AloneFly解决了PJblog的垃圾引用通告问题

从制度意义上看,引用通告这个东西和Tag以及RSS一起,构成了Blog为代表的CC版权授权和交流的重要技术基础。但引用通告一直都被垃圾广告所干扰,加之国人对BBS的迷恋(点这里看我对blog被BBS化的评论),不习惯在自己的日志中添加他人的引用通告和链接,搞得这个功能竟在很多中文Blog被视为累赘。

我在过去的日志中就相信这个问题可以(至少大部分地)在技术上解决,可惜我自己的blog则一直被垃圾引用所干扰却无济于事。今天在PJblog的论坛上看见AloneFly采用主动变更引用通告地址key的方法,解决了这个问题。这篇文章就是AloneFly帮助下升级网站后的第一个post,哈哈。

从制度意义上看,引用通告这个东西和Tag以及RSS一起,构成了Blog为代表的CC版权授权和交流的重要技术基础。但引用通告一直都被垃圾广告所干扰,加之国人对BBS的迷恋(点这里看我对blog被BBS化的评论),不习惯在自己的日志中添加他人的引用通告和链接,搞得这个功能竟在很多中文Blog被视为累赘。

我在过去的日志中就相信这个问题可以(至少大部分地)在技术上解决,可惜我自己的blog则一直被垃圾引用所干扰却无济于事。今天在PJblog的论坛上看见AloneFly采用主动变更引用通告地址key的方法,解决了这个问题。这篇文章就是AloneFly帮助下升级网站后的第一个post,哈哈。

董皓:旅游业收益分配中的法律问题初探

 

旅游业收益分配中的法律问题初探

董皓

本文引用方式:

董皓:“旅游业收益分配中的法律问题初探”,载《云南大学学报法学版》2004 年第4 期(总第17 卷第75 期),第94-99页。

点击下载全文 Download Fulltext Here (PDF)

摘要:在旅游業收益分配中 ,旅游業者和政府間、旅游同業者間、提供不同服務的旅游企業間、旅游企業和企業從業人員間以及旅游企業和旅游地居民間存在多對矛盾。基于此 ,本文從稅收制度、競爭規范、傭金制度、旅游和合同制度、旅游資源的產權制度等角度 ,對產生各類矛盾的制度原因及其解決方法作出了分析。

 

旅游业收益分配中的法律问题初探

董皓

本文引用方式:

董皓:“旅游业收益分配中的法律问题初探”,载《云南大学学报法学版》2004 年第4 期(总第17 卷第75 期),第94-99页。

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摘要:在旅游業收益分配中 ,旅游業者和政府間、旅游同業者間、提供不同服務的旅游企業間、旅游企業和企業從業人員間以及旅游企業和旅游地居民間存在多對矛盾。基于此 ,本文從稅收制度、競爭規范、傭金制度、旅游和合同制度、旅游資源的產權制度等角度 ,對產生各類矛盾的制度原因及其解決方法作出了分析。

关键词:旅游 收益分配 税收 佣金 产权

 

法豆:中文Blawg批判——别让Blawg变成BBS

  不是正题,但要说在前面的话(可以略过): 国人对“blog”一词的翻译,有网志、博客、部落格等多种。在中国大陆,在Blogspot等全球最有影响的blog服务提供者被屏蔽的条件下,众多blog服务提供商利用“博客”一词在中国媒体文化中独特的亲和力和吸引力,使其成为“Blog”在中国最通用的翻译。但是,一些对互联网文化有所认识的人们,早已对这个词汇的模糊性、误导性提出过强烈的批评(点这里看),这种批评绝非仅仅基于技术,而是对中文Blog的体制性忧虑。为了正本清源,我今后将直接用Blog、Blawg(法律“博文”)、Blawgger等词汇——这绝对不是所谓“美国的月亮圆”,而恰恰是为了防止和批判只学形式,而忽略实质的、真正的生搬硬套。

在前两天的Blog中,我对“BLawg是什么?”进行了解释,此前,我还写过“博客这个狗东西”、“法律博客更应重视知识产权”等关于中文Blawg圈的批评文章,因为(1)自己的能力太差,并且思考也有不断深入的过程;(2)Blog、Blawg发音的近似让人容易犯晕,而且在中文法律Blawg圈,对互联网文化有所了解及希望了解的人还不多;(3)人们对互联网特别是Blog的认知限于中文环境(出于某种原因,中文简体网络一直在一定程度上与世界隔绝);(4)读者习惯性的对电脑屏幕上的文字的囫囵吞枣……等等原因,这些文章没能起到我企图起的作用。不过这没关系,这一现状本身就值得我反思和进一步努力——除了自己的blog文章继续恪守blog的原则外,继续发表对中文Blawg圈的批评。以下是我的最新想法,权且命名为“中文Blawg(法律博客)批判之一:别让Blawg变成LawBBS”。

正题:中文Blawg批判之一:别让Blawg变成LawBBS

  不是正题,但要说在前面的话(可以略过): 国人对“blog”一词的翻译,有网志、博客、部落格等多种。在中国大陆,在Blogspot等全球最有影响的blog服务提供者被屏蔽的条件下,众多blog服务提供商利用“博客”一词在中国媒体文化中独特的亲和力和吸引力,使其成为“Blog”在中国最通用的翻译。但是,一些对互联网文化有所认识的人们,早已对这个词汇的模糊性、误导性提出过强烈的批评(点这里看),这种批评绝非仅仅基于技术,而是对中文Blog的体制性忧虑。为了正本清源,我今后将直接用Blog、Blawg(法律“博文”)、Blawgger等词汇——这绝对不是所谓“美国的月亮圆”,而恰恰是为了防止和批判只学形式,而忽略实质的、真正的生搬硬套。

在前两天的Blog中,我对“BLawg是什么?”进行了解释,此前,我还写过“博客这个狗东西”、“法律博客更应重视知识产权”等关于中文Blawg圈的批评文章,因为(1)自己的能力太差,并且思考也有不断深入的过程;(2)Blog、Blawg发音的近似让人容易犯晕,而且在中文法律Blawg圈,对互联网文化有所了解及希望了解的人还不多;(3)人们对互联网特别是Blog的认知限于中文环境(出于某种原因,中文简体网络一直在一定程度上与世界隔绝);(4)读者习惯性的对电脑屏幕上的文字的囫囵吞枣……等等原因,这些文章没能起到我企图起的作用。不过这没关系,这一现状本身就值得我反思和进一步努力——除了自己的blog文章继续恪守blog的原则外,继续发表对中文Blawg圈的批评。以下是我的最新想法,权且命名为“中文Blawg(法律博客)批判之一:别让Blawg变成LawBBS”。

正题:中文Blawg批判之一:别让Blawg变成LawBBS

 

  一、中文BBS及其所形成的网络文化

  BBS最初是英文Bulletin Board System的缩写,翻译成中文为“电子布告栏系统”或“电子公告牌系统”(有人从技术角度具体区分了“BBS”和作为其继承者的“论坛”、“社区”的区别,不过,鉴于它们之间是承续的关系,人们大多仍然统一用BBS这个称呼)。

  本来,BBS的作用是给小群体(例如朋友圈、公司)张贴通知和备忘录的“电子白板”(注意,这很重要,决定了BBS的基本结构),但由于其书写随意、讨论方便、发言匿名等特点,竟发展成为中文网络中民间言论发表的最重要渠道,以天涯、新浪BBS、一塌糊涂等为代表的众多大型、巨型BBS网站和大量的中小型BBS社区,提供了远远多于门户网站的信息。

  蓬勃发展的中文BBS,逐渐形成了一套自己的习惯规则乃至BBS文化。我归纳得不全,但至少包括以下几个特点:
(1)大量的、未经允许的转载和复制——一方面,BBS文章的作者一般不会对这种转载提出异议,很多人反而希望这种转载;另一方面,由于BBS发言者的匿名性和大多数BBS表面上的非营利性,其它来源的文章作者也无力或不原追究这种转载行为,在这种条件下,诸如“大旗网”等在国外法律和互联网文化背景中,很可能涉及严重侵权的网站,在中国获得了很好的发展;
(2)以注意力为第一考虑要素的命名和文章风格,由于BBS版面的技术安排是新帖子不断将旧帖子推挤至不显眼地方(所谓“帖子沉了”),并且一旦有回复就重新回到版面顶端(所谓“顶帖子”——这本是为了适应上述“通知”和“备忘录”的初衷),只有能够吸引眼球的标题和能够激起人们说话的内容乃至语调,才能在BBS上获得青睐;
(3)文章书写、阅读和回复的随意性和弥散性,同样是由于其技术安排上的“通知”特性,使得BBS文章的书写具有随意性、口语化的特点,阅读者也往往一目十行,并随手发表直观的感想——在中文BBS中,这一特点不但继续延续,而且形成独特的风景:大量的争论都产生于对文章的误读,而且回复往往很快偏离主题,例如,一个探讨某地人文和风景的游记,很可能因为其中讲到某种食品而迅速演化为对食品健康、减肥的讨论,也可能因为其中偶然的一句“某某地方真的很混乱”而迅速演变为人们为维护自己家乡名声的争吵乃至漫骂,还可能因为对某景点管理的小抱怨而很快变成对环保乃至政府管理体制的讨论,等等;
(4)讨论过程的道德优先性,由于逻辑思辩需要相对认真的阅读和写作,而在上述BBS版面安排下,需要费较大力阅读和回复的推理性文章、思辩性文章必然比以口号和煽动性词汇为特点的、能够迅速博取人们在价值观上的认同的文章要“沉”得快,为了吸引注意力,BBS中的文章或回复大多不强调观点的推论,而倾向于作出没有多少推论的、简单的道德结论;
(5)事件和人物的聚集效应,对所谓“热点”事件和人物有较多讨论,本是大众传播中一直有的现象,这本不足为奇,但值得注意的是,由于上述几个特点,特定事件的聚集效应在BBS中显得更为突出,而BBS参与者的广泛性,又会使一些较为吸引眼球的事件和人物(不论其本身是否真的有多深刻的讨论余地)成为整个社会的热点,反过来影响BBS以外的网络和传统传媒;
(6)论题的概括性,BBS设计的初衷是给小范围的群体张贴告示的,在这种条件下,针对相对具体的问题进行讨论的可能性较大,但是,BBS在中国成为一种大众传播媒介,其用户背景必然千差万别、纷繁复杂,而仍然由于上述BBS技术设计的限制,为了使更多的人参与讨论,保持帖子“置顶”的状态,BBS文章作者便逐渐倾向于讨论一些所有人都可能发言的、概括性较强的问题——即使帖子的论题本身十分特殊和专业化,拥有不同知识结构的读者为了获得对话的平台,也会迅速将讨论引向大家都可以说这么一两句的方面——这种特点,在公众性质的BBS中十分突出,但在分了专业版面的BBS仍然无法避免——如果管理员过于细分版面,就有可能使一些BBS根本无人问津,因而从趋势上讲,讨论的主题和回复的内容总是朝着概括性而非特殊性的方向发展。

  一个BBS在人流量小的时候,上述特点往往不太显著,但只要人流量增大,上述各项特点几乎必然出现——BBS网站程序自身设计的结构性原因决定了这些特点的存在

  由于种种原因(这个就不说了,不然真成博士论文了,但我要强调绝非仅仅是技术原因,其中有很多制度因素),BBS在中文网络世界几乎无可争议地成为人们表达和交流思想的工具,因此BBS中所形成的上述特点也被扩展到BBS以外的网络应用和非网络传媒中,进而形成了相对特殊的中文互联网文化(很多人都对互联网文化的所谓“快餐性”有过探讨,但我估计很少有人看到其所以然,呵呵)。这种文化从总体上来讲较少追求内容的品质、深度和审美,较多追求主题的鲜明、概括和冲击性(芙蓉姐姐就是典型的例子)——其实,我这篇Blog的题目,就很BBS。当然,大众文化本来也有这样的特点,但BBS在中文世界的滥觞强化了这种特点,并且垄断性地控制了互联网上的舆论取向,使得与这些特点不符的信息,在互联网上的传播逾发困难。而这一点,正是很多人发现自己其实非常难以在互联网上进行深入、理性、焦点集中的讨论(乃至所谓学术批评)的原因之一

 

  二、别让中文Blawg变成BBS

  在英文网络世界,BBS及其后继者“讨论组”也并非没有上述特征,但总的来说,由于BBS在设计之初就不是用于公众舆论,所以它们大多能够保持在小圈子和特别专题的范围内,加上公众在传统媒介上获得表达机会的难度相对低于中国,所以BBS没能对互联网文化产生如中文网络中那样巨大的影响。与此同时,为了满足个人在互联网上的表达和交流欲望,Blog作为一种新的应用被开发出来,人们对Blog的较早接受和使用,也遏止了BBS的影响。

  从初衷上看,以个人网站为鼻祖的Blog本身就是专门为个人表达和传播自己的思想而设计的,所以其程序设计也都是围绕着网站拥有者即作者(Blogger)方便、自由、主题突出地阐发思想而进行功能安排的。例如,尽管Blog网站中也有回复和留言功能,但其回复不能决定文章的排列,甚至可以被blogger关闭;又如,blogger可以自由地决定自己的某篇文章是否处于重要的位置,而不以点击量为标准;再如,真正的blog程序都提供了强大的链接和引用功能,使得作者可以在引用他人作品的时候,既不侵权又能使读者方便地检阅相关资料;再再如,“引用通告”功能使作者不必搜索,就知道其他blog站点上对其文章的引用或者评论,也使作者想评论别人观点的时候,只用在自己的blog站点上发表,不必担心自己对他人文章的评论因为被粘贴于自己不能控制的网站上而丢失……,等等还有很多。更重要的是,至少在英文blog圈和blawg圈中,已经形成了一些人们的行为规则(点这里这里看我在先前的blogs中的归纳)。因此,尽管由于blogger们建立blog的目的、blog文章的文风可能不同,但和BBS相比,它显然能更有效率地按照作者的意志集中讨论的主题

  但是,正如我在“从法律博客是什么说开来”中提到的,事物的发展总是有变化的,blog也不例外。在中国,以高度个人化、链接化、平民化、共享化、非营利化为特征的,可以让人们从物理带宽的束缚和弥散性的讨论中解脱出来、畅快地交流的Blog Sites并不多。对于这一现状,除了前面说到的对“blog”的错误翻译外,上述BBS文化的影响也起到了相当大的作用——一些网站的“名人博客”实际上就是利用了中文互联网的BBS特征——出于商业利益的考虑,这种概念的推广并没有错,反而很值得赞叹——在特定文化圈中行商,当然要符合特定文化圈客观存在的规则。

 

  不过,即使在新浪等门户网站的blogger群中,blog的优点也已经使很多在BBS时代无法吸引眼球的人和文章浮出水面。而且,在法律Blog(即Blawg)圈中,也有人对深受BBS影响的中文blawg的发展提出了担忧,我“被迫”(因为他用的blog程序没有引用通告功能)在其中一篇文章后有这样的几段留言(删了一些同样属于BBS特点的情绪化表达):

  ……中国独的现象:blog服务提供商以名人Blog作为自己的招牌……我对这种现象感到非常遗憾,这种现象本身就是中国威权社会体系的折射。如果过分地强调这种精英化的Blog Sites,则将无法发挥Blog的优点
……Blog之所以能够起到传播信息的作用,是因为各个作者在自己的文章中的不断引用、链接相关的资源而实现的。但是,现在的中文Blog圈中,绝大部分bloggers都不会在自己的文章中这么做。这一点,真的可能导致blog的死亡……
……“推荐日志”和“推荐博客”这种东西,是纸张时代的媒体特征,如果一个blog服务提供者不但不增强BLog的链接功能和圈子特征,反而用这种东西来吸引眼球,那么说得不好听点,他对Blogsphere的贡献,也许不如他对Blogsphere的破坏……
……Blog肯定不是私人日记,它生来就是以共享为目的的,但,他的共享,不是通过BBS式样的推荐和留言(顶贴),也不是靠纸张时代的全篇复制,而是靠文中的链接而来的——这表面上是个技术问题,但其实远远不只有技术上的进步的意义,它还有观念上的进步的重大价值——这是Blog“先进文化”的核心……

 

  仔细想想,上面的留言仍然可能有点理想主义。中文Blawg在短短两三年的时间内,由无到有,由有到多,一派繁荣气象。在这个过程中,以Fyfz.cn为代表的一些Blog程序提供者,对中文Blawg的发展起到了巨大的推动作用(方圆“老大”冷眼观潮等网络法律人,其实早在Blog出现之前,就是中国最早建立个人法律网站和法律写作社区的先行者)。客观地讲,在BBS文化已经成为主流的条件下,要使中文Blawg群迅速成为“学术批评”的平台,是十分困难的。于是,利用(或者顺从于)BBS文化的某些特征,推荐一些blog站点或者文章,从而起到“引导”作用,或者也许是达到这一目标的一个途径。

  但是,人们常常很容易把手段和目的混同在一起。既成文化的影响往往又如此之大,以致于我们常常在陷入其中后,再也看不清庐山真面目。所以,必须随时保持警惕,我在邓正来教授的blog后有如下留言:

邓老师及各位前辈:
    我谈一谈“博客是否能够展开学术讨论”
    1、Blog完全有可能进行学术批评,blog并非天生就是不登大雅之堂的自慰器,但很可能成为自慰器。Blog不是什么新生事物,在高速发展的当代,只要出现超过3年的东西,就不是新的,可能很多人的行为和阅读兴趣在考古(法学界也有呀),所以老觉得Blog就只能拿来“玩”,而不能拿来“用”——即使用,也是还没闹清楚怎么回事,就按着自己的意思弄,最后异化了Blog。
    2、中文法律Blog圈里,Blog作为一种新的、便利的技术的优点没有显露,反而继承了BBS的种种弊端。最近的一些无因而起和无果而终的争论,正是积弊的初露端倪,若不反思,呵呵,学术批评恐怕真的只是个梦——我说的不单单是所谓“网上”的学术批评,而是所有学术批评——其实本来就没有什么“网上的”或“网下的”学术批评之分别——网络乃工具。
    3、如邓师所言,是不是能在网上进行(我觉得不要网上两个字也一样)学术批评,取决于参与者的态度。
    4、大多数人不是柳下惠,要保持正确的态度,除了需要各人日三省自身外,还需要一些基本的共同认知。说到网上,就是要有真正的、对Blogsphere或Blawgsphere的冷眼旁者存在。
    4、上述观点,并不等于我不警惕某种意义上的“本质主义”,只是话长纸短,不可能言尽于此。
    以上,算是对中文Blawgsphere圈的一个批评。

  技术对制度乃至文化的影响,以及制度和文化对技术的影响,似乎早就有先哲进行过论述。我没文化且懒,就不再多说了,这里只总结如下:由于种种原因对BBS异化使用,成就了中文BBS的繁荣,而繁荣的中文BBS形成的特点影响了中国互联网文化,这种影响也可能并且甚至已经侵入到blog和blawg圈中(尽管其中有反动),要想不让Blawg受中文BBS文化的影响、要想使中文blawgsphere逐渐成为深入讨论(无论是对理论还是实践问题)的平台,恐怕还需要对Blog本身进行反本归原的再认识,无论是服务提供者、bloggers还是读者,都应该更多地了解blog的特点及其本应有的文化品质——唯其如此,方有可能使中文blawg圈脱离中文BBS的宿命,防止其不符合我们期望的、新的异化。

答辩预案:互联网域名的法律性质

  本文乃作者于2003年参加硕士论文答辩前夕,于忐忑不安中连夜草就的答辩预案。虽然其中有些问题现在看来说得不够圆满,而且所部分准备的问题只有一个在实际的答辩过程中擦到了点边,但现在看来,其中所预想的问题,其实也有一些当时思考中产生的火花,所以仍原样记录。

=======================================
陈词:
 
各位老师:你们好!

我是云南大学法学院2000级经济法学硕士研究生董皓,三年以来,我已修完本专业要求的各门指定课程,通过了学位外语考试,撰写了硕士学位论文,徐中起教授是我的指导老师。现特向答辩委员会作学位论文答辩陈词。

我的论文题目是《互联网域名的法律性质及相关问题研究》。从学科门类上讲,可以将它归于近年来新兴的网络法学;从论文内容上讲,文章涉及国家对网络的宏观管理、与域名有关的知识产权、合同法学、民事诉讼制度等方面的理论和/或实践问题;从研究方法上讲,我主要使用了法律逻辑推演、案例分析的方法和法律社会学的历史回顾、典型事件的个案研究等方法;从资料准备上讲,我搜集的资料以中国国内与域名有关的论著、司法判决和相关文献为主,并根据研究需要从国外法学杂志、相关学术网站获取了一些相关的论文、立法文件、司法判决等资料。

域名是网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识。它的功能在于引导网络用户访问特定计算机中所储存的信息。域名产生于上世纪八十年代的美国,最初是为了解决早先的网络定位方法——即IP地址——记忆困难的问题而开发的。本世纪90年代初,中国科学家注册了中国第一个域名,90年代中后期,互联网开始爆炸式的发展,与域名有关的各种法律纠纷越来越多,各国学者、国际组织相继开始对域名法律问题进行研究。由于互联网发端于美国,所以许多域名法律问题都最早出现在美国,因而美国的相关研究以及立法、司法实践经验也较多。随后,包括中国在内的各个家国根据自己的法律体制特点,借鉴美国的经验,逐步形成了自己的域名法律体制,以世界知识产权组织为代表的国际组织也积极介入域名法律问题的研究,并形成了一系列成果。与此同时,域名体系也在不断发展,并不断产生新的法律问题。

  本文乃作者于2003年参加硕士论文答辩前夕,于忐忑不安中连夜草就的答辩预案。虽然其中有些问题现在看来说得不够圆满,而且所部分准备的问题只有一个在实际的答辩过程中擦到了点边,但现在看来,其中所预想的问题,其实也有一些当时思考中产生的火花,所以仍原样记录。

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陈词:
 
各位老师:你们好!

我是云南大学法学院2000级经济法学硕士研究生董皓,三年以来,我已修完本专业要求的各门指定课程,通过了学位外语考试,撰写了硕士学位论文,徐中起教授是我的指导老师。现特向答辩委员会作学位论文答辩陈词。

我的论文题目是《互联网域名的法律性质及相关问题研究》。从学科门类上讲,可以将它归于近年来新兴的网络法学;从论文内容上讲,文章涉及国家对网络的宏观管理、与域名有关的知识产权、合同法学、民事诉讼制度等方面的理论和/或实践问题;从研究方法上讲,我主要使用了法律逻辑推演、案例分析的方法和法律社会学的历史回顾、典型事件的个案研究等方法;从资料准备上讲,我搜集的资料以中国国内与域名有关的论著、司法判决和相关文献为主,并根据研究需要从国外法学杂志、相关学术网站获取了一些相关的论文、立法文件、司法判决等资料。

域名是网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识。它的功能在于引导网络用户访问特定计算机中所储存的信息。域名产生于上世纪八十年代的美国,最初是为了解决早先的网络定位方法——即IP地址——记忆困难的问题而开发的。本世纪90年代初,中国科学家注册了中国第一个域名,90年代中后期,互联网开始爆炸式的发展,与域名有关的各种法律纠纷越来越多,各国学者、国际组织相继开始对域名法律问题进行研究。由于互联网发端于美国,所以许多域名法律问题都最早出现在美国,因而美国的相关研究以及立法、司法实践经验也较多。随后,包括中国在内的各个家国根据自己的法律体制特点,借鉴美国的经验,逐步形成了自己的域名法律体制,以世界知识产权组织为代表的国际组织也积极介入域名法律问题的研究,并形成了一系列成果。与此同时,域名体系也在不断发展,并不断产生新的法律问题。

在论文的第一章,我集中回顾了我国域名法律体制的形成过程,并对其中的一些经验和教训进行了反思和评价。尤其是对我国域名管理机构的法律定位问题,我采用法律社会学个案分析的思路,围绕新近发生的“中文域名风波”和“关键词风波”,阐述了自己的一些观点。第一章的作用可以归纳为两个方面:第一,系统地回顾了我国域名法制的发展历程,让读者形成对域名及其法律体系的大致认识;第二,概要介绍了我国域名法律制度(包括管理制度)的现状,说明了域名的性质尚无定论的客观现实,为下文的分析提供基础。

 

论文的第二章是整个文章的核心部分。在分别评述了学术界对域名和域名权的各种观点和主张后,我从世界知识产权组织提出的“域名是相对权、对人权还是绝对权、对世权?”的思路出发,阐述了域名申请过程中,域名申请人所拥有的,相对的合同上请求权和域名成功注册后,域名持有人所拥有的排他性的控制域名解析的权利,并将后一种绝对权命名为“域名权”。接着,我分析了除上述合同上请求权之外的,有关域名的商标、商号、姓名、著作权等权利的形成条件。虽然论文对“域名权”的定义或许还会有一些缺陷,但我认为,与以往的论述相比,这种定义较能符合我国法律乃至大陆法系法律逻辑的基本理论,也能在一定程度上起到澄清域名的法律性质的作用。首先,域名是一种网络定位的技术手段,每个域名由特定的文字、数字和符号构成,它本身不存在属于哪一种权利的问题,只可能成为权利的客体;其次,域名持有人通过与域名注册服务商缔结合同,行使合同上的请求权的办法来注册域名;再次,在注册成功以后,域名持有人获得了对域名的排他性解析使用权利——本文将其称为域名权,这个域名权的客体是域名;最后,作为域名的符号和文字在被用于其它非网址定位用途时,就不再是域名,也不再可能成为域名权的客体,而只可能成为其它权利——如商标权、商号权等——的客体。另外,在第二章中,我还对域名权是否属于知识产权范畴提出了自己的看法:我认为,由于知识产权具有法定性,所以在法律没有明确承认域名权的前提下,域名权还不属于知识产权,但是,由于域名权和传统知识产权的各项特征较为接近,所以应该将其作为一种全新的知识产权。

在对域名权作了界定,并明确了域名的法律性质后,我在第三章中,把视线转移到实际的域名纠纷上。按照域名争议中提出争议的人主张的权利类别,我将域名争议分为:(1)基于主张商标权而发生的域名争议;(2)基于主张商号权或姓名权而发生的域名争议;(3)基于主张在先域名权而发生的域名争议。不能说这个分类包含了所有域名争议,但至少涵盖了已经发生的域名争议的绝大部分。

从美国商标权与域名权的争议解决,到中国法院在域名案件中司法认定驰名商标;从域名权与商标权的平衡,到商号权、姓名权、在先的域名等其它权利和域名权的关系,我在第三章中,不但叙述了有关立法和司法判决情况,而且使用了十多个案例说明这些法律实践的演进过程。经过分析后,读者可以发现,事实上至今为止,在各种传统权利中,真正与域名权发生冲突的,只有商标权利,尤其是驰名商标的权利,而在各国现行法律体制下,基于主张商号权、姓名权、在先域名权而发生的域名争议,实际上都是因为没有弄清楚什么是域名权才发生的。

以上就是我的论文的总体结构,必须承认的是,尽管我很希望在论文中通过各种论证方法和研究角度来解说域名的法律性质及相关的法律问题,但现在看来,论文仍然存在一些缺陷。第一,尽管有所提及,但文章没有展开论述域名权的转让、域名权消灭等与域名权密切相关的问题;第二,为了让读者对有关案例有详细的了解,我花了较多的篇幅说明这些案件的具体情节,有可能给人见树木不见森林的感觉;第三,由于美国、英国等国家的法学研究很少像大陆法系一样,要求对概念及概念之间的逻辑关系有充分的说明,从而较少论及域名权的性质问题,而我又没有掌握德语、法语等语言,所以对国外域名法律性质的研究成果,论文中介绍得还很不够。

正如我的论文中所提到的,互联网的发展总是比人们想象得还要快,这就常常令我们刚对一个问题得出相对满意的结论之时,却已发现还有更多的问题扑面而来。这常常让我们感到力不从心,但有一点我是相信的:我们现在对域名的讨论并不会因为时间和技术的变迁而毫无意义,反而将成为新的研究的起点。我对域名权的概括以及在分析域名争议时阐述的各种观点,其实也是站在巨人的肩膀上才得出的。面对互联网时代,我们既需要着手解决当前面临的问题,更需要不断探索这些问题的发生和发展规律,力求发挥法律的前瞻性和法学研究的指引作用,不断跟上时代的步伐。这也是我在未来的工作和学习中所力求达到的目标。

谢谢各位老师。


问题预案:

1.美国域名制度的演变历程究竟怎样,到底是先政府管制还是先专家管理?

答:必须承认,我的文章对这一命题在表述上存在不太周延的地方。其实我想说的是:在一开始,由于互联网还没有大规模进入民用领域,技术专家们设计的技术规则本身就是域名系统最主要的制度。准确地说,美国乃至全世界的域名体系都是由隶属于美国军方的网络技术专家设计出来的,它一开始仅仅是为了解决军队中的网络用户记忆IP地址不便的问题,因而专家们的所有技术规则都只是围绕这个问题而设计的,在域名尚未投入民间用途的时候,政府也还没有必要设立专门的机制来管理域名。而在中国,最早的域名系统也实际上是由技术专家们设计并运行的。

至于美国的域名管理机制,一开始就是由上述专家来直接管理(本来当时联网的计算机就十分少)。在互联网进入民间后,美国政府把域名系统从军方手里拿出来,交给美国国家科学基金会(NSF,属于美国政府)。然后该基金会又与NSI公司达成协议,让NSI公司垄断性地掌握域名注册和域名管理的所有业务。直到1998年ICANN成立,这个组织虽然在美国仍然被称为公司,但它和NSI的区别在于,它不以赢利为目的,并且有不受政府干扰地自主决定域名技术、法律规则的权力,它在全球法律界和互联网界都被承认为一个民间组织。

 

2.为什么域名管理组织一定要是民间的才好呢?商标不也一样是由政府行政机关来管理的吗?

答:域名系统的管理者转为民间组织,有一个历史历程,是多方面原因的结果,现在总结起来,大致可以归纳为以下三个方面:第一,域名使用者的安全问题。早期域名系统也曾被美国政府管理,其它国家、组织和个人都害怕美国政府在某种特殊时候,为了其政治利益限制别人注册域名或者修改域名数据库,从而造成(1)其它国家的国家安全受危害;(2)私人组织的商业利益受损。

第二,域名的相对唯一性。域名系统是一个树状结构,从右到左,越是靠右边的层级越高,在全世界范围内,在每一层域名中都只能有一个相同的名字。以www.yahoo.com.cn为例,在第一层有且只能有一个“.cn”,而在“.cn”下,有且只能有一个“.com”,在“.com.cn”的下一层,又有且只能有一个.yahoo,所以从这个意义上说,域名具有有限性和相对的唯一性。而商标则不同,除非是世界范围内都驰名的商标,否则任何一个标识都可以被许多人在不同的国家甚至相同的国家的不同商品上注册。在域名相对唯一的情况下,无论哪一层域名被政府垄断性的控制住,那么为了在该层域名之下注册到好的域名,商业竞争者就可能采取危害政府公信力的行为,政府雇员也因此而获得新的权力寻租空间。

第三,域名注册是使用域名的唯一途径。域名不像商标,商标不注册也可以使用,注册只不过是为了借助公权保护私权。域名不注册就不是域名,根本无法完成网址定位这个基本功能,在这种情况下,由政府来控制域名就等于让政府拥有了决定商业运营者是否能够使用网络的最终决定权,这种非市场因素的市场准入机制,是不利于网络经济的整体发展的。

 

3.你说域名权是一种绝对权、支配权,那么什么是绝对权、支配权?你是在什么意义上使用这个概念的?既然是一种绝对权,那么它是否属于物权范畴?

答:绝对权,又称对世权,是指效力及于一切人,即义务人为不特定的任何人的权利。绝对权的主要特点在于,权利人可向人格人主张权利,权利人不须借助义务人的行为就可实现其权利。物权、知识产权、人身权都为绝对权。

相对权,又称对人权,是指其效力及于特定的人的权利,即义务人为特定的人的权利。相对权的主要特点在于,权利人只能向特定的义务人主张权利,须借助义务人行为的介入才能实现其权利。相对权是相对法律关系中权利人享有的权利。

支配权,是指主体对客体可直接加以支配并享受其利益的权利。支配权的特点在于:第一,权利人可以直接支配权利客体,以满足利益需要,如房屋所有人可直接占有使用房屋;第二,具有排他性,权利人可禁止他人妨碍其对客体的支配。

请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。主要特点在于权利人不能直接取得作为权利内容的利益,须通过义务人的行为间接取得。

形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。如追认权、撤销权、抵销权等。

我的论文认为,“域名权”是一种排他性的支配权,所谓支配,是指对权利客体加以控制、管领、处分。域名权人可以自由地控制域名指向,可以自由地决定其域名之下级域名的设立和变更,可以自由地转让其域名,这些都具备了支配权的特征。

物权是绝对权、支配权,但并非所有绝对权、支配权都是物权,例如人身权、知识产权等在现代民法中就不属物权范畴,但它们同样属于支配权、排他权。一般认为,物权制度的基本原则包括(1)物权法定原则;(2)一物一权原则;(3)公示、公信原则。

我在文章中提到,在实然状态下,域名权还不能被当作知识产权——因为知识产权也有法定性。但由于和物权相比,域名权与传统知识产权有相似性,所以应该可以将其作为一种新的知识产权。

 

4.请求权和域名权的关系是什么,为什么你说域名权从请求权中来呢?域名注册服务商和域名注册人之间合同的性质是什么?域名注册服务商和域名注册管理机构之间又是什么关系?域名权是继受取得还是有原始取得?

答:请求权是基于域名申请人和域名注册服务商之间的合同产生的相对权。域名申请人只能根据合同,要求特定的注册服务商为其提供域名注册服务。实际上,注册服务商是在与域名申请人达成合意后,受域名申请人的委托到域名管理机构注册域名。在这一点上,域名注册合同具有委托合同的特征。不过,一个现代契约中常常包含有多个有名合同,域名注册合同中也可能还有其它内容,例如提供技术支持、授予提供软件使用权等。

继受取得和原始取得是物权法中解释所有权的取得时使用的概念,如果我们将取得的权利客体扩展到传统物权法所定义的“物”以外的话,也可用它们来解释诸如域名权一类问题。当域名申请人自己选择或者创造了域名符号,并成功注册为域名时,这种取得域名权的方式类似于原始取得;当他实际上是从其他域名持有人手中受让域名/域名权时,他取得域名权的方式就更类似于继受取得。

根据国际惯例,域名注册服务商不管理域名数据库,它们仅是受域名申请人的委托向域名管理机构递交域名注册申请并处理其中的技术问题。它们向域名申请人收取的费用包括两个部分,一部分是代交的注册费用,另一部分是提供服务的费用。也就是说,在域名注册中,不是注册服务商将域名“卖”给域名申请人——因为在注册之前根本就没有那个域名,而是注册服务商为申请人提供注册服务,这就如同专利代理机构的业务一样。

在域名管理机构为民间性质的前提下,注册服务商和管理机构之间为因民事合同产生的权利义务关系。管理机构有义务向其指定的注册服务商提供域名数据库的查询,也有义务保证在“先申请、先注册”的原则下及时处理注册服务商提交的注册申请。

 

5.第一章、第三章和域名的法律性质问题有什么关系?域名管理机构的法律地位和域名的性质之间有什么必然联系吗?关键词技术和域名技术有什么本质的不同吗,为什么你不认为关键词技术也产生一种权利呢?你是如何考虑文章的结构问题的?

答:我是这样考虑的,之所以在第一章以回顾我国域名法律制度的形成过程为核心,是因为这种回顾能让读者形成对域名及其法律体系的大致认识,同时也可以给我们许多启发,认识到法律在面对域名时可能存在的各种问题。

之所以花了一定篇幅讨论域名管理机构的法律地位问题,原因有三:(1)从历史的角度上来说,中文域名和关键词风波是我国域名法制发展过程中,发生的重要事件,要全面回顾域名法制发展的历程,就一定要提到这两个事件;(2)域名管理机构的法律定位,的确已经成为当前域名体制发展迫切需要解决的问题;(3)正是由于没有搞清域名的法律性质,所以本来不应该加入到商业竞争中的域名管理机构CNNIC,才会出现与一般的域名注册服务商竞争市场的情况。

从哲学上讲,绝对和相对是可以彼此转换的。关键词技术的原理是:关键词技术服务提供者把一些特定的关键词与相应的域名建立联系,当访问者键入关键词的时候,访问者的计算机首先访问关键词服务商的数据库,找到与关键词联系的域名,然后再访问域名数据库,找到该域名所指向的特定计算机(服务器)。从技术上讲,其实这种技术只不过是多访问了一次数据库而已,与域名系统没有本质上的区别。但是,由于关键词技术从一开始就是由多个不同的服务商提供的,所以就不再像域名系统一样在全球拥有统一的树状体系——形象地讲,域名系统当年是由一个星星之火发展起来的,而关键词技术则一开始就是遍地开花的——比如说,同一个关键词,在不同的服务商数据库中就可指向不同的域名从而导致访问者到达不同的网站服务器,因而关键词技术就与域名系统产生了很大的不同。其所涉及的法律性质问题、权利义务关系也就更加复杂,我还没能对这个作深入地研究。不过我初步认为,关键词的多提供商特点使关键词的持有人很难再获得排他性的对世权,而只能获得某种意义上的对人权。例如关键词持有人可以要求为其提供关键词服务的公司不得将他所拥有的关键词再指向其它计算机,但他不能要求所有其它关键词技术提供商都把该关键词指向他的服务器。

关于第三章和第二章的联系,我认为单纯地在逻辑上说明域名和域名权的法律性质还不够,而应将这种理论放到实践中去具体化,这样才能让论文有血有肉。分开来看,第三章中的每个案例后的副标题都在解决一些具体的认定标准问题,合起来看,整个第三章可以让读者得出这样的结论:由于域名权实际上只是解析控制域名,让其指向特定计算机的权利,而这种权利本身实际上是不会和商标、商号等权利相冲突的,只有一点例外,那就是驰名商标可能会因相同符号的域名被抢注而遭到淡化侵权(而非混淆)。

 

6.什么是“域名反向侵权”?

答:域名反向侵权,又称为“反向域名侵夺”(reverse domain name hijacking)指商标权人恶意利用域名争议解决程序,意在剥夺正当域名持有人所持有的域名的情形。这个辞汇最早出现在ICANN的UDRP中,我国CNNIC也在《中文域名争议解决办法》第十条规定,(1)被争议域名的注册及使用没有恶意,也没有给注册商标或其权利人带来不利影响,或者这种影响属于正常商业竞争的;(2)投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名,又未提供足以使争议解决机构确信的证据,证明其当初未注册该域名有适当理由的;(3)被争议域名注册时,请求保护的商标尚未在中国注册,也没有被有关机构认定为驰名商标的。我的论文第三章第74页中总结的几种商标权不能对抗域名权的情形,实际上也涉及到了域名反向侵权问题。但这个问题还较为复杂,还有待进一步对商标权人的“恶意”标准进行归纳和总结。因此我在论文中尚未专门对此提出自己的观点。

 

7.域名权的消灭有哪些情形?

答:必须承认,我的论文中没有专门探讨域名权的消灭的情况,只是提到了域名未续展可能导致域名权消灭,没有展开论述。更多地是把精力放在解释域名权的取得和域名权本身的性质上。之所以这样,是因为我的确还没有足够的资料让自己对域名权的消灭作出周延、完整的论述。不过,目前我认为,域名权可以由以下几个原因消灭(绝对消灭而非相对消灭):(1)域名注册人在域名到期后没有续展域名,从而引起域名失效;(2)域名注册主体消灭且无权利继受者;(3)域名因违背公序良俗而被依照强行法注销;(4)域名系统改变,致使域名消失(如所有.co域名被改为.com域名);(5)新的网址定位技术普及,域名系统不再被使用。

 

8.域名的唯一性由技术保障还是法律保障?国际间域名如何协调?

答:域名的唯一性实际上是由习惯规则所保障的。如果我们把“法律”概念的外延拓展到习惯规则的话,也可以说是由法律保障的。实际上,技术上是可以存在多个域名系统的,但由于在一开始的时候,美国是互联网绝大部分信息的来源地,所以发源于美国的这套域名系统就成为整个世界的域名系统了。

要说明的是,域名的唯一性是指域名作为一个整体,是唯一的,例如世界上有且只有一个www.sina.com.cn,但在不同的层级下,是可以有字符的重复的,如sina.com.uk、sina.com、sina.net及sina.net.cn等就可以同时存在。所谓国际间域名的协调,其实确切地说应该是国际间对域名核心部分的协调。这个问题现在还没有统一的解决方案,不过世界知识产权组织及各国都在研究,主要有两种思路:一是域名预留,即对一些世界范围内都相当著名的名称、商标作预留(如UN、WIPO、COCACOLA等),申请人非经特别程序证明自己与该名称有关,不得获得域名,但这又涉及谁有权确定预留名单的问题。二是继续拓展使用淡化理论,对有关名称进行事后救济。我认为第二种方式较为妥当。

 

9.什么是“在先权利”,是时间在先还是当权利冲突时优先?

答:我的文章中的在先权利,是指在与其冲突的域名注册之前就存在的权利。而不是说这些权利遇到域名就优先。

 

10.什么是“著作权法意义上的独创性”?

答:从国际上的伯尔尼公约到大多数国家的版权制度,有一个基本的原则:自动保护原则。也就是说,版权随着作品的创作完成而依法自动产生(郑成思,知识产权法,324)。不过,要得到版权法的保护,需要具有一定的独创性,从而成为“作品”。但这里的“独创性”强调的是“独”而非专利权等权利中强调的“创”,只要是作者运用自己的方法和习惯将思想或感情赋予文学的、艺术的形式,那么就行了,不要求一定是前所未有的。不过要以一个或数个符号(而且不是用在美术作品上)来取得著作权,不但意义不大,而且也的确十分困难,因为他很难表达思想感情且能被证明这种表达方式不是人们的日常的语言习惯。当然,也有例外,如果有人用“我妈妈经常说生活就像一盒巧克力”或者“黑夜给我黑色的眼睛,所要用它寻找光明”作为域名的话,也许可能会侵犯剧本创作者或诗人的著作权。

 

11.什么是“对物诉讼”制度?

对物诉讼是基于物权法上的物上请求权而提起的诉讼,是以原告方对诉讼标的享有物权为前提,旨在回复原告物权的圆满状态,从而使其物权内容得到实现的诉讼。为此,不论作为诉讼标的之物在何人控制之下,也不论是否能够找到具体控制标的物的人,物上请求权享有者均可直接对物提起诉讼,即以物作为被告,请求法院依法回复或实现其权利。我国现行法律中,民事诉讼法中规定的认定财产无主案件有对物诉讼的影子,但由于这种案件的申请人并非要获得财产,所以也不是真正意义上的对物诉讼。

 

12.什么是“域名抢注“?

答:我的论文第56页已经进行了一些解释。域名抢注,是指行为人把众多知名商标抢先注册为域名,且行为人注册域名的根本目的不在于将这些域名使用到自己的网站上,而在于将这些域名以高价销售给原知名商标所有人。

 

13.知识产权的性质/特点有哪些?

答:关于知识产权的特征,学术界至今为止仍然莫衷一是,按照较为通行的说法,知识产权有以下几个特征:(1)无形性,这是将知识产权将一切有形财产权利分开的重要特征。(2)专有性,在物权中,两个人拥有完全相同的两幢房屋,他们可以各自没有障碍地行使自己的权利,但对知识产权而言,完全相同的两个发明或者商标则有可能产生权利冲突。(3)地域性,尽管有各种国际公约,但总体上讲,各种知识产权都需要在一定法域的界限范围内发生作用,要真正让权利获得跨越国界的完整保护,权利人也需要主动地符合不同法域的要求。(4)时间性,知识产权大都有时间性,权利人的权利不能永久地自然续展。

但也有学者认为,创造性、易逝性和法定性才是知识产权的本质特征,论文P36。不过细分析起来,法定性实际和上述地域性是一个硬币的两个方面,易逝性和时间性也有很大的重合之处。创造性则似乎不能完整地包含商业秘密、商标等传统的知识产权。