纪念“五四”运动八十一周年专栏

这是我2000年制作的一个网页,把它放在这里供回忆。 

纪念“五四”运动八十一周年专栏

这是我2000年制作的一个网页,把它放在这里供回忆。 


纪念“五四”运动八十一周年专栏

实我在决定制作这个专栏的时候甚至还没有计划好究竟里面应该放置些什么东西,只是觉得自己必须用某种方式纪念八十一年前那个激情的夏天。思量再三,决定用黑板报的形式——有空您就看看,没空您就走您的路。

在我的心中,1919年前后的北京一定是一个理想主义者的天堂。在那里,人们敢于真实地表露一切属于自己的思想和观点并在交流、争论和碰撞中寻求自我完善——即便牺牲生命也再所不辞。八十一年过去了,虽然中国人的思想在总体上获得了巨大的解放和进步,但客观地说,仍有许多暗礁在阻止我们自由思考——例如“一切向(钱+权)看”的极端功利主义和封建时代遗留下来的“唯上不唯实”习惯等等。

纪念专栏的第一部分是关于“五四”精神的几个问题的讨论,热忱希望各位的发言。
纪念专栏的第二部分是一些关于法治、自由、民主、正义的名言警句,希望所有尚怀有理想主义情结者共同体会其中的精神,姑且命名为“操守”。



操守·法治篇

“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”——卡尔·马克思《马恩选集(第一卷)》第268页。

“我们应该注意到邦国虽有良法,要是人民不能全都遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言还得分为两类,或乐于服从最好而又可能订立的法律,或宁愿服从绝对良好的法律。”——亚里士多德《政治学》第199页。

“在刑法中,法治意味着在法律面前平等的观念和警察权力范围应严格限定的观念的结合。”——[英]W·Ivor·詹宁士《法与宪法》第36页。

“对法治的信奉与对司法程式的尊重结合起来方能产生作用,二者相依相伴,缺一不可,否则任何一方都不可能有效。”——[英]弗里得利希·冯·哈耶克《自由秩序原理(上册)》第278页

 

操守·自由篇

“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他是否希望按其现有的意图形成自己的行动途径,或者取决于他人是否有权力操纵各种条件使他按照他人的意志而非行动择本人的意志行事。”——[英]弗里得利希·冯·哈耶克《自由秩序原理(上册)》第6页。

“自由先于所有立法者而存在;所以设立立法者的目的,不是为着给予我们权利,而是为着保护我们的权利。”——[法]西耶斯《论特权,第三等级是什么?》第2页。

“法律不是压制自由的手段,正如重力定律不是阻止运动的手段一样。”[德]卡尔·马克思《第六届莱茵省议会的辩论》,《马恩选集(第一卷)》第71页。

“必须永远记住这一原则,即公民应该有权对社会活动家的行为发表意见和写出文章,而不受任何法律的制裁。”——[英]罗伯斯比尔《革命法制和审判》第61页。

 

操守·民主篇

“国王以法律为他的权利范围,以公众的福利为他的政府目的,而暴君则使一切都服从于他的意志和愿望。”——[英]洛克《政府论(下篇)》第123页。

“如果没有民主,没有地方分权,不取消法外处罚,那么经济权与政治权的统一只会是一个新的、骇人听闻的暴政工具。”——伯特兰·罗素《权力论》第198页。

“一方面,民主必须依靠民众参与,但另一方面,民主又必须防止无约束的民众统治很容易产生的排他主义和短视症。”——[美]艾尔斯特。

“民主是这样一种社会秩序,即在这种秩序下,平等和美德使人民能够卓有成效地行使立法权。”——[法]菲·邦纳罗蒂《为平等而密谋》第27页。

 

操守·正义篇

如果法律与正义相悖时,反过来服从法律也是他的义务。正义实际上是法律的目的,一旦它给了法律生命,它就不复生存,而法律却继续生存,它很可能与它的制造者不那么相似。”——[德]拉德布鲁赫《法学导论》第294页。

“如果正义遭人诽谤,而我一息尚存有口能辩,却袖手旁观不上来帮助,这对我来说,是一种罪恶,是奇耻。”——柏拉图《理想国》第57页。

“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据,严格地和真正说来就不是法律,而宁可说是一种法律的滥用。”——[意]阿奎那。

一个社会的法律,无论是在整体上,还是在具体的规则上,其目的无疑得是为了达到或促进正义。——《牛津法律大辞典》第159页。

 爱国、进步、民主、科学

董皓:析我国企业立法的双轨现象

析我国企业立法的双轨现象——兼论市场经济条件下企业法律体系的构建

董皓

说明:
这是作者的法学学士毕业论文,指导教师:郑冬渝。

本文引用方式:
董皓:“析我国企业立法的双轨现象——兼论市场经济条件下企业法律体系的构建”,载《法豆》网站,文献可获取自http://www.blawgdog.com/article.asp?id=663。

 

[摘要] 我国的企业立法客观上存在以企业所有制为分类基础形成的制度体系和以企业责任形态为分类基础形成的制度体系并存的“双轨现象”。这种现象有其深刻的社会、经济和历史背景。要完善我国的企业立法,就应当正视这种现象,认识到不同制度体系各自的作用,从而在企业法领域建立起既包含民商法规范,又包含经济法规范的、完善的法律系统。

[关键词] 双轨现象、企业法、法条竞合

       改革开放以来,我国出台了为数众多的规范企业组织形态和经营活动的法律法规,但必须承认:我国现行企业法仍处于变革和完善的时期,还没有形成一个结构严谨、内容完整的法律体系,与现代市场经济的要求尚有一定距离。本文力图通过分析当前客观存在的企业立法“双轨现象”及其成因和影响,以初步探索中国企业法律体系的构建问题。

一.双轨现象范畴的独立性及理论意义

(一)“双轨现象”是我国企业立法的客观现实

改革开放以后,我国颁布了不少以企业组织形态为中心内容的法律法规,对这些规定稍加研究即可发现,我国企业立法分为两个阶段,两种模式[1],并进而形成了现行企业立法的“双轨现象”[2]:

第一阶段为七十年代末至九十年代初,这一时期企业立法主要以区分企业生产资料所有者为立法分类标准,在法律条文中明确规定政府与企业的关系及企业经营者的权利义务。如1979 年《关于扩大国有工业企业自主权的若干规定》、《关于发展社队企业若干问题的规定》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1990年修订);1983 年的《国营工业企业暂行规定》;1986年的《中华人民共和国外资企业法》、中华人民共和国企业破产法(试行)》(只适用于全民所有制企业)、《全民所有制工业企业厂长工作条例》;1988年的《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》等。这一阶段立法的典型代表是《全民所有制工业企业法》(1988年)和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(1992年,简称“转机条例”)及《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》(1990年)、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》(1991年)。这些立法实际已经形成了一个以所有制关系为纽带,以企业与政府部门权利划分为基本内容的制度体系。

1993 年《中华人民共和国公司法》的颁布,标志着改革开放后我国企业立法第二阶段的到来。1997年的《合伙企业法》以及《1998年的《个人独资企业法》等法律都属于这一阶段的产物。它们的共同点是依据企业财产责任形式分别立法,强调企业的设立、变更和终止等程序性规范,也已经建立起一个法律体系的雏形。

如今,以《全民所有制工业企业法》为代表的企业法律体系和以《公司法》为代表的企业法律体系同时作用于我国企业法律关系之上,形成企业立法中鲜明的“中国特色”。而“双轨现象”就是对上述立法中同时存在两个并行不悖的法律制度体系的概括描述。这两个制度体系的立法理论基础以至立法精神均有差异,却同时调整着一类法律关系。

(二)双轨现象与法条竞合

与双轨现象相近的一个法学范畴是“法条竞合”(又称法规竞合),它指的是“两个以上的法条构成要件相互重合、包含或交集,则便可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形,于是相对于法律事实处于竞合的状态。其特征在于同一法律事实同时为两个以上法条所规范”[3]。法条竞合和双轨现象都是客观现象,“双轨”的制度体系之间常常会发生法条竞合的问题,但二者也是有所区别的:

首先,从现象产生的原因上看,法条竞合属于立法技术中出现的问题,并非立法者有意为之;而双轨现象则是由于不同时期立法指导思想的变化而产生的,这种指导思想的变化又有着深刻复杂的原因(下文将对此详述)。

其次,从研究的理论意义上讲,研究法条竞合重在考察具体规范对具体案件(或法律行为)的法律适用问题,而研究双轨现象则主要涉及宏观上法律体系的构建问题。也就是说,对法条竞合现象的探讨是为了解决个案中的问题,而对双轨现象的分析,则主要是为了整理和规划法律制度体系。

在大多数情况下,双轨现象中不同的法律制度体系间并不存在法条竞合的问题,在具体适用法律时只可能有一种选择。例如《全民所有制工业企业法》和《公司法》都规定了企业厂长、经理的选任方法,那么一个国有企业在公司化改造之前,只可能适用《全民所有制工业企业法》的规定,而一旦改制以后毫无疑问要适用《公司法》的规定。双轨现象所体现的是整体的制度区别,例如众所周知的“新三会”(股东会、董事会、监事会)与“老三会”(党委会、职工代表大会、工会)在公司制的国有企业中产生的权限划分问题等。在这类问题中,法条与法条间不存在竞合和冲突,原有的法律与新的法律完全是在两种截然不同的语境下规范企业组织和行为。只有通过对双轨现象的研究理解这两种不同的语境,才能真正处理好这一类并非法条竞合的具体问题[4]。

综上,双轨现象是在我国特有的社会经济历史背景下的产物,它的最重要的特征在于:在两种截然不同的立法指导思想指导下建立的不同制度体系同时调整着我国的企业法律关系。
      (三)研究双轨现象的理论意义所在

由于双轨现象与法条竞合是两个不同的范畴,因而考察和分析双轨现象也有其特别的理论意义。归纳起来,大致有以下三个方面:首先,通过双轨现象产生的原因分析我国企业改革的进程,以利于总结经验,为在制度层面解决社会主义市场经济条件下的企业组织和行为模式问题提供清晰的资料;其次,通过对双轨现象所作的价值评判,可以为解决关于对企业及相关法律关系的调整中的经济法与民商法的界限问题提供新的方法和视角;最后,通过对当前具“双轨”特征的企业立法进行深度的扬弃,可以为建构完整统一的企业法律体系作出一定贡献。这三点,正是本文以下要讨论的主要内容。

 二.双轨现象产生的原因分析

(一)中国企业立法的其它特征

如前所述,双轨现象本身就是中国企业立法中的一个重要特征。然而,要分析双轨现象产生的原因,则仍有必要从前面对历史的回顾中总结中国企业立法的另一些特色——因为它们也是双轨现象产生不可或缺的重要原因。

1.我国的企业立法始终与企业改革的进程密切相关。纵观二十年来的改革历程,几乎每一步改革都会有重要的法律文件产生。一定阶段的企业立法就反映了当时我们对社会主义经济的认识水平和改革实践达到的层次。以全民所有制(即国有)企业为例,从扩大企业自主权到实行二步利改税,从建立破产制度到法人财产权理论的确立,无不有相应配套的法律法规出台。

2.企业立法的进程就是探索社会主义市场经济主体定位的过程。这也可以在与国有企业相关的立法中体现出来,无论是实行承包经营责任制和租赁制,还是实行公司制和股份制,都是在寻找所谓“两权分离”理论在实践中的具体应用方式。至于不同法律对私营企业法律地位的不同态度,则更直接地体现出决策层对它们从承认、允许、接纳到鼓励发展的态度转变。

在中国,企业(尤其是国有企业)发展的主要障碍并非过度的市场竞争,而是自上而下过于严密的行政控制[5]。这种控制不仅存在于体制层面,而且根深蒂固地存在于人们的思想之中——“官本位”的观念一直影响着人们的行为方式——体现在企业运行过程中,就是“上级主管部门”与企业间深刻的“父子情节”——我国经济体制中,“主管部门”可谓无处不在,全民所有制企业有主管部门,集体企业也有主管部门,就连外商投资企业也有主管部门[6]。在这种体制下,一方面企业与主管部门的畸形结合形成了大大小小的“官商”和各种各样的“行政性垄断”[7],另一方面,企业分别“属于”这个部门或者那个地方政府,没有完全意义上的经营自主权和投资决策权。

上述道理其实人所共知,我国自八十年代以来围绕着“两权分离”[8]实施的各种改革措施,实际就是在寻求解开这种“父子情节”的钥匙——自然而然地,企业立法的核心问题也在于这一点——它同时也是我们回顾历史,分析双轨现象成因的重要基点。

(二)所有制模式企业立法体系的成因

我国改革一贯以自上而下的方式开始,企业改革也不例外。1983年,在认识到政府一管到底的体制不利于调动职工的积极性,企业只有成为自主经营、自负盈亏的市场主体才能获得持久而高效的发展后,国务院出台《国营工业企业暂行条例》,以列举的形式界定“政企分开”的内涵,这是以所有制划分为立法出发点的法律体系开始形成的标志。之所以在改革初期会以这种方式来规范企业行为及与政府间的关系,笔者认为至少是与以下几个方面有关的:

1.以划分阶级为主旨,揭露生产关系本来面目为目的的马克思主义政治经济学的重大影响。按马克思的理论,企业就其本质而言,分为社会主义企业和资本主义企业,不同性质的企业当然需要用不同的法律加以规范。加上当时客观条件的限制,我们不可能立刻就达到“社会主义市场经济”、“公有制的多种实现方式”等理论的认识水平,对于公司、合伙等制度的了解也还不够透彻。所以,我们把划分企业种类的方法局限于按所有制划分,在制定《全民所有制工业企业法》的同时和之后,又先后制定了《私营企业暂行条例》、《乡村集体所有制企业条例》和《城镇集体所有制企业条例》。

2.受农村承包经营责任制的影响。农村改革的成功,一度使人们产生了“一包就灵”、“一包就活”的认识,这种认识也影响了企业尤其是公有制企业的立法。例如《全民所有制工业企业法》第二条就规定了企业可以采取承包的经营形式,而第七条规定的“厂长(经理)负责制”则在很大程度上是承包、租赁基础上衍生出的经济责任形式。

3.“……为企业改革约法三章,以法律的形式界定企业与政府机关之间的关系,列举了企业的种种权利与义务,这不是组织法意义上的企业法范畴,而是一种改革政策的法律化”[9]。这种规定权利的方式大量体现在立法之中,例如“全民所有制企业……依法享有经营权,受法律保护”(《民法通则》第82条),92年《转机条例》还具体规定了经营权是“指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。[10]笔者认为,当时的情况是:决策层对前述行政力量的阻碍作用已有深刻的认识,但尚未找到有效的机制,于是使用了一种实质上同样是以行政运作为基础的方式来尝试进行改革[11]。这也就是为什么以所有制为分类基础的企业法律体系着重直接确权的原因。

(三)财产责任模式立法体系的成因

在我国,以财产责任形式为特征的企业立法早已有之,九十年代以后已成为企业立法的主导模式。在这种模式下,我国也已构筑起一个基本完整的企业法律体系,其成因可归结为以下三点:

1.社会和经济基础的变化。在众多按所有制划分的企业法颁布施行的同时,我国社会经济发生了重大变化,在新的历史条件下也产生了许多新的问题。对集体所有制企业、乡镇企业、民营企业而言,虽然确实放开了,但由于缺乏规范的管理机制和制约机制,很多企业管理方式原始,经营活动混乱,出现了诸如“挂靠”一类“特色”法律问题。对国有企业而言,承包制、厂长负责制等制度在经历了鼎盛时期后也暴露出各自的局限性。另外,公司、股份合作、合伙企业大量涌现,却常常有其实而无其名。于是,寻求新的企业规范机制,自然地提到企业立法的议事日程上了。

2.直接确定权利界限的立法模式并未起到抑制政府干涉的作用。在非公有制企业,由于没有一套统一的法人制度,企业不能拥有完整的人格,加上政出多门所导致的地方行政机关行政行为的随意性,使企业在经营活动中不可避免受到这样那样的干扰。在公有制企业,虽然依法律规定是独立法人,但一方面,由于缺乏一套完整的 “经济责任制”[12],众多公有财产的代表人、代理人、经营管理者的行为非常不规范;另一方面,“主管机关” 干预企业正常经营活动时企业求偿制度的缺如使法条中的权限划分难以落实。

3.市场经济理论的确立。在社会主义市场经济理论为决策层所确认之后,我国企业立法的指导思想也发生了重大转变。债券、股份、法人财产等一系列原来被认为与社会主义相矛盾的制度也随之解冻,为企业立法提供了新的领域和模式。

源于市场活动主体应具有平等的法律地位这一基本认识,新的企业立法模式抛弃了生产资料所有制的划分标准,转而借鉴西方国家商事立法中企业组织法的结构,强调从企业财产责任承担的角度对企业进行划分,同时在法律规范中不再大量直接界定企业与政府之间的权限,而是利用资产所有者和经营者的内部制衡关系来防止政府对企业的过分干涉。在这一思想的主导下,《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》先后颁布实施,《股份合作企业法》已纳入立法规划,《证券法》等相关法律制度也得到了长足的发展,我国企业立法的另一套制度体系也建立起来了。

 四.双轨现象的法理学分析和价值评判

由于以财产责任形态为分类标准,以确立企业内部组织机构和运作方式为内容的企业法律体系和立法模式确实在改革中发挥了原有模式所不能比拟的优势,学界对企业立法这一“轨”的价值予以高度肯定,甚至有人提出完全基于这一“轨”来建构未来的企业立法体系[13],2002年的人大会议中还出现了废止某些所有权模式立法的议案[14]。对这些观点,笔者持怀疑态度。我们在承认所有制标准的立法模式有其历史局限性的同时,也应当看到这一体系在未来企业立法中应有的地位;同样的,在承认《公司法》等新的企业立法发挥的重大作用的同时也应注意单纯依据这一体系调整企业组织和经营活动时潜在的问题。要清楚地分析这些问题,必须从现代经济法的发生和发展谈起:

(一)现代经济法的产生和发展

自资产阶级革命至今,市场经济的发展已然经历了两个阶段,即自由市场经济和现代市场经济[15]。在自由市场经济时代,价值规律能够充分发挥作用,市场机制足以调节社会经济的结构和运行,反映在法律体系上,就是民商法律的勃兴。从19世纪末开始,市场经济进入新的阶段,以垄断为代表的限制自由竞争、扭曲价值规律的行为大量出现,妨碍了社会经济的正常发展,传统的市场机制已经无法解决社会经济中出现的问题,国家再也不能单纯作为“守夜人”存在,反映在法律体系上,就是以市场规制法和宏观调控法为代表的经济法的产生和发展。

在中国这样“后发展”的社会主义国家,国家经济管理职能从建国起就十分发达,国家运用各种方式组织经济建设,调节和管理国民经济。从这个意义上讲,经济法性质的立法在中国并非新鲜事物[16]。在国民经济从原有的行政(计划)主导向市场主导转变的过程中没有机会也没有必要经历自由市场经济阶段,而是直接进入到现代市场经济阶段,反映在法律体系上,则是民商法和经济法的同时发展。

(二)我国企业立法中民商法和经济法的体系分野

无庸置疑,我们必须建立一套统一完整的企业法律体系,但所谓“统一完整”并非是说在立法中只能基于某一种分类标准或价值取向,而是指各个法律规范既发挥各自独特的作用、达到各自独特的目的,又相互补充、紧密结合。事实上,在现代市场经济中,只有经济法和民商法的结合才能构成一个统一完整的市场经济法律规范体系,这在企业立法中也应是一以贯之的原则:企业在作为盈利主体存在的同时,还应当承担社会责任,避免企业在寻求利益最大化时危及社会总体利益的非理性行为成为经济法义不容辞的义务。“无论怎样信奉自由企业制度,当今世界各国总是自觉不自觉地运用包括法律手段在内的多种手段对企业运行实施间接甚至直接的干预……”。[17]

经济法的目的在于维护市场竞争的公平性,排除市场自发性和盲目性带来的负面影响。“经济法事实上是为民商事主体界定了一个范围,在这个范围之内,任何民商事主体得自由行使权利,而经济法作为公法,在为民商事主体设定范围的同时,亦为自身设置了范围”[18]。虽然如前所述一系列以所有制为划分标准的企业立法有许多不足之处,但它们的一个重要目的就是明确国家在介入和管理企业活动时的“度”或者行为界限。也就是说,传统的企业立法模式与现代市场经济的重要法律调整手段——经济法在立法目的方面有某种契合。

民法是商品经济的基本法,调整商品交换主体之间发生的社会关系,商法脱胎于民法,“兼具公法和私法的特性,是公私法结合的法,但其本质仍为私法”[19]。《公司法》等以财产责任性质为分类标准的企业立法就属于(民)商法的范畴[20]。它们明确了企业出资者对资本利润的各种取得方式和经营者对企业经营的独占管理权利,但如果没有专门规定国家干预范围的法律制度作为补充,在行政主导传统根深蒂固的中国,这些规定终究是软弱无力的。同时,如果没有对企业经营者权限的一定限制,经营者也极有可能千方百计寻找法律漏洞,以违背社会公益为代价获取自身利益[21]。

(三)双轨现象的价值评判

综上,企业立法中有“双重标准”并非一定就是坏事,关键在于该双重(乃至多重)标准是否有利于建立起一套互为补充,各自发挥特定作用的体系。我国是社会主义国家,国有企业(包括国家控股)和集体所有的企业必定要在社会经济生活中扮演重要角色,当然需要专门的法律加以规范;私营企业要避免政府干预和非理性的经营行为,也需要根据其特点制订专门的法律;外商投资企业常常涉及国家的整体经济利益,也需要有独立的经济法律来调整。以所有制为分类标准,以确立政府(行政机关)和企业各自权限划分为内容的企业立法是有存续的必要的。我们所要做的,不是断然否定和废弃当前客观存在的双轨现象,而是完善和发展这种体系分野,从而在企业立法领域明确经济法和民商法各自的调整范围。

五.社会主义市场经济条件下企业法律体系的构建

当然,说双轨现象应当存续,并不是说现有的企业法已经万事具备。由于既存的双轨现象本身并非立法者有计划地形成的,加之过去国家对不同产业以及工业的不同门类建立不同管理机构的影响,除了全国人大及其常委会制定的法律外,各种行业性政策性的文件多如牛毛,致使法律系统[22]本身被人为地复杂化,所以理想的“双轨”体系并没有真正产生。我们必须对现有的“双轨”体制进行深度的扬弃和补充,方能构建起理想的企业法律体系。

(一)进一步研究和完善经济法和民商法基本理论

要构建完备的法律体系,必须有扎实细致的理论基础。目前我国法学尤其是经济法和商法理论研究仍然非常粗浅,诸如经济法的概念、价值、基本原则,商法的性质等基本问题都存在众多大相径庭的理解和表述,这对构建统一有序的法律体系是极为不利的。

(二)对现行企业立法进行整理和归类

本文第一部分提到,目前规范企业组织和经营行为的法律、法规、规章多如牛毛,许多规定相互冲突,各个地区的制度也有重大差别。在规划未来的企业法律体系之前,必须深入细致地整理这些规范性文件,保留和完善适合市场经济需要的制度,摒弃不利于企业正常发展的规范。同时集中立法权,杜绝部门立法和地方立法所产生的行政性垄断现象。

在整理的基础上,对企业立法进行归类。对明确属于经济法范畴的规范,要配之以相应的经济责任制度和经济损害赔偿制度;兼有经济法和民商法性质的规范,要根据不同需要配置不同的责任制度和程序法;应属于民商法的规范,应剔除纯属经济法性质的内容[23]。

(三)改造和完善所有制分类为标准的制度体系

首先,修订原有的法律,取消其中有关企业组织结构和经营行为的规定(或并入《公司法》等组织法中),集中力量规范国家干预的权限范围,从而使“双轨制”更加清晰。

其次,针对不同性质的企业特点,进一步强化、细化各种促进性、防范性规定,使企业发展与社会整体发展协调一致。

再次,在《全民所有制企业法》规定所有者与经营者权限的基础上,单独制订《国家投资法》和《国有资产管理法》等法律,确保国有资产的充分利用和有效保障。

(四)进一步完善《公司法》等商事组织法的制度体系

1.建立完备的公司、合伙、独资、股份合作等法律制度,使各种形式的企业活动均有法可依。

2.建立一套完整的法人制度,包括各种财产责任性质的企业的法人地位以及法人人格否认制度,保证企业的稳定性和交易中的安全性。

3.建立完善的企业审批制度,对不同企业采取不同的资本组织形式和财产责任形式,防止继“一包就灵”以后出现的“一公(公司)就灵”、“一股(份)就灵”等一哄而上情况再度发生。

(五)完善与企业经营相关的各项法律制度

1.制订《工会法》,确定工会的权利范围,解决新老“三会”的冲突问题。[24]

2.完善《证券法》,严格监管制度,保障投资人和债权人的合法利益。

3.在民事合同法的基础上,研究制订新的《经济合同法》,对属于经济法调整范围的特殊合同(例如政府定货、承包经营等合同)加以规范。

4.建立完整的反不正当竞争和反垄断法律体系,着重解决我国特有的行政性垄断问题。

上述设想难免挂一漏万,但只要确立经济法和民商法共同调整企业法律关系这一基本指导思想,笔者相信:在不远的将来,我国将建立起一套真正完备统一,符合我国特点和社会主义市场经济要求的企业法律体系。

 

二○○○年六月初稿于云大麓园

二○○一年三月二稿于云大东陆园

二○○二年三月三稿于家中

* 作者为云南大学法学院2000级经济法学硕士研究生;本文指导教师:郑冬渝,云南大学法学院教授。

[1] “两种模式”一说源自朱炜“论我国企业立法模式的转换”一文(载《杭州师范学院学报》1998年第4期),但笔者仅是在两套法律制度并存的现象这一客观事实上与该文作者一致,因而引用了“两种模式”的提法,而对于这两种模式的价值评判和取向等方面,笔者与朱先生则多有不同。

[2] 我们之所以用“双轨现象”来概括这两套制度体系,是因为它们之间并非简单的承续关系,而是同时对企业发挥着法律调整的作用。

[3] 见余能斌、马俊驹主编《现代民法学》第763页,武汉大学出版社1995年版。

[4] 一些学者没有分析这一背景就套用法规竞合的理论和思考方法,试图直接划分“新、老三会”的权限,其结果总是显得有些语焉不详,不能指导实践。如李爱荣“公司治理结构的法理学分析”,载《法学》1998年第8期。

[5] 即便是在市场竞争中出现的不规范现象,也常常源于行政控制力的过分强大。

[6] 按中国法律,外商投资企业不论规模大小,其销售价格,会计报告都要送“主管部门”、它们的设立、延长亦须经“主管部门”批准。

[7] 行政性垄断概指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。参见王晓晔“依法规范行政性限制竞争行为”,收录于王晓晔编《反垄断法与市场经济》,法律出版社1998年版。

[8] 即“管理权与控制权(所有权)相分离”,这是由Adolph Berle和Gardener Means在他们1932年的经典著作《现代公司与私有财产》中第一次提出来的。转引自Henry Hansmann著《企业所有权论》第14页,于静译,中国政法大学出版社2001年版。

[9] 出自徐中起《经济法概论讲义》。

[10] 有的民法学者还将经营权细分为生产经营决策权、购销自主权、固定资产处置权、留用资产支配权、工资奖金分配权、投资/联营/兼并权等方面。

[11] 笔者认为,政府放权的方法有其天然缺陷。在放权过程中,法律关系的双方本身就是政府和企业,而其权利的界定和具体保证又都全赖政府的主导,在划定权利范围的同时又没有相应地建立起一套完整的企业侵权赔偿机制,企业不敢也无处找到中间人来裁量政府对自己权益的侵害程度——我们的“经济审判庭”从来就只是企业与企业纠纷的解决场所。

[12] 经济责任制“是指在公有制主导的经营管理中,企事业单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现,而相互承担义务和相应地享有权益的法律关系或制度”。设立经济责任制是为了使公有制企业的经营者和所有者的责、权、利相一致,以保障企业的正常运行,防止所有权的实质流失。参见史际春、邓峰著《经济法总论》第九章,法律出版社1998年版。

[13] 如前引朱炜“论我国企业立法模式的转换”认为“我国未来的企业立法模式将具两大特征:1、在作为立法前提的企业分类标准上,抛弃现有的双重标准,坚持企业分类的单一标准——资本形态与出资者责任标准;2、在企业法体系框架上,以四部法即《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《股份合作企业法》为主体框架。载《杭州师范学院学报》1998年第四期。

[14] 2002年九届人大四次会议上,全国工商联提出了“关于废止《中华人民共和国私营企业暂行条例》的建议案”。见2002年3月11日第61期《21世纪经济报道》第1版文章“头号提案”。

[15] 参见漆多俊主编《经济法学》第二章,武汉大学出版社1998年版。

[16] 进入九十年代,关于经济法调整范围的争论渐趋一致,学者们都认同了经济法主要调整国家调控、干预、管理经济过程中发生的社会关系。同时,基于这一定义,学者们也大都认同我国建国以来许多法律都具有经济法性质这一观点。

[17] 引自卢代富、吴春燕“企业运行中的国家干预法律制度研究”,载《现代法学》98年第六期。

[18] 引自徐中起《经济法概论讲义》,对于经济法是否为公法仍存在争议。“公法私法化”和“私法公法化”的现象越来越多,要具体划分公法和私法是极其困难和没有必要的,但“把公私法划分作为一种理念……有利于对国家介入或不介入、应当介入或不应当介入之经济关系,分别优化调整,对于相应的法学研究也不啻为一种有益的工具”。参见史际春、邓峰著《经济法总论》第41页,法律出版社1998年版。

[19] 具体论述参见刘凯湘“论商法的性质、依据与特征”,载《现代法学》1997年第五期。

[20] 关于公司法是否属于经济法,学界尚有争论,通说是肯定论。笔者在这里将其归入民商法,是基于延用大陆法系传统的分类考虑,但并不代表笔者认为企业组织法中没有国家干预的成分。有学者认为,企业法是国家对人们在社会化生产中的增量关系进行初次调整的法(见管斌“全国经济法理论研讨会综述”,载《社会科学动态》2000年第五期),对这种观点,笔者是赞成的。

[21] 这种情况在我国已经初现端倪,例如有的国有企业领导人或其亲信设立私营公司,由私营公司低价购进商品,高价出售给国有企业,致使国有资产流失;有的上市公司在运行过程中违背“三公”原则,虚报利润,以期达到增资条件等等。

[22] 由于这些文件对企业起到重要的调整作用,已经在实际上形成我国企业立法的一个重要特点,所以虽然它们在严格意义上并不是“法律”,但笔者认为仍有必要在讨论有关立法的问题时提及。

[23] 王保树先生在“公司法修改中的几个问题”(《法制日报》2000年6月28日文)中认为,公司立法与国有企业改革立法宜分别进行,该观点及其论证依据间接支持了笔者的看法。

[24] 对此已有学者论及,例如汪维宏“论工会法在我国法律体系中的地位”,载《江海学刊》98年第五期。

没文化·史记·青年法学会

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……这里不是沙龙,因为这里从不讨论无关痛痒的问题;这里也不是课堂,因为这里的议题仁者见仁、智者见智。这里正聚集起一批大学生,他们指点江山、激扬文字,要用纯洁的灵魂为法治中国添砖加瓦。他们力图用自己的行动宣传一个真理:伟大的目标要靠实干去实现……欢迎加入XX大学青年法学会,条件有三:
躬行践履,愿扫一屋。
淡泊名利,视功利为粪土;
热爱祖国,把天下事当作自己事;

这是小孩1998年用来招揽小孩加入社团的文章。翻出来看,很有味道,当年真是一个红小将。
删了一些涉及隐私的地方
——Donnie,2006年4月1日。

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X  X  大 学 青 年 法 学 会

这里不是沙龙,因为这里从不讨论无关痛痒的问题;这里也不是课堂,因为这里的议题仁者见仁、智者见智。这里正聚集起一批大学生,他们指点江山、激扬文字,要用纯洁的灵魂为法治中国添砖加瓦。他们力图用自己的行动宣传一个真理:伟大的目标要靠实干去实现。
欢迎加入XX大学青年法学会,条件有三:
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大学之大,在于大学者、大课堂、大讨论,在于它浓厚的学术底蕴和由此自然而然产生的学术气氛。青年法学会所要追求的,就是用年轻人的真诚和灵性,在XX园里营造出一片学术氛围。
XX大学青年法学会成立于1992年,迄今已有六年的历史,在X大十多个学生社团中,可算得上“老资格”了。这个“老资格”一直以提高学术水平,锻炼专业技能,普及法制知识为己任,活跃在X大校园里。1993年,举办了全校性的学术研讨会;同年,法学会正式出版了自己的刊物——《法学春秋》(现名《XXXX》),这是一份在XX中拥有众多“第一”的刊物,第一份由学生自办的纯学术杂志,第一份被X大图书馆收藏的学生自办杂志,第一份发到宿舍的免费刊物……;1994、1995、1996年,法学会辩论队连续在第一届X大辩论赛、“XX杯”辩论赛、国家安全法知识竞赛、“XX杯”(XX大学第二届)辩论赛中代表法律系或XX大学参战,没有一次空手而归——因此辩论成了法律系除足球外的又一杆大旗,X大参加今年六月举行的全国高校辩论会的主力队员中,有两人曾是法学会的干部。
1997年,是青年法学会取得重大发展的一年,学术活动向纵深发展,影响面大为扩大。5月,为迎接香港回归祖国,法学会举办了“我看香港回归”大型学术论文研讨会,X大政治系、XX学院政法系、XX专科学校都有论文参与研讨,《XX法制报》作了报道。7月,法学会和法律系青年志愿者协会组织社会调查组,赴蒙自县贫困地区调查,并撰写了四万余字的调查报告〈〈XX贫困地区农村可持续发展的战略思考〉〉,获云大优秀社会调查报告奖,《XX法制报》再次用专版报道。9月,推出“学法,说法——典型案例讨论”系列活动。10月进行一年一度的新生辩论选拔赛,使用了全新的“质询”式辩论方式,以“精神文明应当(不应当)法治化”为题,首次使辩论与专业相结合。同时,讲座、杂志、庭审观摩等活动多线发展,大大扩大了法学会的影响。法学会因而在近两个学期连续被评为XX大学优秀社团。
过去,法学会因为其学术定位,常常被同学们看成一个可望不可及的学生团体,许多同学要么不愿入会,要么入会之后难以积极参加各种活动。从1997年起,法学会的干部们就把吸引广大同学参与,切实提高广大同学的学术兴趣为工作的目标。现在,法学会的活动只要一宣传,同学们便纷至沓来,完全改变了过去的状况。为了进一步吸引同学,我们选择了“模拟法庭”这一挑战性极强的活动。
“模拟法庭”是法律系同学数年的梦想,但由于它既涉及大量法律技术问题,又需要很充足的后勤准备,所以一直未能举办。在充分估计面临的困难和自己的实力后,青年法学会在97年下学期进行了“模拟法庭”立项。本学期一开始,既成立筹备小组。经过两个月的准备,“模拟法庭”终于成立。它将成为青年法学会、法律系乃至XX大学学生学术活动的一个里程碑。
青年法学会下一阶段的工作重点是:巩固模拟法庭活动,使之制度化;提高《XXXX》稿件质量,使之精品化;建立年度论文比赛制度;扩大社会调查范围等。
法学会的发展,与XX法律系、团委的老师们的指导和支持是分不开的,自法学会成立之日起,老师们就一直关心着它的成长,不时给予教导和帮助。我们坚信,在老师们的悉心关怀下,明天的法学会必将更加辉煌!

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从文化渊源看“法治”实践中的误区

从文化渊源看“法治”实践中的误区*
董  皓
1998年9月

[内容提要] 从十九世纪末起,“法治”一直是学界和政治家们关注的焦点。特别是近二十年来,“法治在中国的命运”一类问题更为中国法哲学界所钟情,“法治”也在潜移默化中成为人们使用得最频繁的语汇。但当人们频繁地在中国文化的语境中使用作为外来语的“法治”时,却无法避免其与中国法律文化的冲突和交融。这些冲突和交融远远超过了语意分析的范畴,本文试图对其中最突出的几个方面进行分析,并指出因此在所谓“法治实践”中产生的误区。

从文化渊源看“法治”实践中的误区*
董 皓
1998年9月
[内容提要] 从十九世纪末起,“法治”一直是学界和政治家们关注的焦点。特别是近二十年来,“法治在中国的命运”一类问题更为中国法哲学界所钟情,“法治”也在潜移默化中成为人们使用得最频繁的语汇。但当人们频繁地在中国文化的语境中使用作为外来语的“法治”时,却无法避免其与中国法律文化的冲突和交融。这些冲突和交融远远超过了语意分析的范畴,本文试图对其中最突出的几个方面进行分析,并指出因此在所谓“法治实践”中产生的误区。
[关键字] 法治、法律文化、公法、私法、立法、执法、
我国近代法律思想的演变,在很大程度上是伴随着西方文明的入侵而开始的,在这种演变中,我们对西方文化的态度在一百多年里经历了一个从蔑视到畏惧再到尊之为师的过程。同时,法律思想的进化也经历了一个从被动到主动的过程。这个过程延伸至现代,中国的法律思想发生了质的变化,中国的制度文明也随之或者说同时发生了巨大的变化。而在这整部思想演化史中,“法治”也许是不多的几个为人们长期关注的焦点之一。梁启超首倡“法治主义为今日救时之唯一主义” 之后,众多政治家、法律家都对“法治”这一概念进行了讨论,并发生了多次关于“法治”、“人治”孰优孰劣的讨论。实际上,随着讨论的日益深入,“法治”作为一种新的思想体系也逐渐成熟了起来,尤其在近些年来,从学界到社会各阶层的许多人已经将“法治”当作常用词汇使用了。
由于中国近代法律思想的进化首先是被动的,所以在由被动转为主动时呈现了一些特有的现象,简单的说,就是所谓“言必称希腊”式的思考方式。具体就“法治”而论,一方面,大多学者所采的是以理想中的(实为西方理想中的)“法治”社会与中国传统社会比照的角度,以西方文化的标准来“批判的继承”现有的本土资源;另一方面,许多人试图通过东方文化的某些范畴与西方文化的类比的方法来解析中国的“法治”。这些方法很容易导致简单地把中国文化支解分裂开进行研究的倾向,而且事实上这些方法的负面影响已经造成了理论和实践中的一些混乱,这就是本文所要讨论的主要问题。笔者认为,由于前述“被动——主动”过程的影响,这里的混乱主要是文化理解中的错误导致的,即所谓“文化误解”,又因为这些文化误解的缘故造成了“法治建设”中的一些误区。
一、从“国家”谈起
孟德斯鸠曾说:“人类受多种因素的影响:气候、宗教、法律、政府准则、先例、道德和习惯;这些因素形成了各民族的一般精神。” 愈是久远的文化,在本民族内心沉淀的就愈厚重。为了尽量清晰地说明当前人们关于“法治”的文化误解的渊源,分析中国传统民族精神中的一些特性是很必要的。
正如梁治平所言;“单从逻辑上看,(国家)这种构词法是一种自相矛盾,除非我们预先了解了这些字词后面的历史文化背景。” 在中国古代从基于亲属关系的氏族社会向基于地域关系的阶级社会的转变过程中,由于多方面的因素,宗族和血缘的观念并没有如西方那样被各种分工的社会集团所瓦解,而是以一种特有的方式,在家族的不断扩大中建立起严密的等级制度。在这种背景下,人们自然而然地视国政为家政的扩大,国家“不但把家族变成一个基本的社会单位,而且把治家的原则奉为治国的准绳”。所谓“家事、国事、天下事,事事关心”,实在是因为家庭伦常与国家的统治方式原本就同出一辙,例如在中国人的社会等级划分中,“君为臣纲”之后立刻就有 “父为子纲”和“夫为妻纲”;在古代帝王的治国手段里,“以孝治天下”为许多人所推崇等等。我们可以把“国家”这样的构词方式归结为一种意识形态,并且我们还可以发现正是以这种意识形态为基础的国家观,形成了中西方制度文明的分野,同时也造成了当代中国人探讨“法治”问题时的文化误解。
在西方, “state”与“family”是两个完全不同的概念,作为政治组织形式的“state”中丝毫没有家庭或家族的意味,罗马法中有格言曰:“家父权不触及公法”,这意味着在公法所及之处,“家父权”即归于无效。反之,也正是基于“国”与“家”的分离,罗马法才有了“私法”的概念。中国古代则不同,“君君、臣臣、父父、子子”本身就是一脉相承的整体,君权在很大程度上不过是父权的扩大而已,私法在这样的文化土壤中失去了赖以生存的基础(确切的说,私法的概念根本不可能在这样的文化中生成),所有的“法”皆出自天下之父母——国君,而在宗族意识中,天下之父母的地位当然是高于天下之人,正所谓“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。” 以这样的地位订立的法律也就必然是要求所有人无条件遵循的强制规定——刑。西方则不同,之所以有刑法,是因为私人间业已存在的社会关系被无理侵犯,且这种侵犯直接威胁到今后同类关系的稳定时,国家代表个人对抗侵犯者的方法。
“国家”意识形态的另一个重大影响是:道德与法律的关系。国家的法律出自国君之口,那么如何在这样的体制下最大程度地保证国君的法律的正确性与稳定性呢?“礼”就是在这种要求下的必然产物。在中国,礼可谓包罗万象,以《周礼》为例,“以天、地、春、秋、冬六官为纲目,分述治、教、礼、政、刑、工六大门类,其中不但今人所谓国家事物的种种内容,而且于寝宫、膳食、饮料、衣服、乐舞、祭祀、教化、礼仪、卜祝、车骑诸项均有专职管理,其中的繁复琐屑实为常人难以想见。然而在当时,所有这些繁文缛节并不只是单纯的道德礼仪,它们同时具有确定的政治与社会含义。” 传统文化中,这些礼被一再地强调,即便是天子也不能逾越雷池。“出于礼则入于刑”,刑的价值判断完全依赖礼的规定,法律与道德间的界限由此而变得极其朦胧。一方面是国君的“家规”,是用于统治人民的工具,另一方面是礼的衍生物,中国古代的法律因此有了(相对于西方)特殊的双重性格。
以上诸种民族文化的特性在希腊和希伯伦文化中从未出现过,多年来也鲜见于中国正式的法律哲学思想教育中,以致人们似乎已经把它们遗忘了。但实际上这些传统一直在潜移默化地影响着当代中国人的思维方式和行为模式,甚至连一些法律学家也不例外。真正的问题在于,已经习惯于以西方的逻辑和语汇表达观点的人们在试图建构“法治中国”时,无法脱离自身的文化气质,误解了西方法治的经验。
二、倚重公法——无“私”的传统
在法治主义成为时尚的今天,已经有一些人意识到我们已经出现了这样一个误区:“许多学者在讨论法治时,集中讨论的几乎完全是宪法、立法以及有关机关的活动。然而,所有这些都不能涵盖法治。” 这种误区的产生当然有时代的原因,笔者认为文化渊源导致的误解也是另一个重要因素。
如前所述,在中国法律的传统中,实际上根本就没有出现过与“私法”同一的概念。“私”在中国文化中较多包涵有贬义的意味,从韩非“废法而行私重,轻公法矣” ,“官府有法,民以私行矫之” ,到不久前曾经几乎成为时尚用语的“公了?私了?”都或多或少地将私与非法归为一类。所以,在人们对罗马法进行所谓文化认同的过程中,“公法”实际上得到了更多的理解,而“私法”则至今较少被人们用来阐释我国的法律体系。
在无“私”的文化取向中,国家的法律很容易向“公法”的范畴倾斜。以强制性规范来解决个体之间的纠纷,可以说是中国法律的一个特点。一方面,从国家到地方的各种行政机关订立了数以千计的行政法律规范,且这些规范中大量充斥着带有价值引导性质的条文;另一方面,我们至今也没有一部象样的民法典,合同法的制订也一波三折。在立法者方面,法律的制订就是各种机关执法权限的划分;在普通民众方面,一旦有任何利益被他人侵犯,首先想到的是“希望有关部门管一管”,而不是自己作为独立个体向对方直接主张权利。
如果上述情形对于法治社会的建立不无裨益的话,也不应当被称之为误区,因为并非西方的法治经验就一定要作为我们的范式。但是,法治进程中的一条优劣标准在于:这样的道路是否适应未来社会发展的需要,即开放性的需要。倚重立法尤其是“公法”的趋向显然不利于满足这种需要。因为在现代以及“后现代”社会,个人与个人之间的联系即“私”的关系将日益复杂,以强制性的规范来对这些关系加以逐一规定不但是“滞后”的问题,而且实际上也不可能。过分强调公法只会把法制引入一个这样的恶性循环:立法机关大量制定强行法,力图规范社会生活的方方面面,随着强制性法律法规的日益繁杂,立法者不得不忙于法律冲突的协调,而民间不断产生的新型社会关系又亟待新的法律加以调整,于是更多的强行法被制定出来……
三、法治等于“立法”加“执法”—— “德主刑辅”理念的衍生
在古代中国集“家”、“国”一体的政权组织形式下,统治者们除了要履行现代意义上的行政管理职责以外,还担负着教导子民的艰巨任务。如何才能达到令人们都依从帝王的意志?“德主刑辅”无疑是一种理想的治国方式。在古代的判词中,大量充斥着法官们依据“礼”、“义”等观念作出的道德判断,同时也有各种刑罚的威胁。可以说,严厉恐怖的“刑”加上循循善诱的道德教化,成就了中国帝王们的专制统治。到了现代,专制的统治虽已全然被打破,但“德主刑辅”作为文化的一部分,却仍然有其深远的影响——众多法条中充满道德教化意味的措辞以及当前我国刑事法律的完备程度远远高于其它法律部门的现象已经足够说明问题。
然而笔者希望着重谈论的并非上述现象,而是我们在对“法治”概念的理解过程中所受到的“德主刑辅”观念或曰思维方式的影响。这种影响在于:因为我们已经习惯了把法律上的评价等同于道德上的评判,所以便会不由自主地对法律的“管辖范围”寄予较为广泛的希望,因而“立法”成为我们解决大多数问题时首先想到的东西;又因为一旦法律对某种行为作出否定的价值评判,一般而言传统上接踵而至的便是严厉的刑事制裁,而这样的制裁要真正有效实施则必须依赖完整高效的执法手段,所以“执法”便成为法律体制中一个至关重要的因素。对一句耳熟能详的话的分析也许更能说明“德主刑辅”理念对于我们理解法律、法治等概念时产生的某种文化作用:
“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”是我国法制建设所追求的目标或者标准。显然,这个颇有些宣言式文风的目标着重强调的是“立法”和“执法”两个环节的相互配合。笔者认为,在某种意义上这种提法的背后确乎有着上述“德主刑辅”理念的影子:根据这样的目标,我们首先要做的事情当然是从事大规模的立法活动,尽量让法律的触角伸展到社会生活的方方面面,然后通过严格(严厉)的执法活动让各种社会活动的主体都依据法律所设计好的模式进行活动,否则的话就必然会被追究某种法律责任。值得注意的是,并不是受到“德主刑辅”理念影响的东西都一定使用“德”、“刑”二宝,关键在于我们在理解现代法律词汇的时候不可避免地会受到传统观念的影响——具体到“德主刑辅”理念,那就是决策者(立法者)可能会自然而然地希望能够在社会生活的各个方面都由法律给出整齐的行为模式,而普通群众则可能会希望一切行为在法律面前都被赋予道德意义上的正义与否的评价——“立法”和“执法”在这种影响下便凸显成为“法制”的代名词,进而成为“法治”社会成就与否的判断标准。
有学者认为,和中国的现代化道路一样,中国的法治进程应走一条“政府推进型”的道路,并认为政府本身就是中国最大的本土资源。笔者赞成这种观点:在“转型时期”,政府确实是中国当前唯一能够稳定地推进变革的动力。由于中国古代“德主刑辅”的治理方式是以统一高效的政府的存在为前提条件的,所以我们在“政府推进”的过程中受到“德主刑辅”理念的影响也是合乎情理的。但是必须注意的是,在当前的市场经济条件下,用“立法”加“执法” 来囊括法治的内涵则可能失之偏颇。我们一方面要运用传统中的优势(国家力量的强大),又要避免这种优势中的(当前主要是文化意识方面)负面因素。
尽管主张“法治”的学者都宣称中西文化要“相须为用,莫可偏废” ,但真正理性地分辨上述文化差异,从而防止在实践中发生误解确实是一件困难的工作。本文对三个“误区”的文化分析实质上也很难脱离笔者的民族文化背景,这也许是理论法学在“拿来”过程中的一大困惑吧。
====================
*此文为梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》读书笔记。
1 见梁启超《饮冰氏合集·中国法理学发达史论》
2 见孟德斯鸠《论法的精神》305页,商务印书馆1961年版
3 见梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》7页,中国政法大学出版社1997年版
4 见梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》16页,中国政法大学出版社1997年版
5 出自《诗经·北山》
6 见梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》20页,中国政法大学出版社1997年版
7 见苏力“二十世纪中国的现代化和法治”,载《法学研究》98年1期
8 见《韩非子·有度》
9 见《韩非子·问辩》
10 实际上,这里的所谓“公法”与西方的公法仍然有某种差别,仅仅是因为较之于“私法”,两种概念相对更贴近一些
11 见蒋立山“中国法治道路初探”,载《中外法学》98年3、4期
12 见梁启超《饮冰氏合集·中国法理学发达史论》

史记·第三次老寨乡调查日志

1999年春节前,董皓和于强第三次去老寨乡做补充调查(第二次为崔效铭、余浩等于1998年暑期完成),以下为部分调查日志(除去商业秘密部分,作者:于强、董皓)。美好回忆,只字未改。

1999年2月3日
下午2点,董皓、于强分别从昆明和石屏出发,前往蒙自,王启梁前往车站送董皓。晚7点二人到达蒙自县城,正式开始老寨乡第三次社会调查。
首先对事先分别准备的问卷草稿进行了最后修改,合并为一份个人问卷,共35题,于晚10点付印。然后敲定调查提纲,具体确定了本次补充调查的主要目的和需要了解的情况,并针对不同的访谈对象确定了不同的访谈重点。

1999年春节前,董皓和于强第三次去老寨乡做补充调查(第二次为崔效铭、余浩等于1998年暑期完成),以下为部分调查日志(除去商业秘密部分,作者:于强、董皓)。美好回忆,只字未改。
1999年2月3日
下午2点,董皓、于强分别从昆明和石屏出发,前往蒙自,王启梁前往车站送董皓。晚7点二人到达蒙自县城,正式开始老寨乡第三次社会调查。
首先对事先分别准备的问卷草稿进行了最后修改,合并为一份个人问卷,共35题,于晚10点付印。然后敲定调查提纲,具体确定了本次补充调查的主要目的和需要了解的情况,并针对不同的访谈对象确定了不同的访谈重点。
晚12点睡觉(在王启梁家),于有些感冒。
1999年2月4日
早上,购买胶卷、电池、手电等各种用品,打印问卷(30份)。
早11 点30分,上车前往老寨,公路状况较前两次来大有改观,下午2点到达老寨乡政府所在地,3点30分乡党委陈副书记送我们到达调查地倮厄村,古布龙村公所主任李福生接待了我们,将我们安置在倮厄村内的村公所办公室(在李家吃饭)。因床铺不堪入“脚”,花了半小时整理内务。感觉当地干部已经不如过去热情。
下午4点起在倮厄村作初步踏勘,了解村落结构和村寨大小,并访问了两户人家,以便“先把名气打出来”(董皓语)。当地人基本能够听得懂汉话,但必须是红河州口音,董皓遂开始四、六级考试来第一次语言训练。
晚上在李福生家了解有关村公所的情况,10点回到住处。今天共填写4份问卷。
1999年2月5日
早上起床后就开始调查,主要任务是走访村干部,也访问了部分村民,分别询问了各个社的选举,祭龙、村务公开等情况。与不同的干部聊天中得到不少资料。
有的村民拒绝回答问题,只好笑脸出门。午12点到李福生家吃饭时,方知10点就开饭了,冷饭就凉菜别有风味。
晚上于强整理材料,董皓则在住所房间内作圆周运动百余次(踱来踱去),思考文章结构。两人12点30分睡觉。今天共填写问卷十份。
1999年2月6日
今天的重点调查对象是普通村民,在与龙头、男子、教师、主妇、学生、出外打工者、老人等的交谈中了解到了许多在村干部处难以了解的资料。早晨还爬上村子旁一相对高度60米的山头,拍摄了倮厄村全景。
晚上访问村妇女代表,获得本次调查中最热情的接待,甚为感动。回到住处已经10点,整理资料完毕后睡觉。除疲劳外一种奇怪的皮肤过敏现象成为困扰我们的大敌。
今天共完成问卷11份。
1999年2月7日
早上跟随热情的妇女代表继续走访村民,主要了解“女性的声音”,共填写问卷4份,完成了所有问卷和访谈任务。作为感谢,赠送给该妇女代表一份《村民委员会组织法》。
适逢虎年老寨最后一个街天,于是决定返回老寨。中午12点到达老寨街,到乡政府和派出所就一些细节问题进行询问后,大踏步在真正的水泥路(1998年建成)上赶了一回街。
下午4点到达蒙自县城,入住旅社。二馋虫四处寻找鳝鱼米线。
1999年2月8日
早上享受了一顿超值过桥米线后,二人分头回家。
由于堵车,董皓晚9点方回到昆明。
注:本次调查组由董皓和于强组成,主要对有关村民自治的一些细节问题进行了调查,以补充原有资料的不足。

史记·第一次蒙自社会调查日志

 

 

 

  1997年暑假本人第一次参加社会调查,呵呵正好当了文书写日志,美好回忆,只字未改。

蒙自社会调查日志

7月17日
早9点30分,昆明客运站,十二人集合。10点,挤上一辆中巴客车,预售票不如现售票,差点坐不下,有人叫“双倍返还”,开始体验理论与实际的差距。
10点30分,汽车满载离昆,众志成城。
1点30分,车停于弥勒以南15公里处,狼吞虎咽后上车摇摆消食。
4点30分,到达开远,领略到亚热带气候。
5点30分,抵达蒙自,众人已略带倦容,又负重行走20分钟方到据点一──王启梁家。
6点,王家设胜宴宽待,初次领略蒙自米线,食神(苏炎)横空出世,胃惊四座。
晚9点,到达据点二──蒙自起龙旅社,洗澡险些成为主要矛盾。

7月18日
第一次以过桥米线作早点。
游览南湖,湖中摇桨不辍,又发明摇船游戏,兼作胆量测验。下船后兴致尤浓,数人涉水拍“过桥”雕塑留念。
品尝蒙自特色冷饮──冰稀饭,叫绝声不绝于耳。
下午,崔效铭、董皓各买一套地主服,招来一片嘘声。
晚上沈绍睿以地主身份请客,大举划拳。

7月19日
羊肉过桥之后,全队直扑燕子洞,为徒手攀岩叫好之余,在洞中纵情高歌,文艺下乡。
3点回到蒙自,余兴不减,放声卡拉。

7月20日 星期日 阴、雨
早8点,各自出门逛街,采购生活及调查所需之物。
午回到王启梁家,整风会议。
3点30分,上车向老寨进发,谈笑风生。成语接龙外加惩罚措施,效果颇佳。
5点,老寨,乡长、副乡长一干人等设席接风,酒比饭还多。
女生住乡政府招待室,男生住距乡政府15分钟脚程的“道班”对面一私人旅社。
董皓、崔效铭为房东碾磨至1点。

7月21日 星期一 雨、晴
早,乡长介绍乡情,甚是详细。
午后对调查方案作部分修改,详细分配调查任务。
下午写海报,众人一起前往乡敬老院张贴,路难走,初感艰苦。
海报刚贴完,就有一村民前来咨询。(见附1,国防线案)
饭后,围聚锄大地,被禁。

7月22日 星期二 雨、阴
兵分三路,大有收效。
王启梁、殷勇、董皓、崔效铭随张副乡长前往古布龙村公所驻地倮厄(脚程约一个小时),探访民情,初步了解到山林一案(见附二)。
苏焱、李艳(83、64)、汤杰、何进春、吴蕾到农科站了解有关农业技术的推广问题,并随农科员绕大黑山脚(蒙自最高点)参观试验田。
贺茭、余浩、雷昆前往派出所、农户家等地了解情况,
晚,一妇女前来咨询(见附录三)。

7月23日 星期三 晴、雨、阴
二鼓不衰,战果卓著。
王启梁、何进春、李艳(83、64)、吴蕾去鸣鹫乡缘狮洞赶庙会,调查民间信仰状况。
贺茭、雷昆、殷勇、汤杰、崔效铭、董皓再下倮厄,收集到大量农户资料,崔效铭、董皓晚间留在寨中,至9点40分才拿到村规民约,并给拍下一头五只脚的牛,10点30分方回到村公所。
苏焱、余浩人到各政府部门、农户、手工作坊了解情况,收获颇多。
晚受蚊虫困扰,众人争当“狮(虱)子王”。

7月24日 星期四 (唯一的)晴天
四面出击,捷报频传。
王启梁、苏焱随乡党委书记乘车到白牛厂,了解到很多农村经济、矿山制度、村规民约。7点20分回到乡政府。
李艳64、殷勇、汤杰、何进春前往乡中学调查。
余浩去供销社、饲料部门收集资料。
贺茭、吴蕾、李艳83找到乡统计员,得到许多数据;下午又往乡干部处调查土地状况,并走访农户。
雷昆、崔效铭、董皓整理资料,研究报告的形成。
晚7点30分,崔效铭、汤杰、董皓到一姓王的老人家调查,意外获知他参加过辽沈战役。

7月25日 星期五 阴
早上李艳83、崔效铭、殷勇往税务、工商所调查情况。
李艳64、余浩、苏焱在老寨各处收集图片资料,并调查孔庙。
贺茭、吴蕾到企业办找有关同志了解差冲水电站的情况,中午走访土地管理员,下午又找到乡党委书记进一步了解差冲电站。
晚崔效铭、殷勇爬大黑山,见到关圣庙。
下午,王启梁、雷昆、董皓乘车往芷村镇派出法庭,到达时法庭已经下班,遂向镇司法所李同志了解情况,得到《芷村镇依法治镇规定》,晚乘车回蒙自县城复印材料。

7月26日 星期六 晴、雨
会师芷村,休整队伍。
在芷村水库游览。
下午5点30分回到老寨,众南郭大包饺子。
晚一妇女前来咨询,情况严重(见附录四),大家哀其不幸的同时,感叹法律知识的重要性,晚苏炎、王启梁等商量帮助办法到2点。

7月27日 星期日 晴、雨、晴
逢老寨街子,风声、雨声、人声、车声、牛马猪鸡声不绝于耳。由于人多,整条街成为深过踝的“水泥路”。
大家分批到街子、水井、孔庙、农户各处补拍照片。
女生借到水鞋,行军速度仗装备首次超过男生。苏炎、李艳64、余浩在农户家吃告别饭,7点30分才飘飘欲仙回到驻地。
王启梁、贺茭、董皓为乡政府起草《白牛厂茅山洞锑矿生产经营承包合同书》。
晚开会,总结调查阶段工作,讨论调查报告的形成,定下基本思路。

7月28日 星期一 晴、雨
收尾工作,整理资料,讨论报告。
下午汤杰、董皓为乡政府起草抵押合同。
贺茭、王启梁、雷昆到前来咨询的农户家对“国防线”一案作出最后的建议。
5点,向老寨乡党委、政府汇报调查情况及报告构想。共进晚餐。
晚9点30分,乘车返回蒙自,依依惜别。途中,为灿烂的星光所醉,为激情的火把所迷(这天是阴历六月二十四,彝族“火把节”的日子)。
到王启梁家后,马不停蹄分派初稿写作任务,12点30分众人方睡。

7月29日 晴
吃过最后一次过桥米线后,8点上车,班师回朝。
下午2点30分到达昆明。
复印晚资料后,各自回家。殷勇、雷昆发扬连续作战的精神,再登中巴回曲靖、富源。

注:在调查期间,每天晚饭后大家都将自己调查、收集到的材料按内容形成笔记,然后各人汇报自己的情况,再进行讨论。之后,对第二天的工作进行分组、分工,整个程序由王启梁主持。

 

 

 

  1997年暑假本人第一次参加社会调查,呵呵正好当了文书写日志,美好回忆,只字未改。

蒙自社会调查日志

7月17日
早9点30分,昆明客运站,十二人集合。10点,挤上一辆中巴客车,预售票不如现售票,差点坐不下,有人叫“双倍返还”,开始体验理论与实际的差距。
10点30分,汽车满载离昆,众志成城。
1点30分,车停于弥勒以南15公里处,狼吞虎咽后上车摇摆消食。
4点30分,到达开远,领略到亚热带气候。
5点30分,抵达蒙自,众人已略带倦容,又负重行走20分钟方到据点一──王启梁家。
6点,王家设胜宴宽待,初次领略蒙自米线,食神(苏炎)横空出世,胃惊四座。
晚9点,到达据点二──蒙自起龙旅社,洗澡险些成为主要矛盾。

7月18日
第一次以过桥米线作早点。
游览南湖,湖中摇桨不辍,又发明摇船游戏,兼作胆量测验。下船后兴致尤浓,数人涉水拍“过桥”雕塑留念。
品尝蒙自特色冷饮──冰稀饭,叫绝声不绝于耳。
下午,崔效铭、董皓各买一套地主服,招来一片嘘声。
晚上沈绍睿以地主身份请客,大举划拳。

7月19日
羊肉过桥之后,全队直扑燕子洞,为徒手攀岩叫好之余,在洞中纵情高歌,文艺下乡。
3点回到蒙自,余兴不减,放声卡拉。

7月20日 星期日 阴、雨
早8点,各自出门逛街,采购生活及调查所需之物。
午回到王启梁家,整风会议。
3点30分,上车向老寨进发,谈笑风生。成语接龙外加惩罚措施,效果颇佳。
5点,老寨,乡长、副乡长一干人等设席接风,酒比饭还多。
女生住乡政府招待室,男生住距乡政府15分钟脚程的“道班”对面一私人旅社。
董皓、崔效铭为房东碾磨至1点。

7月21日 星期一 雨、晴
早,乡长介绍乡情,甚是详细。
午后对调查方案作部分修改,详细分配调查任务。
下午写海报,众人一起前往乡敬老院张贴,路难走,初感艰苦。
海报刚贴完,就有一村民前来咨询。(见附1,国防线案)
饭后,围聚锄大地,被禁。

7月22日 星期二 雨、阴
兵分三路,大有收效。
王启梁、殷勇、董皓、崔效铭随张副乡长前往古布龙村公所驻地倮厄(脚程约一个小时),探访民情,初步了解到山林一案(见附二)。
苏焱、李艳(83、64)、汤杰、何进春、吴蕾到农科站了解有关农业技术的推广问题,并随农科员绕大黑山脚(蒙自最高点)参观试验田。
贺茭、余浩、雷昆前往派出所、农户家等地了解情况,
晚,一妇女前来咨询(见附录三)。

7月23日 星期三 晴、雨、阴
二鼓不衰,战果卓著。
王启梁、何进春、李艳(83、64)、吴蕾去鸣鹫乡缘狮洞赶庙会,调查民间信仰状况。
贺茭、雷昆、殷勇、汤杰、崔效铭、董皓再下倮厄,收集到大量农户资料,崔效铭、董皓晚间留在寨中,至9点40分才拿到村规民约,并给拍下一头五只脚的牛,10点30分方回到村公所。
苏焱、余浩人到各政府部门、农户、手工作坊了解情况,收获颇多。
晚受蚊虫困扰,众人争当“狮(虱)子王”。

7月24日 星期四 (唯一的)晴天
四面出击,捷报频传。
王启梁、苏焱随乡党委书记乘车到白牛厂,了解到很多农村经济、矿山制度、村规民约。7点20分回到乡政府。
李艳64、殷勇、汤杰、何进春前往乡中学调查。
余浩去供销社、饲料部门收集资料。
贺茭、吴蕾、李艳83找到乡统计员,得到许多数据;下午又往乡干部处调查土地状况,并走访农户。
雷昆、崔效铭、董皓整理资料,研究报告的形成。
晚7点30分,崔效铭、汤杰、董皓到一姓王的老人家调查,意外获知他参加过辽沈战役。

7月25日 星期五 阴
早上李艳83、崔效铭、殷勇往税务、工商所调查情况。
李艳64、余浩、苏焱在老寨各处收集图片资料,并调查孔庙。
贺茭、吴蕾到企业办找有关同志了解差冲水电站的情况,中午走访土地管理员,下午又找到乡党委书记进一步了解差冲电站。
晚崔效铭、殷勇爬大黑山,见到关圣庙。
下午,王启梁、雷昆、董皓乘车往芷村镇派出法庭,到达时法庭已经下班,遂向镇司法所李同志了解情况,得到《芷村镇依法治镇规定》,晚乘车回蒙自县城复印材料。

7月26日 星期六 晴、雨
会师芷村,休整队伍。
在芷村水库游览。
下午5点30分回到老寨,众南郭大包饺子。
晚一妇女前来咨询,情况严重(见附录四),大家哀其不幸的同时,感叹法律知识的重要性,晚苏炎、王启梁等商量帮助办法到2点。

7月27日 星期日 晴、雨、晴
逢老寨街子,风声、雨声、人声、车声、牛马猪鸡声不绝于耳。由于人多,整条街成为深过踝的“水泥路”。
大家分批到街子、水井、孔庙、农户各处补拍照片。
女生借到水鞋,行军速度仗装备首次超过男生。苏炎、李艳64、余浩在农户家吃告别饭,7点30分才飘飘欲仙回到驻地。
王启梁、贺茭、董皓为乡政府起草《白牛厂茅山洞锑矿生产经营承包合同书》。
晚开会,总结调查阶段工作,讨论调查报告的形成,定下基本思路。

7月28日 星期一 晴、雨
收尾工作,整理资料,讨论报告。
下午汤杰、董皓为乡政府起草抵押合同。
贺茭、王启梁、雷昆到前来咨询的农户家对“国防线”一案作出最后的建议。
5点,向老寨乡党委、政府汇报调查情况及报告构想。共进晚餐。
晚9点30分,乘车返回蒙自,依依惜别。途中,为灿烂的星光所醉,为激情的火把所迷(这天是阴历六月二十四,彝族“火把节”的日子)。
到王启梁家后,马不停蹄分派初稿写作任务,12点30分众人方睡。

7月29日 晴
吃过最后一次过桥米线后,8点上车,班师回朝。
下午2点30分到达昆明。
复印晚资料后,各自回家。殷勇、雷昆发扬连续作战的精神,再登中巴回曲靖、富源。

注:在调查期间,每天晚饭后大家都将自己调查、收集到的材料按内容形成笔记,然后各人汇报自己的情况,再进行讨论。之后,对第二天的工作进行分组、分工,整个程序由王启梁主持。