名称”分为“现实名称”和“网上名称”，“现实名称”包括自然人、法人、非法人团体的名称以及商标名等，“网上名称”包括域名和网站名称，并认为域名就是一种名称权。[41]本文认为，尽管这种分类有一定合理性，但对理清有关域名的种种权利之间的关系却不无障碍。从严格意义上说，民法上的“名称权”有其特定含义，指的是法人及其它组织依法享有的决定、使用、改变自己的姓名并排除他人非法侵害的权利；所谓自然人的名称即姓名指的是自然人决定、使用、改变自己的姓名的权利。[42]一言概之，即使“名称权”的客体包括自然人的姓名，也只能是具有法律上人格的主体的称谓，至于“商标的名称”、“网站名称”等等，是不能被作为一种独立的权利存在的。在这样的名称权定义下，域名持有人要使域名符号成为名称权（商号权）的客体，那么他首先要将域名符号作为法人或者非法人组织的名字，然后要保证这个名称不违反强行法的禁止性规定，最后还要根据法律的要求履行登记手续。同理，如果域名持有人是自然人，也只有持有人把与域名相同的符号作自己的姓名时，域名符号也才会成为域名持有人的姓名权客体。
论者之所以会将域名视为名称权的客体，除了没弄清名称权的涵义外，将存储于计算机系统内的互联网站当作一种可以成为法律主体的组织也是一个重要的原因。要知道，被称作“新浪网”的网站只是一些页面和程序的集合，只能作为“北京新浪信息技术有限公司”享有整体著作权的法人财产存在，而作为域名使用的“sina.com.cn”则更仅仅是网络上指明新浪网站的一个定位手段——如果它天然地就能成为“北京新浪信息技术有限公司”的名称权客体的话，那么作为国际域名的“sina.com”和作为中文域名的“新浪.公司”等该公司注册的域名，以及新浪网的组成部分“新闻频道”的域名“news.sina.com.cn”等下级域名岂不都可以被看成公司名称？北京新浪信息技术有限公司之所以能够对“新浪”有名称权，是因为该公司在注册自己的商号时使用了“新浪”这一辞汇，而不是因为该公司掌握有“sina.com”等域名。
值得注意的是，在我国《反不正当竞争法》中设立了一种可被称之为“知名商品的特有名称权”的权利。[43]笔者认为，这种被冠以“名称权”的权利，实际上是在我国商标法不保护未注册商标的背景下，为维护竞争秩序和保障消费者利益而对未注册但已著名的商品名称的一种衍生保护，与传统意义上的名称权相距甚远。而且，即使在理论上把这种权利纳入“广义名称权”的范畴，我们也应当看到，域名持有人注册和解析域名的行为本身，是不能产生这个权利的。按照我国的域名管理规定和国际惯例，某个特定域名本身的确可以作为商品被转让的（其实此时转让的正是本文所称的“域名权”），但对特定的域名持有人而言，其转让的商品的名称是“域名”（或域名权）而非某个特定域名的组成符号。所以，只有域名持有人将域名符号作为自己所生产的商品的名称，并获得了一定的知名度后，他才能享有这种权利。举例而言，假设某公司拥有中文域名“老干妈.公司”，在“老干妈”没有注册为商标之前，该公司将域名符号“老干妈”作为某种食品的名称并获得了一定知名度，那么该公司就可以根据《反不正当竞争法》的规定主张其特有商品的名称权，不过此时的“老干妈”商品名其实已与作为网络定位用途的域名“老干妈.公司”无关了。
（三）获得著作权的要件
域名的核心部分可能是某个通用的单词或单词的组合，甚至是一个完整的句子，例如“ask.com”、“chinalawinfo.com.cn”、“iloveyou.com.cn”；也可能是一个创造出来的词汇，如“yahoo.com”、“km169.net”、“douzilaw.net”等。尽管目前还没有有关域名符号的著作权纠纷，但从理论上讲，域名符号还是有可能成为著作权的客体的。域名持有人要想成为域名符号的著作权人，至少要满足以下两个条件：
1、域名符号是由域名持有人拟出的。无论域名符号是既有词汇的组合还是新创造出来的词汇，只有当域名持有人是域名符号的创作者时（当然也包括作为法人创作的情形），其才可能成为著作权的主体。
2、域名符号具有著作权法意义上的独创性。这个条件对于以简洁易记为目标的域名而言，常常有些难以满足。不但简单的词语组合很难成为具著作权法意义上的独创性的“作品”，就是域名持有人自己新造的词汇，也可能因其毫无意义而不能成为“作品”。
域名符号成为著作权法的客体，最大可能性是在被作为网站的名称时，域名成为网页的一部分——当然，精确地讲，此时的“域名符号”已经不是域名而是网页的一部分了。例如将“sina”译为“新浪”的人，可以成为著作权的主体，向使用这个译名的主体要求支付使用费。再如有人将“shecan.net”设计成为一副电脑动画图标（Logo），则设计人也可主张著作权。
四、小结：域名的法律性质
分清了与域名有关的种种权利的性质和它们之间的关系，也就了解了域名本身的法律性质：首先，域名是一种网络定位的技术手段，每个域名由特定的文字、数字和符号构成，它本身不存在属于哪一种权利的问题，只可能成为权利的客体；其次，域名持有人通过与域名注册服务商缔结合同，行使合同上的请求权的办法来注册域名；再次，在注册成功以后，域名持有人获得了对域名的排他性解析使用权利——本文将其称为域名权，这个域名权的客体是域名（而非域名符号）；最后，组成域名的符号和文字在被用于其它非网址定位用途时，就不再是真正意义上的“域名”，也不再可能成为域名权的客体，而只可能在权利人满足了其它权利——如商标权、商号权等——的条件后，成为这些传统权利的客体。
* 作者：董皓，1978～，法学硕士，云南大学法学院教师，中国政法大学访问学者，主要研究方向网络法学。
[①] 在拨号上网方式下，域名解析的时间最多只有数秒，在以兆（M）为单位的宽带上网方式下，这个时间则可以完全不被用户感知到。
[②] See: The Law Of Cyberspace, Harvard Law Review 1999 Vol. 112: 1663.
[③] 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000版，页306。
[④] 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000版，页297。
[⑤] 薛虹：“中文域名注册与知识产权保护”，http://www.cnnic.net.cn/news/ecomment.shtml，2002年10月3日访问。
[⑥] 见郑成思：“域名抢注与商标权问题”，载《电子知识产权》，1997年第7期。
[⑦] 遗憾的是，持搁置说的学者们在以后的论述中并没有再提到域名及域名权的性质问题。
[⑧] 蒋志培：“中国域名纠纷案件的司法实践与理论探索”，载《知识产权审判指导与参考·第3卷》，法律出版社2001版。
[⑨] 景岗：“域名法律问题思考”，载《法学家》2000年第3 期。
[⑩] 夏德友：“论域名的法律地位——兼析知识产权的特征”，载《当代法学研究》2000年第2、3期合刊。
[11] 袁杏桃：“论企业域名的知识产权保护”，载《行政与法》2001年第2期；程永顺：“审理域名注册纠纷案件的若干问题”，载《人民司法》2002年第6期。
[12] 李朝应：“域名的知识产权纠纷分析”，载《电子知识产权》，1998年第8期。
[13] 张玉瑞：“论域名的知识产权属性与立法、执法框架”，载《工商行政管理》2001年第3期。
[14] 参见张乃根，“试析全球电子商务中的知识产权”，载《知识产权》1999年第3期；姜晓亮：“论域名权与商标权的冲突”，载《中国司法》2001年第3期；吕晓东：“域名权与注册商标在先权的冲突及协调”，载《社会科学》2000年第9期；李俊杰、戚昌文：“对域名反向劫持的思考”，载：《科技进步与对策》2002年第2期；张建华：“有关域名的法律问题研究”，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第6期。
[15] 张平：“域名的知识产权地位”，载陶鑫良、程永顺、张平主编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年版，第68-74页；杨春宝：“域名及其管理若干法律问题研究”，http://www.hllawyers.com，2003年1月访问。
[16] 肖黎明：“论域名的知识产权保护”，载《律师世界》1999年第4期。
[17] 关于商号权是否属于知识产权的一部分，目前仍然存在争论，在《世界知识产权组织（WIPO）公约》中，与商号有关的权利被列为知识产权的一种。关于WIPO对知识产权的定义，参见郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1997版，页4。
[18] 王半牧：“试析域名的法律性质”，载《国际经贸探索》2001年第5期；另参见应明：“因特网域名使用中的知识产权问题，载《电子知识产权》1998年第3期。也有人在否认域名的知识产权属性的同时，认为域名就是一种传统民法意义上名称权，参见徐飞：“浅析域名的性质及其与商标的冲突”，载张平主编《网络法律评论·第二卷》，法律出版社2002年版，页257-268。
[19] 程永顺：“审理域名注册纠纷案件的若干问题”，载《人民司法》2002年第6期。
[20] 张平：“域名的知识产权地位”，载陶鑫良、程永顺、张平主编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年版，页68-74。
[21] 夏德友：“论域名的法律地位——兼析知识产权的特征”，载《当代法学研究》2000年第2、3期合刊。
[22] 王半牧：“试析域名的法律性质”，载《国际经贸探索》2001年第5期。
[23] 唐广良：“INTERNET域名纠纷及其解决”，载郑成思主编《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版。
[24] 在美国政府公布的域名白皮书 （Management of Internet Names and Addresses, 63 Fed. Reg. 31,741, 31,742 (1998)） 的建议下，WIPO在全球范围内组织了关于域名系统的讨论和磋商，并于1999年4月形成了第一次域名磋商进程的最终报告。在WIPO成员国的要求下，WIPO又组织了第二次域名磋商程序，并于2001年9月发布了报告。
[25] Para. 34, Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process, April 30, 1999. http://wipo2.wipo.int 2003年2月访问。
[26] 这里所说的“人”，是指具有法律上人格的主体，包括自然人、法人等，下同。
[27] Janet Kornblum, Magaziner, Domain Consensus Possible, CNET News (June 5, 1998). http://www.news.com/.引号部分为美国前总统克林顿的网络政策顾问的话。
[28] 《中国互联网络域名管理办法》第八条规定：域名管理采用逐级管理方式。域名注册管理机构和各级域名持有者根据本办法及相关规定的要求，负责其下一级域名的注册管理及服务。
[29] 关于什么是“合理的方式”，还需在实践中总结。例如，注册服务商“中国万网”采用的方法是，在注册服务申请的网页中较显著的位置注明：“请您认真细致地阅读以下的中国万网域名在线注册服务条款。用户只有同意了下述服务条款才能正式进入域名在线注册程序。……万网建议用户在接受本服务条款之时打印一份存档。” 见中国万网，http://www.net.cn，2003年2月访问。这种较为笼统地提醒申请人注意合同条款的方法似嫌不足。
[30] 《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
[31] 邓炯：“美国《反域名抢注消费者保护法》介评”，载CNNIC网站http://www.cnnic.net，2002年7月访问。
[32] 淡化理论源于美国，美国在1995年通过了《联邦反淡化法》（The Federal Trademark Dilution Act of 1995, 15 U. S.C. 1125 (c) (Supp. III 1998)）。关于淡化理论，参见Greiwe: Antidilution Statutes: A New Attack on Comparative Advertising, 72 TMR 178, 186 (1982)。关于美国淡化理论在网域霸占中的演进，参见Amy Y. Wu: The Evolution of Anti-squatting Efforts in The United States, 载台湾《中原财经法学》第五期。
[33] 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。
[34] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，页3、11。
[35] Siehe Rudolf Nirk: Gewerblicher Rechtsschutz, 1981, S. 477. 转引自金勇军：《知识产权法原理》，中国政法大学出版社2002年版，页164。
[36] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，页174以下。
[37] 按照《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（一）项的规定，同中华人民共和国国家名称相同或近似的文字，不得作为商标使用。
[38] 域名的核心部分指域名中除去引导性字符串和通用域名代码之外的，起区别作用的部分，如www.yahoo.com中的yahoo，下同。
[39] 唐广良：“INTERNET域名纠纷及其解决”，载郑成思主编《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版。笔者认为，引文中的“域名”应替换为“域名符号”更为准确。
[40] 北京市工商行政管理局于2000年9月发布了一个名为《网站名称注册管理暂行办法》的规章，又于2002年8月将该办法修订为《经营性网站备案登记管理办法》。本文认为这两个规章将本属于可以通过著作权法上的私力救济途径获得解决的问题纳入了公力救济的范畴，并间接地影响了法律体系中对“名称权”的符合逻辑的地位的确立，似有值得商榷之处。
[41] 徐飞：“浅析域名的性质及其与商标的冲突”，载张平主编《网络法律评论·第二卷》，法律出版社2002年版，页261。
[42] 参见彭万林主编：《民法学·修订本》，中国政法大学出版社1999年版，页204-205；郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社2001年版，页157-158；郑立、王作堂主编：《民法学·第二版》，北京大学出版社1995年版，页590-596。
[43] 见《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，所谓“知名商品的特有名称”，国家工商总局的定义是：“知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。” 见国家工商总局1995年颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条。
本文发表于张平主编《网络法律评论》第四卷，2004年，法律出版社，本文不适用本站创作共用条款，作者保留信息网络传播权，转载请先获得书面许可。