三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款

  2010年,我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。换句话说,中国立法者误会了这个条款的功能,把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

  然后,有一位朋友认为从英文原文(见下)看,”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词,也是翻译的时候为了语句的通顺加上去,其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说,这不是一个误会——言下之意,三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

  这个问题一直没有回应,很过意不去。

  2010年,我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。换句话说,中国立法者误会了这个条款的功能,把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

  然后,有一位朋友认为从英文原文(见下)看,”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词,也是翻译的时候为了语句的通顺加上去,其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说,这不是一个误会——言下之意,三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

  这个问题一直没有回应,很过意不去。

  不过,没有回应不等于我同意他的说法。简单来说,他对英文句子的理解是正确的,但是这种理解并不能得出他的结论。

  理解TRIPS第13条,一定要从源头,《伯尔尼公约》第9(2)条开始分析。因为TRIPS本身是将伯尔尼公约纳入的——根据TRIPS的第9条,符合《伯尔尼公约》第1-21条是WTO成员的当然义务。

  那么,《伯尔尼公约》第9(2)条是怎么说的呢?

It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

  这里说得非常清楚,公约成员国必须在”立法“中规定特定的的特殊情形下允许(未经许可的)复制行为,而且这些特定的特殊情形不与对作品的正常利用相冲突,也没有不合理地损害作者的正当利益。

  换句话说,《伯尔尼公约》要求各国在立法中列明特定的特殊情况。如果一个国家没有列明特定的特殊情况,或者虽然列出了一些可以不经许可使用作品的情况,但是其列表是开放性的,那么都是不符合公约要求的。把TRIPS第13条中的语句直接Copy入国内著作权法中作为合理使用的概括性原则,恰恰就不是”特定的特殊情形“。

  所以,在国家版权局的2012著作权修订草案中把《著作权法实施条例》的第21条纳入而不是删除它,是继续犯根本法理上的错误。正如我在之前的帖子里说的:

三步检验法是在国际条约中用来判断缔约国的立法行为是否违反国际义务的条款,是用来管一个国家、一个政府乖不乖的,不应当被作为判断具体行为是否属于合理使用的标准。国际法和国内法有完全不同的规范目的,管国家的国际法条文不应当直接移植到国内法中用来管个人的行为——其实,不但是不应当,而且是完全不能够,因为这三个标准本质上就根本没办法像美国法中的四要素一样,起到辨别一种利用作品的行为是否正当的作用。

 

三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准

  最近总听人说:判断合理使用的“四要件”和“三步检验法”,我就有点迷糊了……这“四要件”还听说过,貌似说的是美国版权案例中逐步形成的、判断行为是否属于合理使用的四个原则。这“三步检验法”是哪三步呢?没听说过哦。

  一查,哦,原来大家说的是TRIPS第13条,以及之前的《伯尔尼公约》第9(2)条。这个条款被《著作权法实施条例》第21条抄了一半。最近很多人说应当把它升级称为判断行为是否属于合理使用的基本原则,还有人拿它跟美国的四原则作了下比较。

  

  可是,这完全是一场误会。

  最近总听人说:判断合理使用的“四要件”和“三步检验法”,我就有点迷糊了……这“四要件”还听说过,貌似说的是美国版权案例中逐步形成的、判断行为是否属于合理使用的四个原则。这“三步检验法”是哪三步呢?没听说过哦。

  一查,哦,原来大家说的是TRIPS第13条,以及之前的《伯尔尼公约》第9(2)条。这个条款被《著作权法实施条例》第21条抄了一半。最近很多人说应当把它升级称为判断行为是否属于合理使用的基本原则,还有人拿它跟美国的四原则作了下比较。

  

  可是,这完全是一场误会。

 

  在TRIPS里,三步检验法是这么表述的:

各成员对专有权做出的任何限制或例外规定仅限于某些特定的特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的正当权益。

  观察了一下,中文世界人们对这句话的介绍,集中在“三步”的部分——所谓三步,就是三个标准:(1)某些特定的特殊情况;(2)与作品的正常利用不相冲突;(3)不无理损害权利人的正当权益。换句话说,好多人是这么读这个条款的:

各成员对专有权做出任何限制或例外规定仅限于某些特定的特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的正当权益。

  然后,大家就想当然地觉得这三个条款是用来判断一个行为是否属于合理使用的标准了。申言之,就是看一个行为是不是属于特殊情况,是不是与作品的正常利用不相冲突,是不是损害了权利人的合法利益。。。嗯,看上去的确蛮贴切的……

  

  这的确是一场误会。我们来看看这个句子的主干究竟是什么:

 

各成员对专有权做出任何限制或例外规定限于某些特定的特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的正当权益

  主语是“各成员国的限制或例外规定”,谓语是“仅限于”。换句话说,后面的宾语,就是所谓的那三个标准,是用来检验“规定”的——什么规定呢?各个成员国做出的规定——做出的什么规定呢?限制专有权的规定!(说句题外话,为什么要写专有权而不写著作权呢?因为美国叫它版权、欧洲叫它作者权,所以作为公约,就写成专有权啦)什么是限制专有权的例外规定呢?在我们中国的学者那里,就俗称为“合理使用条款”(其实这本身又是一件让人很纳闷的事情,我们国家明明法律上采用的是欧洲的列举式的例外模式,但是江湖上又都通称为合理使用)

 

  也就是说,伯尔尼公约第9(2)条以及TRIPS第13条确实用了一种三步检验法来检测某种东西。可是,它们不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。或者再简单点说,它们不是用来回答诸如张老师把电影片段剪辑下来放给自己的学生看是不是属于合理使用的问题,而是当一个国家明确规定了张老师的这种行为属于合理使用的时候,用这三个标准来检测这个规定本身是不是违反了国际条约,是不是应当被废除。

  再细一点,针对上述“三步”的三个检验标准,完整的表述是这样的:

  (1)一个有关合理使用地法律条文是不是规定得很明确,清楚明了地限定了只有在特定地特殊情况下,某种行为才属于合理使用,从而不算侵权行为或者做了这种行为的人不需要承担责任。

  (2)一个有关合理使用地法律条文会不会直接影响著作权人授权下的、对作品的正常利用;

  (3)一个有关合理使用地法律条文会不会损害著作权人的正常利益——也就是会不会让著作权人本来可以得到的钱现在得不到了。

 

  这不仅仅是一个阅读理解上的错误,而且还是一个法律移植的过程中常常犯的错误。

 

  这里要补充一个非常简单,却往往被人们忘记的法学基础知识:一般情况下,豆豆哥哥我是不可能违反国际条约的,因为豆豆哥哥我不是一个主权国家, 不是一个国际法上的主体。会违反国际条约的只可能是中国、美国、日本、欧盟,最多也就是香港、台湾什么的(WTO的成员不限于主权国家,还包括单独关税 区)。国际公约——至少是国际人权法和国际人道主义法之外的那些国际公约,基本上都只是针对缔约国的,承担国际义务的是缔约国,不是缔约国的公民。

  在法律移植的过程种,将国际公约误认为国内法,直接照搬过来,基本上一定会产生问题(另一个典型的例子是把WCT中的“公共传播权”直接移植到国内的著作权法里——这个错不止中国犯,好多国家都犯,就像是传染病一样)。国际公约的义务主体是国家,其针对的是国家的行为,判断的是国家作为一个主体乖不乖,有没有犯错,有没有撒谎。国内法(私法)的主体是权利人和义务人,判断是一个人乖不乖、有没有侵害了国家赋予给另一个人的权利。虽然都是乖不乖的问题,但是这是不一样的。

 

  总之,三步检验法是在国际条约中用来判断缔约国的立法行为是否违反国际义务的条款,是用来管一个国家、一个政府乖不乖的,不应当被作为判断具体行为是否属于合理使用的标准。国际法和国内法有完全不同的规范目的,管国家的国际法条文不应当直接移植到国内法中用来管个人的行为——其实,不但是不应当,而且是完全不可以,因为这三个标准本质上就根本没办法像美国法中的四要素一样,起到辨别一种利用作品的行为是否正当的作用——时间有限,这一部分就不展开了。