昆明俗语

撇条,,老爹,,来一组,,赴空沙,,抬滑杆,,搓凹糟,,用水,,来大姨妈,,烟箍吧,,咂烟,,川贼,,吃菜,,窝屎,,无B聊,,搞不成,,蠢货,,傻B,,,歪货,,麻沙麻沙的,,我怕是。。。,,闷得,,鸡巴,,放屁,,,黑漆吗咕咚,死磨死磨的,,赖B叉叉,,你皆,,贱B屎屎,,鬼火六,,你莫搭我二五绞的裹,,淌么么血,,,肿脖子,,说死,,庞占太大啦,,香棍脖子橄榄头烧箕肚,,瘦高瘦高会捞包包,矮,,土贼,,说你妈呢背锅,,跟冷半倒,,崴货,,妹妹三,,和屁,,说们不说我呢左边,,太突桀啦,,哎呀,白逼啦啦呢,,日cen,,日侬,,猪胎,,扯朵朵,,摆墨,,水晶豆豉,,二气,,,,钩B,,担心老子上你,,担心老子射你,,担心老子K你,,担心老子扁你,,磨挨我繁,,磨挨我繁,,马得吓惊得!,雀神怪鸟,,憨眯日眼!,坎怪,,打飞机,,打冒炸!,太奸肛了,,上咐你阶,,憨定,,说哪样?,小牛日呢,,你奶呢头,,整懒样,,扯球蛋,,潮赖,,皮旦,,戳气,抖草,,砍头,,,赖古ge,,格是gai,,坑仙,披得,,咯你奶头上一棵糖,,吃快餐,,喷钢,,干逼,恍荡,憨不碌出,咯是改,,你咱个怎么憨,,是懒样,,咋个呐,,江湖一片乱B麻麻,,你这个憨冲锤,,块了吗?,,,光溜溜呢头找刺棵棵钻,,乱麻麻呢,,斑鸠日鸽子,,过电,,山鸡,,锈头叮铛,,垫裁判,,b骨碌水豆尸,,你咯是要枪的!,喳哇,,烂人,,香樱,,太窝戳啦,,憨贼!你在日鼓日鼓呢,,你在镪的,,迈!玩不赢你啦!,背憨,,死Bi干将,,死头干浆,,搞么,,小痞棍,,尖刚,,嘈奈,,白(be)啬(se)子,,癞蛤蟆降怪物,,,不咋个!,,撇小,,撇条,甩大碗,,闪人,出克噻,,凶险,,我爹,,马谱,,,贝儿,黑捉么起来穿衣,,黑捉我拉,,,买买散散,,毛整嘎,,,武汉市长,,解手克,,老表,,山弥幽,,甩火腿,,做十一路克,,贯熊掌,,太奸干了,,憨咪日眼,,雀神怪了,,狂燥,,,,,,你给懂整,,,给你叠颜色么就染红染,,上头拾脸,,,你咋个ne个白(be)!,,
兜的豆客找锅炒,,披盔撂甲,,你太吃得成伙食了嘛!,抖鳞壳绽,,抖成一碗水,,蚂蚁放屁,,,,小东冒,,牛B牛在马胯上,,绿(lu)荫掼霞,,整球不成,,死眯羊眼呢,日怪,拉撑的,优的寡吵,,迷冲冲,,黑不留秋,,黄酿酿,,红FE,FE,,,日股经涨,,,贱皮子,,大碴四胯,,硬呢开裂,,,财密老转转,,心养毛抓,,哈猫日狗,,喷五喷六,,耐腮不住,,醒鼻子,,哩哩了了,褪凹糟,,撒骇,,硬争,,莽弟,,,二四的起,,,戳气,,,戳大地,,,撇翅膀,,煞的,,烧耳快,,傻波衣,,野叉叉的,,骚丁丁,,抛货,,B渣大点,,勺婆,,惯嘴,,溜瓜,,憨定,,庞着就来,,低死下家,,,,强馊钢,,兜裆一脚,,嘣咚,,躲猫猫,,展碗,,起早掉啦,,心肠,,滑TIA,TIA,,,油了了,,汁(ZHE),,些儿些儿货,,汤汤水水,,西豆粉,,
米浆巴巴,篆塘勒wan,lie,,隔锅香,脏巴邋虱,,热豁(火),你莫逗我啦,,看麻衣相,,乌嵫乌啦,,有火色,,憨么憨一日还吃三餐,憨么憨还有个后脑板,,闷燥,,小挨刀呢,,恶了扯闪,,憨躇躇的,,倒脖子,,死眯洋眼,,,土贼,,鹊神怪鸟,,给晓得!,太水了,,甩麻,,粪草,,太“匹刚啦”,,莫挨我烦,怪里古懂,死头干姜,,,丧头失脸,,抖草,,格是啦?,我被你管的啦!,马门票,,二五裹搅,,你格是被产钳夹着了该,,闷(平声)的你呢拱折,,油支抹乐,,买买散嗓,,劈掉喽,格整得成?,,憨咪日眼呢,,扳跤,,扳命,,gen,leng,,,我司夫啊,,,糟别儿,,乌鲁摆乃,,阿埋埋!!,牛B轰轰,,牛逼不打草稿!,死远喋儿!

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有关“百变赵薇”光碟案的两篇文章

2000年八、九、十月间,继“盖中盖”广告涉及虚假陈述事件发生后,一件有关Canon公司在其产品中附赠的“百变赵薇2”光碟的事件在互连网上下吵得沸沸扬扬:青年唐某某在从朋友家借来Canon公司在其打印机产品中赠送的“百变赵薇2”光碟后,发现其中有把香港列为“赵薇到访之国家”的陈述,立即找来律师,准备将Canon公司告上法庭并“代表中国人民”“索赔一亿人民币在全国修建500所希望小学”。笔者在互连网上也参加了本案的讨论。现把讨论时的观点整理如下……

《清楚有力的事实和模糊无力的诉讼》
云南大学法学院2000经济法硕士研究生 董 皓
本文不适用本站创作共用约定,转载及网络传播请先征得作者同意。
[引子]2000年八、九、十月间,继“盖中盖”广告涉及虚假陈述事件发生后,一件有关Canon公司在其产品中附赠的“百变赵薇2”光碟的事件在互连网上下吵得沸沸扬扬:青年唐某某在从朋友家借来Canon公司在其打印机产品中赠送的“百变赵薇2”光碟后,发现其中有把香港列为“赵薇到访之国家”的陈述,立即找来律师,准备将Canon公司告上法庭并“代表中国人民”“索赔一亿人民币在全国修建500所希望小学”。笔者在互连网上也参加了本案的讨论。现把讨论时的观点整理如下:
最近有关广告业的新闻真是一波未平、一波又起:记者们还没从“盖中盖”事件中缓过神来,又让Canon公司的促销产品“百变赵薇2”光碟着实刺激了一回。还好,也许是因为同类新闻不能在短期内连续炒作的商业经验,或者是当事人的名气没有前一次大,这一次的报道力度显然要小了许多。在看了为数不多的新闻报道后,笔者实在只有四个字的评论:哭笑不得。
哭笑不得之一:清楚有力的事实和模糊无力的诉讼。尽管Canon公司的错误行为明明白白地展现在他们的光碟和网页中,笔者却实在没有找到唐先生获得胜诉的理由。唐先生的律师说Canon的光碟在法律上构成了服务质量的瑕疵。笔者以为这种观点站不住脚——关于“瑕疵”,我国的法律有如下规定:
(1)产品质量法第二十六条规定:产品应具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。显然,这与本案无关。另外,由于现行产品质量法调整的产品是“经过加工、制作,用于销售的产品”(见该法第二条),所以产品质量法不能适用于本案。
(2)我国消费者权益保护法第二十二条规定:经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。这里的“瑕疵”,是特指关于商品或服务的质量、性能和有效期限的瑕疵,也与本案无关。
(3)合同法第一百六十九条、一百九十一条、三百七十条、四百一十七条均有关于瑕疵的规定,其中只有第一百九十一条与本案有关:……附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任……。这终于和本案有了点关系!附赠销售合同的法律性质及责任承担问题,是近期我国民法学界的一个热点。笔者水平有限,尚不能对此提出系统观点,但有一点是必须澄清的:附赠销售也是有分别的,“买一赠一” 的变相降价、买此物赠送另一无关商品的搭售行为和本案中纯粹为推广产品和提高企业知名度的赠与行为是有区别的,在法律责任的归属问题上不能一概而论,而应该根据个别案情区分对待。
因为所有判决都是依据现行法律做出的,所以现在要考虑的是:Canon公司赠送“百变赵薇2”光碟的行为是否属于合同法第一百九十条规定的“附义务(负担)赠与”。如果是,则存在瑕疵责任,如果不是,则Canon公司不承担瑕疵责任。笔者认为,Canon公司的行为不构成附负担的赠与,而只是一种附成就条件的赠与——附条件的赠与和附负担的赠与的区别在于:前者所附条件的成就与否决定了赠与合同是否能够成立,而后者所附负担(义务)是在合同成就之后受赠与人应当履行的义务。本案中,消费者购买Canon喷墨打印机表面上是一种主动的行为,但什么人什么时候购买并不是有某种合同预先约定的,更不是Canon公司决定赠与光碟时所能预料的,故而这实际上是一种条件——说得更具体点,消费者在购买了Canon喷墨打印机之后,成就了接受Canon公司赠与光碟或其它赠品的条件(有多种赠品可以由消费者自由选择更证明这种赠与和先前的购买是相互独立的),消费者可以接受赠与光碟,也可以要其它赠品,更可以不要任何赠品,前面的购买行为不是赠与合同的一项义务性条款而只是一个条件,二者是相互独立的两个合同。据此,Canon公司与消费者之间成立的是一般意义上的附条件(赠与)合同,所以法院不能适用上述合同法第一百九十一条有关附义务(负担)赠与瑕疵担保责任的规定。
既然Canon公司不承担我国现行法律中的瑕疵责任,那么它应该承担什么责任呢?消费者权益保护法第十四条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”如果作扩张解释的话,“民族风俗习惯”也许能很牵强地与本案沾上点儿边。但即便可以这样认定,作为宪法性权利的“民族风俗习惯权”在民事上的赔偿规则究竟如何,笔者实在不知道。我们排除当事人故意出风头的可能,假设唐先生作为一名中国公民,确实被Canon公司公然冒犯中国主权的行为深深伤害了,在法律上他仍然没有获得赔偿的充足依据。
实际上,在现行法律中,Canon公司的行为违反了广告法关于“广告内容要维护国家的尊严和利益”的规定,应该承担的是行政责任而非民事责任(这一点陈苏教授已经说得很清楚)。那么为什么在如此清楚的事实面前,却发生了现在这样一个模糊无力的诉讼呢?其原因就更让笔者哭笑不得了。
原因之一即哭笑不得之二:有维权意识却没有维权知识的国民。笔者没有看过唐先生所作“我愤怒”原文,仅就新闻材料(本文所称“新闻材料”皆由北大法律信息网提供)中的内容而言,这位爱国心切的公民确实具有非常强的维权意识——在发现Canon公司的重大错误的当晚就撰文声讨,并准备通过新闻媒体向Canon公司“讨说法”,接着又在律师们的支持下,向当地人民法院递交了标的额高达一亿元的起诉状。可是,唐先生显而易见地缺乏基本的法律知识:认为向有关部门报告不是“诉诸法律程序”,而只有起诉到法院才是“公道”的,至于代表中国人民“索赔一亿元用于修建希望小学”的诉讼请求则更是让笔者变成了丈二和尚……随着我国法制建设的发展,人们的法律意识有了长足的进步,大家在感到自己的权益受到侵害时,都知道要通过法律的方法予以救济,这种维权意识是法治社会所必须的。但笔者认为,仅仅有维权意识还远远不够,法治社会中的人不能只知道“告状打官司”,更应该知道“凭什么告状打官司”以及除了告状打官司还有什么办法能“讨说法”(如果这种要求对于所有公民而言太过苛刻的话,那么至少从事法律工作的律师们应该达到它)。
原因之二即哭笑不得之三:激情有余理性不足的媒体。这次事件的影响虽然比某药厂的广告风波要小许多,但据说重庆媒体还是实实在在地炒作了一番。回想起过去几年中大大小小的事件突发之后,总会有不少媒体大张旗鼓地充当道德捍卫者或者弱者支柱的角色——这本身并没有什么可以指摘的,但笔者始终认为:作为公开出版物,在行使舆论监督权利的同时,也应当认识到这种权利同时是一种义务,媒体应该更多地引导读者运用自己的理性去思考和判断事物并给读者有用的知识,而不是一味地火上浇油。笔者很赞成贺卫方教授话:“负责任的媒体还是要表达某种理性的声音,不要跟着一块煽情,这样会给我们的民族经济带来更大的伤害。”以及另一位论者董晓萤女士的话:“作为媒体从业者,我们不该再往上撒盐;不能把它作为一种情绪,极端地发泄到法制和经济领域中去。”
原因之三即哭笑不得之四:传统的心理和现代的词汇。二十多年来,当人们频繁地在中国文化中实践“法治”这个来自西方的语汇时,产生了许多深层次的文化冲突、误解和悖论。“百变赵薇2”光碟事件以现在的方式发生,和秋菊打官司、被告山杠爷等案例一样,正是这些深层次悖论的表现。例如由于“德主刑辅”观念的影响,我们司法过程中依然有过多的道德意味——民事诉讼胜诉的一方不但维护了自己的利益,而且在舆论评价中获得了强烈的心理满足;由于“公私不分”、“家国不分”观念的影响,一些该循民事途径解决的纠纷被行政权强行解决,另一些本不应依民事规范解决的问题却常常被诉诸民事程序……唉,这些所谓法律文化差异导致的一个又一个奇怪案例已经把只会用西方(包括马克思主义的)法律词汇阐述问题的笔者搞得筋疲力尽、哭笑不得了!
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“百变赵薇”光碟事件的再探讨
——并与杨振山教授商榷
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[引子]对于本案,北京大学法学院民商法博士生导师杨振山教授也在互连网上发表了自己的观点(见http://www.chinalawinfo.com/),笔者认为有些值得商榷的地方,故又撰写了下文。
一、关于光碟是否是商品以及商品与广告的关系问题。
笔者在拙文《清楚有力的事实和模糊无力的诉讼》中提到过:虽然消费者不购买打印机就不能获得光碟等赠品,但这只是成就赠与合同的条件,不能把赠光碟看成是附义务的赠与合同。其原因在于:首先,消费者在购买了打印机以后,存在选择不要赠品或者要其它赠品(不只有光碟一种赠品)的可能性,这充分说明购买行为不是依附于赠与的,赠送行为和购买行为是相互独立的不同合同法律关系;其次,附义务的赠与中的义务,是在得到赠与之后(或赠与合同成立之后)所附随的——例如甲赠与乙一辆汽车,并要求乙用该汽车每天送残疾人丙回家——这种附随的义务一般不能高于赠与标的价值,说赠与光碟附随着购买价格不菲的打印机的义务,是不符和法理的;最后,消费者是否以及何时买打印机,都不是一个确定的事实状态,不是消费者的义务,这说明买打印机是赠与合同成就的条件而非附随的义务。
至于杨教授“该光盘专为佳能制作,因此就是商品的一部分”的观点,笔者认为也站不住脚。制作者受佳能公司委托制作光盘,是完全与本案无关的另一个合同关系,佳能公司在支付给制作者对价并取得所有光碟的所有权后,该关系就消灭了。“专为佳能制作”并不能证明光碟“是商品的一部分”——佳能依据自己的所有权而为赠与行为是完全可以的,这与前面的加工承揽合同没有任何直接因果关系。准确的说法应该是:该光碟是佳能公司委托制作者专为赠送消费者制作的非卖品。
基于以上分析,其实已经可以认定光碟不是商品,因为商品是必须要支付对价的。即便不作上述分析,我们也不能武断地说附赠的东西不可能是广告,这可以通过简单的例子说明。例如厂家在销售某商品的时候,同时赠给购买者一幅印有自己的介绍和产品宣传内容的挂历,我们不能说该挂历就没有广告内容。因为如果这样的话,商家可以通过附赠的物品进行虚假宣传却不用负广告法上的责任。
对于广告与商品的关系,笔者认为杨教授作出了有些矛盾的解释。杨教授先说:“当然如果光盘是为了展示打印机所打画面的效果,那可以是广告。”这种可能性并不能否决他所认为的“光碟是商品”的理由,但立刻又说“广告不是商品,既然《百变赵薇》已经成为商品的一部分,它就不能够成为广告。”依据这些言论,可以这样来梳理杨教授的逻辑:当赠品中间有广告内容的时候,他就不是商品;当赠品中没有广告内容的时候,它就成了商品。判断是商品与否的标准由是否依合意支付对价变为是否是广告,这实在需要长篇论述才有让笔者接受的可能。况且杨教授同时又说“该商品带有促销和奖励性质”,难道促销不是商品广告的主要目的和宗旨吗?
笔者认为广告和商品不是非此即彼的关系,商品本身也可能具有广告的内容,例如INTEL的所有芯片都有一个漂亮的“intel inside”标志,这实际也是一种广告。笔者没有看过佳能公司的光碟,不知道里面究竟有没有宣传佳能公司及其产品的内容,但有一点是应当确认的:不能因为论证了一件东西是商品就否认其可能是广告。
二、关于是否应认定侵权以及人格权本身的界限问题
首先,笔者和杨教授在文章中都提到了消法第十四条“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”的规定,但笔者与杨教授实际上是有重大分歧的。前面已经提到,笔者不认为光碟是商品,所以当然不会同意杨教授关于唐先生是在“使用商品”的过程中被侵权(这个观点是笔者综合杨教授全文后得出的)的观点。笔者在董文中援引该条是因为从扩张解释来看,唐先生是接受了佳能公司的免费服务的人,其人格权利不能因服务受到损害(人格权是绝对权,所以即使没有合同关系也可能构成侵权)。而该法中的“民族风俗习惯”也可以勉强扩张解释为包含了“人们对台湾属于中国的普遍认同”。但这种扩张解释究竟不是有法律效力的解释,不能作为定案的依据。
其次,笔者一贯反对用“将来的立法”来论证现存案例的解决方法的思维。无论现今立法有什么样的缺憾,我们都不能在讨论实际案例的时候用“将来的立法”或者某种学术观点作为判断的标准。杨教授在论证佳能公司是否给唐先生的精神造成损害的时候,一方面坚决地说构成精神损害,另一方面没有给出充足的现行法律依据,而是强调了法律的应然状态,这就出现了问题。笔者不反对在学理上对今后这类案件的解决方式作认真和深入的探讨,但由于学理上的观点常常是仁者见仁、智者见智的,某一个学者所推崇的应然状态不一定就是完全正确的或者成为今后必然的法律规定,所以在现行法律没有规定的时候,不能用这样的方式来论证某一法律事件在现有法律中的定性问题。这不但无益于案件的解决,而且会造成人们在认识上的混乱。
再次,不能武断地把所谓“国格”的内容包含于“人格权”的范畴内。杨教授认为:“个人作为一个成员,国格已成为其人格的一部分,对国家主权、名誉的侵犯,不仅构成政治问题,而且构成对个人人格的侵犯。”笔者实在不敢认同,其理由有三:1、民法是私法,调整平等的公民、法人和其他组织之间产生的法律关系,涉及国家主权的问题只能由公法予以调整,公民个人基于对祖国和民族的热爱,在发现有侵犯国家主权的行为的时候,应当通过向有关行政管理机关报告的方法解决问题;2、“国格”、“民族感情”、“国家感情”都是政治性的语汇而非法律词汇,况且它们和个人的感情是绝对不能画等号的——法律语汇必须有准确的概念界定和可操作性,如果公民的人格权包含了“民族感情”的内容,将难以防止滥诉现象的发生(那样的话,唐先生倒是可以按照集团诉讼的规定作为代表人来参加诉讼了)——这正是公法调整所能够避免的;3、权利和义务是相对应的,公民的人格权中如果包含了国家的主张等意识形态的内容,可以通过诉讼取得赔偿的话,那么按这样的逻辑,思想犯也应受到处罚——这肯定是法制的倒退。笔者对当前一些公司(据说雅虎也出了类似问题)侵犯或忽视中国主权和尊严的行径也十分愤慨,但从法律基本理论来分析,这种所谓“精神伤害”不适宜在民事法律中调整,而应依公法的规定来处理。
总而言之,笔者对“百变赵薇”光碟事件的意见仍然是:民事诉讼不能成立,可依行政程序处理。如果有什么不对的地方,希望得到各位的批评与指教。
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没文化·史记·青年法学会 之二

有意思的东西,现在读起来别有风味……

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有意思的东西,现在读起来别有风味……
——Donnie 20060401
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转型年代的记叙文——纪念法学会成立八周年

  大一刚进来不久的一天,李XX他们向新生介绍法学会,当时我没在场。第二天,几十号freshman为他们的才情所折服的故事就堵都堵不住地涌进我的耳朵,“是否加入法学会”一时成为每个新生都要考虑的事情,那种感觉和后来的“是否报考四六级”颇有些相像。
  进入大学后参加的第一个学生活动是新生辩论——在东方红不到15平方的宿舍里,八名辩手、几个听众还要加上两位来自高年级的“评委”煞有其事地就座其中……“挤挤一堂”这个词让我终生难忘。正式成为法学会会员后,我一门心思扎到云大杯的辩论中,之后又开始跟着师兄们编辑《XXXX》……直到有一天王XXX说“想让你当副会长”时,我才开始考虑“法学会究竟应该是什么”的问题——一九九七年以前,辩论作为一种“传统”,是法学会活动中最重要的内容,那么以后呢?法学会已经进入了一个“转型年代“。
  关于法学会究竟应该怎样发展,确实有过另一种设想:比如把《XXXX》办成一本“散打”杂志,少举办些正二八经的学术活动等等。但当时正是X大各种社团忽如一夜春风来的时期,各种都在社团抢滩登陆,没有特色就等于给自己判死刑,于是我们选择了“学术”——为了它,我们背上了“两个半人的社团”的名声……
机会总是给有准备的人,在经过几次社会调查、搞了几次模拟法庭、开展了几次讨论会,聚集了一批同志后,法学会的成绩逐渐显露了出来——得了几次奖,当了两回优秀社团——“树学术新风、立实践精神、铸法律人格”也被确定为法学会的宗旨。
  但学术还是让法学会背上了所谓“精英社团”的包袱:究竟怎样才能让后来者既有所继承又无畏创新,既留住精英又吸引大众——这个问题在我卸任的时候也没有解决,但我并不遗憾,因为我知道:改旋更张并不可怕,可怕的是泯灭了追寻理想和真知的欲望——转型年代必将继续,也只有这样,法学会的故事才可能不断地记叙下去。

  时间消逝的速度总是比我们预计的要快,离开(我一直不愿用这个字眼,因为法学会给了我太多的欢笑和眼泪,已成为回想大学时代时不可能回避的东西)法学会已近两年了,我自己也仍然处在转型年代中:希望我能少走些弯路,祝愿法学会能多讲述些故事……

二零零零年十一月二十八日
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纪念“五四”运动八十一周年专栏

这是我2000年制作的一个网页,把它放在这里供回忆。 

纪念“五四”运动八十一周年专栏

这是我2000年制作的一个网页,把它放在这里供回忆。 


纪念“五四”运动八十一周年专栏

实我在决定制作这个专栏的时候甚至还没有计划好究竟里面应该放置些什么东西,只是觉得自己必须用某种方式纪念八十一年前那个激情的夏天。思量再三,决定用黑板报的形式——有空您就看看,没空您就走您的路。

在我的心中,1919年前后的北京一定是一个理想主义者的天堂。在那里,人们敢于真实地表露一切属于自己的思想和观点并在交流、争论和碰撞中寻求自我完善——即便牺牲生命也再所不辞。八十一年过去了,虽然中国人的思想在总体上获得了巨大的解放和进步,但客观地说,仍有许多暗礁在阻止我们自由思考——例如“一切向(钱+权)看”的极端功利主义和封建时代遗留下来的“唯上不唯实”习惯等等。

纪念专栏的第一部分是关于“五四”精神的几个问题的讨论,热忱希望各位的发言。
纪念专栏的第二部分是一些关于法治、自由、民主、正义的名言警句,希望所有尚怀有理想主义情结者共同体会其中的精神,姑且命名为“操守”。



操守·法治篇

“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”——卡尔·马克思《马恩选集(第一卷)》第268页。

“我们应该注意到邦国虽有良法,要是人民不能全都遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言还得分为两类,或乐于服从最好而又可能订立的法律,或宁愿服从绝对良好的法律。”——亚里士多德《政治学》第199页。

“在刑法中,法治意味着在法律面前平等的观念和警察权力范围应严格限定的观念的结合。”——[英]W·Ivor·詹宁士《法与宪法》第36页。

“对法治的信奉与对司法程式的尊重结合起来方能产生作用,二者相依相伴,缺一不可,否则任何一方都不可能有效。”——[英]弗里得利希·冯·哈耶克《自由秩序原理(上册)》第278页

 

操守·自由篇

“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他是否希望按其现有的意图形成自己的行动途径,或者取决于他人是否有权力操纵各种条件使他按照他人的意志而非行动择本人的意志行事。”——[英]弗里得利希·冯·哈耶克《自由秩序原理(上册)》第6页。

“自由先于所有立法者而存在;所以设立立法者的目的,不是为着给予我们权利,而是为着保护我们的权利。”——[法]西耶斯《论特权,第三等级是什么?》第2页。

“法律不是压制自由的手段,正如重力定律不是阻止运动的手段一样。”[德]卡尔·马克思《第六届莱茵省议会的辩论》,《马恩选集(第一卷)》第71页。

“必须永远记住这一原则,即公民应该有权对社会活动家的行为发表意见和写出文章,而不受任何法律的制裁。”——[英]罗伯斯比尔《革命法制和审判》第61页。

 

操守·民主篇

“国王以法律为他的权利范围,以公众的福利为他的政府目的,而暴君则使一切都服从于他的意志和愿望。”——[英]洛克《政府论(下篇)》第123页。

“如果没有民主,没有地方分权,不取消法外处罚,那么经济权与政治权的统一只会是一个新的、骇人听闻的暴政工具。”——伯特兰·罗素《权力论》第198页。

“一方面,民主必须依靠民众参与,但另一方面,民主又必须防止无约束的民众统治很容易产生的排他主义和短视症。”——[美]艾尔斯特。

“民主是这样一种社会秩序,即在这种秩序下,平等和美德使人民能够卓有成效地行使立法权。”——[法]菲·邦纳罗蒂《为平等而密谋》第27页。

 

操守·正义篇

如果法律与正义相悖时,反过来服从法律也是他的义务。正义实际上是法律的目的,一旦它给了法律生命,它就不复生存,而法律却继续生存,它很可能与它的制造者不那么相似。”——[德]拉德布鲁赫《法学导论》第294页。

“如果正义遭人诽谤,而我一息尚存有口能辩,却袖手旁观不上来帮助,这对我来说,是一种罪恶,是奇耻。”——柏拉图《理想国》第57页。

“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据,严格地和真正说来就不是法律,而宁可说是一种法律的滥用。”——[意]阿奎那。

一个社会的法律,无论是在整体上,还是在具体的规则上,其目的无疑得是为了达到或促进正义。——《牛津法律大辞典》第159页。

 爱国、进步、民主、科学

董皓:析我国企业立法的双轨现象

析我国企业立法的双轨现象——兼论市场经济条件下企业法律体系的构建

董皓

说明:
这是作者的法学学士毕业论文,指导教师:郑冬渝。

本文引用方式:
董皓:“析我国企业立法的双轨现象——兼论市场经济条件下企业法律体系的构建”,载《法豆》网站,文献可获取自http://www.blawgdog.com/article.asp?id=663。

 

[摘要] 我国的企业立法客观上存在以企业所有制为分类基础形成的制度体系和以企业责任形态为分类基础形成的制度体系并存的“双轨现象”。这种现象有其深刻的社会、经济和历史背景。要完善我国的企业立法,就应当正视这种现象,认识到不同制度体系各自的作用,从而在企业法领域建立起既包含民商法规范,又包含经济法规范的、完善的法律系统。

[关键词] 双轨现象、企业法、法条竞合

       改革开放以来,我国出台了为数众多的规范企业组织形态和经营活动的法律法规,但必须承认:我国现行企业法仍处于变革和完善的时期,还没有形成一个结构严谨、内容完整的法律体系,与现代市场经济的要求尚有一定距离。本文力图通过分析当前客观存在的企业立法“双轨现象”及其成因和影响,以初步探索中国企业法律体系的构建问题。

一.双轨现象范畴的独立性及理论意义

(一)“双轨现象”是我国企业立法的客观现实

改革开放以后,我国颁布了不少以企业组织形态为中心内容的法律法规,对这些规定稍加研究即可发现,我国企业立法分为两个阶段,两种模式[1],并进而形成了现行企业立法的“双轨现象”[2]:

第一阶段为七十年代末至九十年代初,这一时期企业立法主要以区分企业生产资料所有者为立法分类标准,在法律条文中明确规定政府与企业的关系及企业经营者的权利义务。如1979 年《关于扩大国有工业企业自主权的若干规定》、《关于发展社队企业若干问题的规定》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1990年修订);1983 年的《国营工业企业暂行规定》;1986年的《中华人民共和国外资企业法》、中华人民共和国企业破产法(试行)》(只适用于全民所有制企业)、《全民所有制工业企业厂长工作条例》;1988年的《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》等。这一阶段立法的典型代表是《全民所有制工业企业法》(1988年)和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(1992年,简称“转机条例”)及《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》(1990年)、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》(1991年)。这些立法实际已经形成了一个以所有制关系为纽带,以企业与政府部门权利划分为基本内容的制度体系。

1993 年《中华人民共和国公司法》的颁布,标志着改革开放后我国企业立法第二阶段的到来。1997年的《合伙企业法》以及《1998年的《个人独资企业法》等法律都属于这一阶段的产物。它们的共同点是依据企业财产责任形式分别立法,强调企业的设立、变更和终止等程序性规范,也已经建立起一个法律体系的雏形。

如今,以《全民所有制工业企业法》为代表的企业法律体系和以《公司法》为代表的企业法律体系同时作用于我国企业法律关系之上,形成企业立法中鲜明的“中国特色”。而“双轨现象”就是对上述立法中同时存在两个并行不悖的法律制度体系的概括描述。这两个制度体系的立法理论基础以至立法精神均有差异,却同时调整着一类法律关系。

(二)双轨现象与法条竞合

与双轨现象相近的一个法学范畴是“法条竞合”(又称法规竞合),它指的是“两个以上的法条构成要件相互重合、包含或交集,则便可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形,于是相对于法律事实处于竞合的状态。其特征在于同一法律事实同时为两个以上法条所规范”[3]。法条竞合和双轨现象都是客观现象,“双轨”的制度体系之间常常会发生法条竞合的问题,但二者也是有所区别的:

首先,从现象产生的原因上看,法条竞合属于立法技术中出现的问题,并非立法者有意为之;而双轨现象则是由于不同时期立法指导思想的变化而产生的,这种指导思想的变化又有着深刻复杂的原因(下文将对此详述)。

其次,从研究的理论意义上讲,研究法条竞合重在考察具体规范对具体案件(或法律行为)的法律适用问题,而研究双轨现象则主要涉及宏观上法律体系的构建问题。也就是说,对法条竞合现象的探讨是为了解决个案中的问题,而对双轨现象的分析,则主要是为了整理和规划法律制度体系。

在大多数情况下,双轨现象中不同的法律制度体系间并不存在法条竞合的问题,在具体适用法律时只可能有一种选择。例如《全民所有制工业企业法》和《公司法》都规定了企业厂长、经理的选任方法,那么一个国有企业在公司化改造之前,只可能适用《全民所有制工业企业法》的规定,而一旦改制以后毫无疑问要适用《公司法》的规定。双轨现象所体现的是整体的制度区别,例如众所周知的“新三会”(股东会、董事会、监事会)与“老三会”(党委会、职工代表大会、工会)在公司制的国有企业中产生的权限划分问题等。在这类问题中,法条与法条间不存在竞合和冲突,原有的法律与新的法律完全是在两种截然不同的语境下规范企业组织和行为。只有通过对双轨现象的研究理解这两种不同的语境,才能真正处理好这一类并非法条竞合的具体问题[4]。

综上,双轨现象是在我国特有的社会经济历史背景下的产物,它的最重要的特征在于:在两种截然不同的立法指导思想指导下建立的不同制度体系同时调整着我国的企业法律关系。
      (三)研究双轨现象的理论意义所在

由于双轨现象与法条竞合是两个不同的范畴,因而考察和分析双轨现象也有其特别的理论意义。归纳起来,大致有以下三个方面:首先,通过双轨现象产生的原因分析我国企业改革的进程,以利于总结经验,为在制度层面解决社会主义市场经济条件下的企业组织和行为模式问题提供清晰的资料;其次,通过对双轨现象所作的价值评判,可以为解决关于对企业及相关法律关系的调整中的经济法与民商法的界限问题提供新的方法和视角;最后,通过对当前具“双轨”特征的企业立法进行深度的扬弃,可以为建构完整统一的企业法律体系作出一定贡献。这三点,正是本文以下要讨论的主要内容。

 二.双轨现象产生的原因分析

(一)中国企业立法的其它特征

如前所述,双轨现象本身就是中国企业立法中的一个重要特征。然而,要分析双轨现象产生的原因,则仍有必要从前面对历史的回顾中总结中国企业立法的另一些特色——因为它们也是双轨现象产生不可或缺的重要原因。

1.我国的企业立法始终与企业改革的进程密切相关。纵观二十年来的改革历程,几乎每一步改革都会有重要的法律文件产生。一定阶段的企业立法就反映了当时我们对社会主义经济的认识水平和改革实践达到的层次。以全民所有制(即国有)企业为例,从扩大企业自主权到实行二步利改税,从建立破产制度到法人财产权理论的确立,无不有相应配套的法律法规出台。

2.企业立法的进程就是探索社会主义市场经济主体定位的过程。这也可以在与国有企业相关的立法中体现出来,无论是实行承包经营责任制和租赁制,还是实行公司制和股份制,都是在寻找所谓“两权分离”理论在实践中的具体应用方式。至于不同法律对私营企业法律地位的不同态度,则更直接地体现出决策层对它们从承认、允许、接纳到鼓励发展的态度转变。

在中国,企业(尤其是国有企业)发展的主要障碍并非过度的市场竞争,而是自上而下过于严密的行政控制[5]。这种控制不仅存在于体制层面,而且根深蒂固地存在于人们的思想之中——“官本位”的观念一直影响着人们的行为方式——体现在企业运行过程中,就是“上级主管部门”与企业间深刻的“父子情节”——我国经济体制中,“主管部门”可谓无处不在,全民所有制企业有主管部门,集体企业也有主管部门,就连外商投资企业也有主管部门[6]。在这种体制下,一方面企业与主管部门的畸形结合形成了大大小小的“官商”和各种各样的“行政性垄断”[7],另一方面,企业分别“属于”这个部门或者那个地方政府,没有完全意义上的经营自主权和投资决策权。

上述道理其实人所共知,我国自八十年代以来围绕着“两权分离”[8]实施的各种改革措施,实际就是在寻求解开这种“父子情节”的钥匙——自然而然地,企业立法的核心问题也在于这一点——它同时也是我们回顾历史,分析双轨现象成因的重要基点。

(二)所有制模式企业立法体系的成因

我国改革一贯以自上而下的方式开始,企业改革也不例外。1983年,在认识到政府一管到底的体制不利于调动职工的积极性,企业只有成为自主经营、自负盈亏的市场主体才能获得持久而高效的发展后,国务院出台《国营工业企业暂行条例》,以列举的形式界定“政企分开”的内涵,这是以所有制划分为立法出发点的法律体系开始形成的标志。之所以在改革初期会以这种方式来规范企业行为及与政府间的关系,笔者认为至少是与以下几个方面有关的:

1.以划分阶级为主旨,揭露生产关系本来面目为目的的马克思主义政治经济学的重大影响。按马克思的理论,企业就其本质而言,分为社会主义企业和资本主义企业,不同性质的企业当然需要用不同的法律加以规范。加上当时客观条件的限制,我们不可能立刻就达到“社会主义市场经济”、“公有制的多种实现方式”等理论的认识水平,对于公司、合伙等制度的了解也还不够透彻。所以,我们把划分企业种类的方法局限于按所有制划分,在制定《全民所有制工业企业法》的同时和之后,又先后制定了《私营企业暂行条例》、《乡村集体所有制企业条例》和《城镇集体所有制企业条例》。

2.受农村承包经营责任制的影响。农村改革的成功,一度使人们产生了“一包就灵”、“一包就活”的认识,这种认识也影响了企业尤其是公有制企业的立法。例如《全民所有制工业企业法》第二条就规定了企业可以采取承包的经营形式,而第七条规定的“厂长(经理)负责制”则在很大程度上是承包、租赁基础上衍生出的经济责任形式。

3.“……为企业改革约法三章,以法律的形式界定企业与政府机关之间的关系,列举了企业的种种权利与义务,这不是组织法意义上的企业法范畴,而是一种改革政策的法律化”[9]。这种规定权利的方式大量体现在立法之中,例如“全民所有制企业……依法享有经营权,受法律保护”(《民法通则》第82条),92年《转机条例》还具体规定了经营权是“指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。[10]笔者认为,当时的情况是:决策层对前述行政力量的阻碍作用已有深刻的认识,但尚未找到有效的机制,于是使用了一种实质上同样是以行政运作为基础的方式来尝试进行改革[11]。这也就是为什么以所有制为分类基础的企业法律体系着重直接确权的原因。

(三)财产责任模式立法体系的成因

在我国,以财产责任形式为特征的企业立法早已有之,九十年代以后已成为企业立法的主导模式。在这种模式下,我国也已构筑起一个基本完整的企业法律体系,其成因可归结为以下三点:

1.社会和经济基础的变化。在众多按所有制划分的企业法颁布施行的同时,我国社会经济发生了重大变化,在新的历史条件下也产生了许多新的问题。对集体所有制企业、乡镇企业、民营企业而言,虽然确实放开了,但由于缺乏规范的管理机制和制约机制,很多企业管理方式原始,经营活动混乱,出现了诸如“挂靠”一类“特色”法律问题。对国有企业而言,承包制、厂长负责制等制度在经历了鼎盛时期后也暴露出各自的局限性。另外,公司、股份合作、合伙企业大量涌现,却常常有其实而无其名。于是,寻求新的企业规范机制,自然地提到企业立法的议事日程上了。

2.直接确定权利界限的立法模式并未起到抑制政府干涉的作用。在非公有制企业,由于没有一套统一的法人制度,企业不能拥有完整的人格,加上政出多门所导致的地方行政机关行政行为的随意性,使企业在经营活动中不可避免受到这样那样的干扰。在公有制企业,虽然依法律规定是独立法人,但一方面,由于缺乏一套完整的 “经济责任制”[12],众多公有财产的代表人、代理人、经营管理者的行为非常不规范;另一方面,“主管机关” 干预企业正常经营活动时企业求偿制度的缺如使法条中的权限划分难以落实。

3.市场经济理论的确立。在社会主义市场经济理论为决策层所确认之后,我国企业立法的指导思想也发生了重大转变。债券、股份、法人财产等一系列原来被认为与社会主义相矛盾的制度也随之解冻,为企业立法提供了新的领域和模式。

源于市场活动主体应具有平等的法律地位这一基本认识,新的企业立法模式抛弃了生产资料所有制的划分标准,转而借鉴西方国家商事立法中企业组织法的结构,强调从企业财产责任承担的角度对企业进行划分,同时在法律规范中不再大量直接界定企业与政府之间的权限,而是利用资产所有者和经营者的内部制衡关系来防止政府对企业的过分干涉。在这一思想的主导下,《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》先后颁布实施,《股份合作企业法》已纳入立法规划,《证券法》等相关法律制度也得到了长足的发展,我国企业立法的另一套制度体系也建立起来了。

 四.双轨现象的法理学分析和价值评判

由于以财产责任形态为分类标准,以确立企业内部组织机构和运作方式为内容的企业法律体系和立法模式确实在改革中发挥了原有模式所不能比拟的优势,学界对企业立法这一“轨”的价值予以高度肯定,甚至有人提出完全基于这一“轨”来建构未来的企业立法体系[13],2002年的人大会议中还出现了废止某些所有权模式立法的议案[14]。对这些观点,笔者持怀疑态度。我们在承认所有制标准的立法模式有其历史局限性的同时,也应当看到这一体系在未来企业立法中应有的地位;同样的,在承认《公司法》等新的企业立法发挥的重大作用的同时也应注意单纯依据这一体系调整企业组织和经营活动时潜在的问题。要清楚地分析这些问题,必须从现代经济法的发生和发展谈起:

(一)现代经济法的产生和发展

自资产阶级革命至今,市场经济的发展已然经历了两个阶段,即自由市场经济和现代市场经济[15]。在自由市场经济时代,价值规律能够充分发挥作用,市场机制足以调节社会经济的结构和运行,反映在法律体系上,就是民商法律的勃兴。从19世纪末开始,市场经济进入新的阶段,以垄断为代表的限制自由竞争、扭曲价值规律的行为大量出现,妨碍了社会经济的正常发展,传统的市场机制已经无法解决社会经济中出现的问题,国家再也不能单纯作为“守夜人”存在,反映在法律体系上,就是以市场规制法和宏观调控法为代表的经济法的产生和发展。

在中国这样“后发展”的社会主义国家,国家经济管理职能从建国起就十分发达,国家运用各种方式组织经济建设,调节和管理国民经济。从这个意义上讲,经济法性质的立法在中国并非新鲜事物[16]。在国民经济从原有的行政(计划)主导向市场主导转变的过程中没有机会也没有必要经历自由市场经济阶段,而是直接进入到现代市场经济阶段,反映在法律体系上,则是民商法和经济法的同时发展。

(二)我国企业立法中民商法和经济法的体系分野

无庸置疑,我们必须建立一套统一完整的企业法律体系,但所谓“统一完整”并非是说在立法中只能基于某一种分类标准或价值取向,而是指各个法律规范既发挥各自独特的作用、达到各自独特的目的,又相互补充、紧密结合。事实上,在现代市场经济中,只有经济法和民商法的结合才能构成一个统一完整的市场经济法律规范体系,这在企业立法中也应是一以贯之的原则:企业在作为盈利主体存在的同时,还应当承担社会责任,避免企业在寻求利益最大化时危及社会总体利益的非理性行为成为经济法义不容辞的义务。“无论怎样信奉自由企业制度,当今世界各国总是自觉不自觉地运用包括法律手段在内的多种手段对企业运行实施间接甚至直接的干预……”。[17]

经济法的目的在于维护市场竞争的公平性,排除市场自发性和盲目性带来的负面影响。“经济法事实上是为民商事主体界定了一个范围,在这个范围之内,任何民商事主体得自由行使权利,而经济法作为公法,在为民商事主体设定范围的同时,亦为自身设置了范围”[18]。虽然如前所述一系列以所有制为划分标准的企业立法有许多不足之处,但它们的一个重要目的就是明确国家在介入和管理企业活动时的“度”或者行为界限。也就是说,传统的企业立法模式与现代市场经济的重要法律调整手段——经济法在立法目的方面有某种契合。

民法是商品经济的基本法,调整商品交换主体之间发生的社会关系,商法脱胎于民法,“兼具公法和私法的特性,是公私法结合的法,但其本质仍为私法”[19]。《公司法》等以财产责任性质为分类标准的企业立法就属于(民)商法的范畴[20]。它们明确了企业出资者对资本利润的各种取得方式和经营者对企业经营的独占管理权利,但如果没有专门规定国家干预范围的法律制度作为补充,在行政主导传统根深蒂固的中国,这些规定终究是软弱无力的。同时,如果没有对企业经营者权限的一定限制,经营者也极有可能千方百计寻找法律漏洞,以违背社会公益为代价获取自身利益[21]。

(三)双轨现象的价值评判

综上,企业立法中有“双重标准”并非一定就是坏事,关键在于该双重(乃至多重)标准是否有利于建立起一套互为补充,各自发挥特定作用的体系。我国是社会主义国家,国有企业(包括国家控股)和集体所有的企业必定要在社会经济生活中扮演重要角色,当然需要专门的法律加以规范;私营企业要避免政府干预和非理性的经营行为,也需要根据其特点制订专门的法律;外商投资企业常常涉及国家的整体经济利益,也需要有独立的经济法律来调整。以所有制为分类标准,以确立政府(行政机关)和企业各自权限划分为内容的企业立法是有存续的必要的。我们所要做的,不是断然否定和废弃当前客观存在的双轨现象,而是完善和发展这种体系分野,从而在企业立法领域明确经济法和民商法各自的调整范围。

五.社会主义市场经济条件下企业法律体系的构建

当然,说双轨现象应当存续,并不是说现有的企业法已经万事具备。由于既存的双轨现象本身并非立法者有计划地形成的,加之过去国家对不同产业以及工业的不同门类建立不同管理机构的影响,除了全国人大及其常委会制定的法律外,各种行业性政策性的文件多如牛毛,致使法律系统[22]本身被人为地复杂化,所以理想的“双轨”体系并没有真正产生。我们必须对现有的“双轨”体制进行深度的扬弃和补充,方能构建起理想的企业法律体系。

(一)进一步研究和完善经济法和民商法基本理论

要构建完备的法律体系,必须有扎实细致的理论基础。目前我国法学尤其是经济法和商法理论研究仍然非常粗浅,诸如经济法的概念、价值、基本原则,商法的性质等基本问题都存在众多大相径庭的理解和表述,这对构建统一有序的法律体系是极为不利的。

(二)对现行企业立法进行整理和归类

本文第一部分提到,目前规范企业组织和经营行为的法律、法规、规章多如牛毛,许多规定相互冲突,各个地区的制度也有重大差别。在规划未来的企业法律体系之前,必须深入细致地整理这些规范性文件,保留和完善适合市场经济需要的制度,摒弃不利于企业正常发展的规范。同时集中立法权,杜绝部门立法和地方立法所产生的行政性垄断现象。

在整理的基础上,对企业立法进行归类。对明确属于经济法范畴的规范,要配之以相应的经济责任制度和经济损害赔偿制度;兼有经济法和民商法性质的规范,要根据不同需要配置不同的责任制度和程序法;应属于民商法的规范,应剔除纯属经济法性质的内容[23]。

(三)改造和完善所有制分类为标准的制度体系

首先,修订原有的法律,取消其中有关企业组织结构和经营行为的规定(或并入《公司法》等组织法中),集中力量规范国家干预的权限范围,从而使“双轨制”更加清晰。

其次,针对不同性质的企业特点,进一步强化、细化各种促进性、防范性规定,使企业发展与社会整体发展协调一致。

再次,在《全民所有制企业法》规定所有者与经营者权限的基础上,单独制订《国家投资法》和《国有资产管理法》等法律,确保国有资产的充分利用和有效保障。

(四)进一步完善《公司法》等商事组织法的制度体系

1.建立完备的公司、合伙、独资、股份合作等法律制度,使各种形式的企业活动均有法可依。

2.建立一套完整的法人制度,包括各种财产责任性质的企业的法人地位以及法人人格否认制度,保证企业的稳定性和交易中的安全性。

3.建立完善的企业审批制度,对不同企业采取不同的资本组织形式和财产责任形式,防止继“一包就灵”以后出现的“一公(公司)就灵”、“一股(份)就灵”等一哄而上情况再度发生。

(五)完善与企业经营相关的各项法律制度

1.制订《工会法》,确定工会的权利范围,解决新老“三会”的冲突问题。[24]

2.完善《证券法》,严格监管制度,保障投资人和债权人的合法利益。

3.在民事合同法的基础上,研究制订新的《经济合同法》,对属于经济法调整范围的特殊合同(例如政府定货、承包经营等合同)加以规范。

4.建立完整的反不正当竞争和反垄断法律体系,着重解决我国特有的行政性垄断问题。

上述设想难免挂一漏万,但只要确立经济法和民商法共同调整企业法律关系这一基本指导思想,笔者相信:在不远的将来,我国将建立起一套真正完备统一,符合我国特点和社会主义市场经济要求的企业法律体系。

 

二○○○年六月初稿于云大麓园

二○○一年三月二稿于云大东陆园

二○○二年三月三稿于家中

* 作者为云南大学法学院2000级经济法学硕士研究生;本文指导教师:郑冬渝,云南大学法学院教授。

[1] “两种模式”一说源自朱炜“论我国企业立法模式的转换”一文(载《杭州师范学院学报》1998年第4期),但笔者仅是在两套法律制度并存的现象这一客观事实上与该文作者一致,因而引用了“两种模式”的提法,而对于这两种模式的价值评判和取向等方面,笔者与朱先生则多有不同。

[2] 我们之所以用“双轨现象”来概括这两套制度体系,是因为它们之间并非简单的承续关系,而是同时对企业发挥着法律调整的作用。

[3] 见余能斌、马俊驹主编《现代民法学》第763页,武汉大学出版社1995年版。

[4] 一些学者没有分析这一背景就套用法规竞合的理论和思考方法,试图直接划分“新、老三会”的权限,其结果总是显得有些语焉不详,不能指导实践。如李爱荣“公司治理结构的法理学分析”,载《法学》1998年第8期。

[5] 即便是在市场竞争中出现的不规范现象,也常常源于行政控制力的过分强大。

[6] 按中国法律,外商投资企业不论规模大小,其销售价格,会计报告都要送“主管部门”、它们的设立、延长亦须经“主管部门”批准。

[7] 行政性垄断概指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。参见王晓晔“依法规范行政性限制竞争行为”,收录于王晓晔编《反垄断法与市场经济》,法律出版社1998年版。

[8] 即“管理权与控制权(所有权)相分离”,这是由Adolph Berle和Gardener Means在他们1932年的经典著作《现代公司与私有财产》中第一次提出来的。转引自Henry Hansmann著《企业所有权论》第14页,于静译,中国政法大学出版社2001年版。

[9] 出自徐中起《经济法概论讲义》。

[10] 有的民法学者还将经营权细分为生产经营决策权、购销自主权、固定资产处置权、留用资产支配权、工资奖金分配权、投资/联营/兼并权等方面。

[11] 笔者认为,政府放权的方法有其天然缺陷。在放权过程中,法律关系的双方本身就是政府和企业,而其权利的界定和具体保证又都全赖政府的主导,在划定权利范围的同时又没有相应地建立起一套完整的企业侵权赔偿机制,企业不敢也无处找到中间人来裁量政府对自己权益的侵害程度——我们的“经济审判庭”从来就只是企业与企业纠纷的解决场所。

[12] 经济责任制“是指在公有制主导的经营管理中,企事业单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现,而相互承担义务和相应地享有权益的法律关系或制度”。设立经济责任制是为了使公有制企业的经营者和所有者的责、权、利相一致,以保障企业的正常运行,防止所有权的实质流失。参见史际春、邓峰著《经济法总论》第九章,法律出版社1998年版。

[13] 如前引朱炜“论我国企业立法模式的转换”认为“我国未来的企业立法模式将具两大特征:1、在作为立法前提的企业分类标准上,抛弃现有的双重标准,坚持企业分类的单一标准——资本形态与出资者责任标准;2、在企业法体系框架上,以四部法即《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《股份合作企业法》为主体框架。载《杭州师范学院学报》1998年第四期。

[14] 2002年九届人大四次会议上,全国工商联提出了“关于废止《中华人民共和国私营企业暂行条例》的建议案”。见2002年3月11日第61期《21世纪经济报道》第1版文章“头号提案”。

[15] 参见漆多俊主编《经济法学》第二章,武汉大学出版社1998年版。

[16] 进入九十年代,关于经济法调整范围的争论渐趋一致,学者们都认同了经济法主要调整国家调控、干预、管理经济过程中发生的社会关系。同时,基于这一定义,学者们也大都认同我国建国以来许多法律都具有经济法性质这一观点。

[17] 引自卢代富、吴春燕“企业运行中的国家干预法律制度研究”,载《现代法学》98年第六期。

[18] 引自徐中起《经济法概论讲义》,对于经济法是否为公法仍存在争议。“公法私法化”和“私法公法化”的现象越来越多,要具体划分公法和私法是极其困难和没有必要的,但“把公私法划分作为一种理念……有利于对国家介入或不介入、应当介入或不应当介入之经济关系,分别优化调整,对于相应的法学研究也不啻为一种有益的工具”。参见史际春、邓峰著《经济法总论》第41页,法律出版社1998年版。

[19] 具体论述参见刘凯湘“论商法的性质、依据与特征”,载《现代法学》1997年第五期。

[20] 关于公司法是否属于经济法,学界尚有争论,通说是肯定论。笔者在这里将其归入民商法,是基于延用大陆法系传统的分类考虑,但并不代表笔者认为企业组织法中没有国家干预的成分。有学者认为,企业法是国家对人们在社会化生产中的增量关系进行初次调整的法(见管斌“全国经济法理论研讨会综述”,载《社会科学动态》2000年第五期),对这种观点,笔者是赞成的。

[21] 这种情况在我国已经初现端倪,例如有的国有企业领导人或其亲信设立私营公司,由私营公司低价购进商品,高价出售给国有企业,致使国有资产流失;有的上市公司在运行过程中违背“三公”原则,虚报利润,以期达到增资条件等等。

[22] 由于这些文件对企业起到重要的调整作用,已经在实际上形成我国企业立法的一个重要特点,所以虽然它们在严格意义上并不是“法律”,但笔者认为仍有必要在讨论有关立法的问题时提及。

[23] 王保树先生在“公司法修改中的几个问题”(《法制日报》2000年6月28日文)中认为,公司立法与国有企业改革立法宜分别进行,该观点及其论证依据间接支持了笔者的看法。

[24] 对此已有学者论及,例如汪维宏“论工会法在我国法律体系中的地位”,载《江海学刊》98年第五期。

没文化·史记·青年法学会

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……这里不是沙龙,因为这里从不讨论无关痛痒的问题;这里也不是课堂,因为这里的议题仁者见仁、智者见智。这里正聚集起一批大学生,他们指点江山、激扬文字,要用纯洁的灵魂为法治中国添砖加瓦。他们力图用自己的行动宣传一个真理:伟大的目标要靠实干去实现……欢迎加入XX大学青年法学会,条件有三:
躬行践履,愿扫一屋。
淡泊名利,视功利为粪土;
热爱祖国,把天下事当作自己事;

这是小孩1998年用来招揽小孩加入社团的文章。翻出来看,很有味道,当年真是一个红小将。
删了一些涉及隐私的地方
——Donnie,2006年4月1日。

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X  X  大 学 青 年 法 学 会

这里不是沙龙,因为这里从不讨论无关痛痒的问题;这里也不是课堂,因为这里的议题仁者见仁、智者见智。这里正聚集起一批大学生,他们指点江山、激扬文字,要用纯洁的灵魂为法治中国添砖加瓦。他们力图用自己的行动宣传一个真理:伟大的目标要靠实干去实现。
欢迎加入XX大学青年法学会,条件有三:
躬行践履,愿扫一屋。
淡泊名利,视功利为粪土;
热爱祖国,把天下事当作自己事;

会  长:……
宿舍:5-305    传呼:4143707-21728
副会长:……
宿舍:5-238    传呼:3148898-552

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大学之大,在于大学者、大课堂、大讨论,在于它浓厚的学术底蕴和由此自然而然产生的学术气氛。青年法学会所要追求的,就是用年轻人的真诚和灵性,在XX园里营造出一片学术氛围。
XX大学青年法学会成立于1992年,迄今已有六年的历史,在X大十多个学生社团中,可算得上“老资格”了。这个“老资格”一直以提高学术水平,锻炼专业技能,普及法制知识为己任,活跃在X大校园里。1993年,举办了全校性的学术研讨会;同年,法学会正式出版了自己的刊物——《法学春秋》(现名《XXXX》),这是一份在XX中拥有众多“第一”的刊物,第一份由学生自办的纯学术杂志,第一份被X大图书馆收藏的学生自办杂志,第一份发到宿舍的免费刊物……;1994、1995、1996年,法学会辩论队连续在第一届X大辩论赛、“XX杯”辩论赛、国家安全法知识竞赛、“XX杯”(XX大学第二届)辩论赛中代表法律系或XX大学参战,没有一次空手而归——因此辩论成了法律系除足球外的又一杆大旗,X大参加今年六月举行的全国高校辩论会的主力队员中,有两人曾是法学会的干部。
1997年,是青年法学会取得重大发展的一年,学术活动向纵深发展,影响面大为扩大。5月,为迎接香港回归祖国,法学会举办了“我看香港回归”大型学术论文研讨会,X大政治系、XX学院政法系、XX专科学校都有论文参与研讨,《XX法制报》作了报道。7月,法学会和法律系青年志愿者协会组织社会调查组,赴蒙自县贫困地区调查,并撰写了四万余字的调查报告〈〈XX贫困地区农村可持续发展的战略思考〉〉,获云大优秀社会调查报告奖,《XX法制报》再次用专版报道。9月,推出“学法,说法——典型案例讨论”系列活动。10月进行一年一度的新生辩论选拔赛,使用了全新的“质询”式辩论方式,以“精神文明应当(不应当)法治化”为题,首次使辩论与专业相结合。同时,讲座、杂志、庭审观摩等活动多线发展,大大扩大了法学会的影响。法学会因而在近两个学期连续被评为XX大学优秀社团。
过去,法学会因为其学术定位,常常被同学们看成一个可望不可及的学生团体,许多同学要么不愿入会,要么入会之后难以积极参加各种活动。从1997年起,法学会的干部们就把吸引广大同学参与,切实提高广大同学的学术兴趣为工作的目标。现在,法学会的活动只要一宣传,同学们便纷至沓来,完全改变了过去的状况。为了进一步吸引同学,我们选择了“模拟法庭”这一挑战性极强的活动。
“模拟法庭”是法律系同学数年的梦想,但由于它既涉及大量法律技术问题,又需要很充足的后勤准备,所以一直未能举办。在充分估计面临的困难和自己的实力后,青年法学会在97年下学期进行了“模拟法庭”立项。本学期一开始,既成立筹备小组。经过两个月的准备,“模拟法庭”终于成立。它将成为青年法学会、法律系乃至XX大学学生学术活动的一个里程碑。
青年法学会下一阶段的工作重点是:巩固模拟法庭活动,使之制度化;提高《XXXX》稿件质量,使之精品化;建立年度论文比赛制度;扩大社会调查范围等。
法学会的发展,与XX法律系、团委的老师们的指导和支持是分不开的,自法学会成立之日起,老师们就一直关心着它的成长,不时给予教导和帮助。我们坚信,在老师们的悉心关怀下,明天的法学会必将更加辉煌!

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