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学术论文

“批评通报”与司法裁决：腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析

“中联网之路”（Road to the Cinternet）系列之——

“批评通报”与司法裁决：腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析*
 
董　皓**
 
*  本文原为《中国影响性诉讼》2011年的约稿，稍作修改后全文放出。
 
** 董皓：法学博士、哲学博士，贝克 . 麦坚时国际律师事务所律师，2009－2011任哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心研究员。（本文为业余学术随笔，不代表所在机构的观点)
 
中文互联网秩序之路通向何处──威权还是法治？
 

 

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关于加强对进口网络游戏审批管理的通知

新出厅字 [2009] 266号

各省、自治区、直辖市新闻出版局，新疆生产建设兵团新闻出版局，解放军总政治部宣传部新闻出版局，各游戏出版运营企业：

　　在党中央和国务院的正确领导下，网络游戏出版服务业经过多年的规范引导，取得了快速发展，总体情况是好的。但是，近一个时期也存在着一些不容忽视的问题：一些非法企业通过互联网大肆传播色情暴力等不良游戏作品；有的企业未经审批擅自出版运营进口网络游戏；有的境外机构打着技术输入的幌子，在相关展览、会议中大量推广、演示未经审批的境外游戏作品，造成不良社会影响；有的部门未经国务院授权，自设网络游戏前置审批和进口网络游戏审查，造成重复审批，干扰了正常的管理程序。为了进一步规范网络游戏出版服务的前置审批和对境外著作权人授权的网络游戏作品的审批和监督管理工作，规范与进口网络游戏相关的会展交易活动，现通知如下：

　　一、根据《国务院办公厅关于印发国家新闻出版总署（国家版权局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发［2008］90号）（以下简称“三定方案”）的规定，新闻出版总署负责“对游戏出版物的网上出版发行进行前置审批”。任何企业在中国境内从事网络游戏出版运营服务，必须经新闻出版总署进行前置审批，取得具有网络游戏出版服务范围的互联网出版服务许可证。未经审批许可，擅自从事网络游戏出版运营服务的，一经发现，立即依法取缔。

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《互联网视听节目服务管理规定》的硬伤

　　在新出台的《互联网视听节目服务管理规定》中，“互联网视听节目服务”包括了两种形式：一是“制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供提供视音频节目”；二是“为他人提供上载传播视听节目服务”。

　　这显然是一个宽泛、模糊、甚至可以说是混乱的定义——尤其是其中的第一种形式（为了简便，把它略称为“制作并通过网络提供视音频”）。

　　第一，把“服务贸易”和“知识产权贸易”混同在一起。所谓服务贸易，是指为他人做某种事。首先，必须是为他人。这就好比一个人自己给自己化妆不是服务，但让美容院帮他化妆，则美容院在进行服务。其次，“服务”仅限于行为。这就好比理发是服务，但是理出来的发型不是服务一样。

　　所谓知识产权贸易，是指行使知识产权权能，或者转让知识产权权属的行为。如果你委托我帮你录音，那么我是在为你提供服务，我们两是在进行服务贸易，这个服务是指“帮你制作的行为”，而不涉及“制作出来的东西”的权利归属及使用。在互联网上向公众传播，是典型的行使知识产权的行为，不是服务行为。

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2007年中国网络法制十大关键词

　　一到年底，各种套扑腾（TOP 10）相继出炉，法豆也贡献一组：2007年中国网络法制十大关键词。其特点在于：不权威、纯个人、没商量，供参考。

　　1、“实名制”：闹腾了两年了，总有人希望剥夺我们匿名的权利。（法豆的相关文章点这里）

　　2、“百度日本”：技术中立乎？Code is law乎？（法豆的相关文章点这里）

　　3、“Google拼音”：谁是谁的奶酪？（法豆的相关文章点这里和这里）

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DRM必被破解，技术绝不可能替代法律

Snipshot_e419h6wvoivo　　信息网络时代来临后，这个世界上的人们似乎就只有两种：一种是程序员，另一种是非程序员。前者常常以为自己能通过技术去控制别人；后者又常常为了满足自己懒惰的欲望（或者保护自己的既得利益），把信息网络描述成彻底的技术问题，主张（或者以为）只有程序员、也只需要程序员来解决这些问题。

　　可惜，上述两种人都错了，并且一错再错。程序员们忘记了，你想控制的人中间，也可能有程序员，即使没有程序员，但程序员也有小学同学，大家拼技术，道高以尺、魔高一丈，然后道又高一公里，魔又高一光年……采用技术去控制别人，不管控制的目的是好是坏，都是没用的——对这一点，我一千年前就说过（点这里和这里），前两天Google手下的著名程序员Jeremy Allison又说了一遍（点这里看：Why DRM Wan’t Ever Work），OK，我不是程序员，说了不算，这次有点说服力了吧？

　　正如iPod的DRM、HD-DVD及Blue Ray的DRM (AACS)的必然宿命一样，微软Zune播放器的DRM 也已被破解，这一切都说明，用技术手段来保护版权，是不可能的——问题从来不出在技术上，而是出在社会中，法律里：那就是，陈旧的版权制度、专利制度已经不适应社会的进步，正面临巨大的、根本性的变革（btw，同样的，想用技术来封锁网络，也只会自取其辱，成为历史的笑谈）。

　　但是，如果只看到上面说的这些，俺就不是法豆了。程序员也是人，他们的错误想法也会对社会的发展起作用。种种所谓DRM多年来盛嚣尘上，再加上技术的发展日新月异，程序员们的话语权也就一直存在。这就如同在一个汪洋大海中漂泊着一艘名叫地球的小船，船上最有经验的水手其实也是第一次航行于这片海域，别人用他过去的经验去相信他未来的行为，可是其实他也不知道什么是正确和什么是错误的——文科生，当然是有事做的。

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我们深深地嵌在这个世界中——再孔雀一组，回菜头新贴

我按：昆明话里，"孔雀"作为形容词使用时的意思是自作多情，和英文中的peacockish有那么一点点暗合。"你这个老孔雀！"翻译成普通话的意思就是"你相当多管闲事and自作多情！"今天继续孔雀一组，回可爱的和菜头新帖：《有锁必破》。如果想看得更明白些，请先点这里读他的贴。

我再按：虽然很孔雀，但是也得先说明下，不管怎么孔雀，其实都不是要教育谁，表达自己的看法而已。利用Trackback交流，是BLog比BBS优胜之处，这一点以前已经说过。而且，既然是交流，那么就不见得自己一定正确，当然有吸取和认错之可能。

言归正传。

菜头提到TCP/IP和拨号程序，说如果它们收费的话，网络绝对不是今天这个样子。我看，这句话改成"如果它们的制作者收费的话，这些制作者绝对不是今天这个样子"可能更准确一些。从古到今（例子不举了自己去想），"标准"从来都是智力活动的最高境界，可以说，谁成为标准，谁就是统治者，谁想拥有话事权，就一定要去建立或者控制标准。TCP/IP制作者维C先生（Vint Cerf）之所以不申请专利、马化腾老师的QQ之所以让你我白用，是因为他们要达到的目的比比取得区区几个专利费和版税要大得多。

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台湾：电脑网路內容分级处理办法

名　　稱： 電腦網路內容分級處理辦法 (民國 94 年 10 月 17 日 修正)
第1條  本辦法依兒童及少年福利法第二十七條第三項規定訂定之。
 
第2條  本辦法用詞，定義如下：
一、電腦網路：指以聯機方式擷取網站資訊之開放式應用網際網路。
二、電腦網路服務提供者：指網際網路接取提供者、網際網路平臺提供者及網際網路內容提供者。
三、網際網路接取提供者：指以專線、撥接等方式提供網際網路聯機服務之業者。
四、網際網路平臺提供者 (以下簡稱平臺提供者) ：指在網際網路上提供硬體之儲存空間、或利用網際網路建置網站提供資訊發佈及網頁連結服務功能者。
五、網際網路內容提供者 (以下簡稱內容提供者) ：指實際提供網際網路網頁資訊內容者。
六、電腦網路分級服務機構：指受政府委託統籌網際網路內容分級運作之非營利性法人組織。
 論文
第3條  電腦網路內容不得違反法律強制或禁止規定。
 
第4條  電腦網路內容，有下列情形之一，有害兒童及少年身心發展者，列為限制級，未滿十八歲者不得流覽。
一、過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。
二、過當描述自殺過程者。
三、有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈，一般成年人尚可接受者。
四、以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性行為、淫穢情節或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡感者。
電腦網路內容非列為限制級者，仍宜視其內容，由父母、監護人或其他實際照顧兒童之人輔導流覽。
 
第5條  平臺提供者、內容提供者提供網路聊天室、討論區、貼圖區或其他類似之功能者，應標示是否設有管理員及適合進入流覽者之年齡。
 
第6條  電腦網路內容列為限制級者，應依下列規定標示：
一、內容提供者應於網站首頁或各該限制級網頁之電腦程式碼，依主管機關或其委託機構規定作標示。
二、內容提供者提供內容屬性主要為限制級者，應於網站首頁或各該限制級網頁標示限制級分級標識或「未滿十八歲者不得流覽」意旨之文字。
三、平臺提供者、內容提供者，提供內容屬性系部分涉及限制級者，得不為前款標示。但應於網站首頁或各該限制級網頁標示「本網站已依臺灣網站內容分級規定處理」意旨之文字。
限制級分級標識如附圖。
 
第7條  平臺提供者未限制未滿十八歲者流覽時，應提供分級服務輔助措施。其無法有效限制流覽者，亦同。
 
第8條  電腦網路服務提供者經政府機關或其委託之機構告知電腦網路內容違法或違反本辦法規定者，應為其他限制兒童及少年接取、流覽之措施，或先行移除。
 
第9條  政府應協助電腦網路分級服務機構，進行電腦網路內容觀察、分級標準辭彙之檢討、等級評定及申訴機制之建立。
政府主管機關應輔導或鼓勵電腦網路服務提供者建置電腦網路內容分級機制。
 
第10條  電腦網路服務提供者應自本辦法施行之日起十八個月內，完成電腦網路分級之相關準備措施，並進行分級。期限屆至前，應依臺灣網際網路協會訂定之網際網路服務業者自律公約，採用內容過濾或身分認證等措施機制，防制兒童或少年接取不良之資訊。
 
第11條  本辦法自發佈日施行。

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新书推介：《网络法(导读本)》

作者：（英）Chris Reed ； 编注：白金、黄韬 校注：张楚
出版社：中国人民大学出版社
出版日期：2006-12-1 ISBN：7300077625 字数：463000 

内容提要

《网络法》一书是英国伦敦大学女王学院法研究中心电子商务法教授科瑞斯•再德先生的专著型教材。该书从因特网的结构特点起步，分别阐述了网络主要参与者的活动，域名、网络信息等资源的所有和使用，网络中介的作用与责任，网上身份认证，网络纠纷管辖，网络交易合同与税收等一系列崭新的法律问题，并提出了可供参考的立法和案例。该书材料详实，条理清晰，是高等院校法律专业和通信、信息专业不可多得的参考教材。
 
目录
简介
1 目标和方法
2 技术和经济环境
第1章 分散型状态的互联网
1.1 因特网简介
1.2 数据包的交换、复制和网络数据文件的原始性
1.3 互联网络的协作性及基础结钉的分散性
1.4 资源管理、镜像和因特网中的其他隐性因素
1.5 灵活分散的运行方式和真实的网络地址
1.6 “穿越迷云”
第2章 各尽所能：网络世界的参与者及其活动
2.1 主要参与者
2.2 基础结构提供者
2.3 网络中介
2.4 分散式运行的企业
第3章 互联网资源的所有权和合法使用
3.1 网络资源的两面性
3.2 域名
3.3 通过网络获得第三方资源
3.4 从所有权到使用权
第4章 网络中介机构的责任
4.1 服务提供商责任
4.2 由网络信息内容引发的法律责任
4.3 网络中介机构的责任限制
第5章 网上身份及身份辨认
5.1 网络上的身份问题
5.2 网上身份认证技术的使用
5.3 网上身份的认证
5.4 鉴定制度
5.5 认证机构的责任
5.6 认证机构
第6章 互联网世界发生的传统贸易
第7章 跨境法律和管辖权
第8章 合法的套利交易
第9章 网络环境下法律的可执行性
第10章 直面法律和规章的挑战
索引
 
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Internet Law: Text and Materials (Law in Context)
英文原本对照（Amazon.com）：
http://www.amazon.com/gp/reader/0521605229/ref=sib_dp_pt/103-5577635-4099029#reader-link
 
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链客豆子：三篇网络法和著作权法论文

李健：博客著作权保护之我见——以《信息网络传播权保护条例》为考察视角 
内容：希望从对博客的概念及表现特征等层面阐述之基础上结合该条例来分析博客的著作权保护问题。
读后感：，有些道理但论证得比较简单。

张樊：博客技术与版权保护
内容：网络的技术发展，让博客的文章被复制转载甚至是被盗用变得很简单……其实诉讼仅仅是一个事后救济手段……最为直接的保护应该是事前的……完全能够从技术上去保障博客的权利……
读后感：。观点有道理，但还是有些有失片面，技术有作用，但核心问题不是技术去保护博客中的作品，而是博客这种东西的技术安排本来就不是为了“All Rights Reserved”所设计的，其中的各种技术安排都是为了更好的传播思想。点这里看我的相关日志。

魏衍亮：peer to peer (p2p对等网络)知识产权问题浅析
内容：通过研究对等网络领域的版权诉讼动态、产业发展动态，本文回答了一些重要问题。例如：ISP在数字音乐传播中怎样规避版权直接、辅助、代理侵权责任？什么是合法的在线试听？ISP和终端用户的哪些行为构成版权法上的合理使用、家庭使用、时空转移？终端用户得就哪些网络行为承担版权侵权责任？对等网络中的版权市场有否继续发展的法律和技术空间？对这些问题的初步解答有助于我国企业、法院、政府对网络音乐版权市场的发展采取适当的对策。
读后感：。本文对美国的相关制度进行了介绍，然后又对中国的制度进行了评价。具有相当高的资料索引价值。