最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释

 【发布单位】最高人民法院

  【发布文号】法释〔2014〕4号
  【发布日期】2014-03-25
  【生效日期】2014-05-01
  【失效日期】
  【所属类别】司法解释
  【文件来源】人民法院报 
 
最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释 
(2014年2月10日最高人民法院审判委员会第1606次会议通过) 
法释〔2014〕4号 
 
 
    中华人民共和国最高人民法院公告
 
 
    《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》已于2014年2月10日由最高人民法院审判委员会第1606次会议通过,现予公布,自2014年5月1日起施行。
 
    最高人民法院 
 
    2014年3月25日 
 
 
    为正确审理商标案件,根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》和重新公布的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,就人民法院审理商标案件有关管辖和法律适用等问题,制定本解释。
 
 
    第一条  人民法院受理以下商标案件:
 
 
    1.不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的复审决定或者裁定的行政案件;
 
 
    2.不服工商行政管理部门作出的有关商标的其他具体行政行为的案件;
 
 
    3.商标权权属纠纷案件;
 
 
    4.侵害商标专用权纠纷案件;
 
 
    5.确认不侵害商标专用权纠纷案件;
 
 
    6.商标权转让合同纠纷案件;
 
 
    7.商标使用许可合同纠纷案件;
 
 
    8.商标代理合同纠纷案件;
 
 
    9.申请诉前停止侵害商标专用权案件;
 
 
    10.因申请停止侵害商标专用权损害责任案件;
 
 
    11.因商标纠纷申请诉前财产保全案件;
 
 
    12.因商标纠纷申请诉前证据保全案件;
 
 
    13.其他商标案件。
 
 
    第二条  不服商标评审委员会作出的复审决定或者裁定的行政案件及国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)作出的有关商标的具体行政行为案件,由北京市有关中级人民法院管辖。
 
 
    第三条  第一审商标民事案件,由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。
 
 
    涉及对驰名商标保护的民事、行政案件,由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。
 
 
    第四条  在工商行政管理部门查处侵害商标权行为过程中,当事人就相关商标提起商标权权属或者侵害商标专用权民事诉讼的,人民法院应当受理。
 
 
    第五条  对于在商标法修改决定施行前提出的商标注册及续展申请,商标局于决定施行后作出对该商标申请不予受理或者不予续展的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。
 
 
    对于在商标法修改决定施行前提出的商标异议申请,商标局于决定施行后作出对该异议不予受理的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改前的商标法。
 
 
    第六条  对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审,商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。
 
 
    对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请,商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院不予受理;商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关诉权和主体资格问题时,适用修改前的商标法。
 
 
    第七条  对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标,商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法,审查实体问题适用修改前的商标法。
 
 
    第八条  对于在商标法修改决定施行前受理的相关商标案件,商标局、商标评审委员会于决定施行后作出决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院认定该决定或者裁定是否符合商标法有关审查时限规定时,应当从修改决定施行之日起计算该审查时限。
 
 
    第九条  除本解释另行规定外,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉及该决定施行前发生的行为的,适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生,持续到该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定。

 【发布单位】最高人民法院

  【发布文号】法释〔2014〕4号
  【发布日期】2014-03-25
  【生效日期】2014-05-01
  【失效日期】
  【所属类别】司法解释
  【文件来源】人民法院报 
 
最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释 
(2014年2月10日最高人民法院审判委员会第1606次会议通过) 
法释〔2014〕4号 
 
 
    中华人民共和国最高人民法院公告
 
 
    《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》已于2014年2月10日由最高人民法院审判委员会第1606次会议通过,现予公布,自2014年5月1日起施行。
 
    最高人民法院 
 
    2014年3月25日 
 
 
    为正确审理商标案件,根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》和重新公布的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,就人民法院审理商标案件有关管辖和法律适用等问题,制定本解释。
 
 
    第一条  人民法院受理以下商标案件:
 
 
    1.不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的复审决定或者裁定的行政案件;
 
 
    2.不服工商行政管理部门作出的有关商标的其他具体行政行为的案件;
 
 
    3.商标权权属纠纷案件;
 
 
    4.侵害商标专用权纠纷案件;
 
 
    5.确认不侵害商标专用权纠纷案件;
 
 
    6.商标权转让合同纠纷案件;
 
 
    7.商标使用许可合同纠纷案件;
 
 
    8.商标代理合同纠纷案件;
 
 
    9.申请诉前停止侵害商标专用权案件;
 
 
    10.因申请停止侵害商标专用权损害责任案件;
 
 
    11.因商标纠纷申请诉前财产保全案件;
 
 
    12.因商标纠纷申请诉前证据保全案件;
 
 
    13.其他商标案件。
 
 
    第二条  不服商标评审委员会作出的复审决定或者裁定的行政案件及国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)作出的有关商标的具体行政行为案件,由北京市有关中级人民法院管辖。
 
 
    第三条  第一审商标民事案件,由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。
 
 
    涉及对驰名商标保护的民事、行政案件,由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。
 
 
    第四条  在工商行政管理部门查处侵害商标权行为过程中,当事人就相关商标提起商标权权属或者侵害商标专用权民事诉讼的,人民法院应当受理。
 
 
    第五条  对于在商标法修改决定施行前提出的商标注册及续展申请,商标局于决定施行后作出对该商标申请不予受理或者不予续展的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。
 
 
    对于在商标法修改决定施行前提出的商标异议申请,商标局于决定施行后作出对该异议不予受理的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改前的商标法。
 
 
    第六条  对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审,商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。
 
 
    对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请,商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院不予受理;商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关诉权和主体资格问题时,适用修改前的商标法。
 
 
    第七条  对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标,商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法,审查实体问题适用修改前的商标法。
 
 
    第八条  对于在商标法修改决定施行前受理的相关商标案件,商标局、商标评审委员会于决定施行后作出决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院认定该决定或者裁定是否符合商标法有关审查时限规定时,应当从修改决定施行之日起计算该审查时限。
 
 
    第九条  除本解释另行规定外,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉及该决定施行前发生的行为的,适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生,持续到该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定。

中国 -驰名商标认定有关的立法和资料

Below is a collection of the legislations and judicial interpretations relevant to the determination of Well-known Trademarks in PRC.  

中华人民共和国商标法(2001修正) PRC Trademark Law
http://www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/sb/fljxzfg/200703/t20070329_147971.htm

2002 中华人民共和国商标法实施条例 
http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2002-08/12/content_520370.htm

2002 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释
http://www.saic.gov.cn/spw/flfg/200904/t20090408_55194.html

Below is a collection of the legislations and judicial interpretations relevant to the determination of Well-known Trademarks in PRC.  

中华人民共和国商标法(2001修正) PRC Trademark Law
http://www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/sb/fljxzfg/200703/t20070329_147971.htm

2002 中华人民共和国商标法实施条例 
http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2002-08/12/content_520370.htm

2002 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释
http://www.saic.gov.cn/spw/flfg/200904/t20090408_55194.html

2003 驰名商标认定和保护规定
http://www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/sb/bmgz/200703/t20070328_147858.htm

2006 最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知
http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=180036

2009 国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则
http://sbj.saic.gov.cn/cmsb/200904/t20090424_54945.html

2009 最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释
http://www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201002/t20100209_1039.htm

《最高法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》理解与适用
http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=399

商标局驰名商标公告
http://sbj.saic.gov.cn/cmsb/index.html

新闻:2012商标战略实施报告出版 全年认定驰名商标968件
http://news.xinhuanet.com/legal/2013-04/25/c_115543856.htm

驰名商标认定所需材料
http://baike.baidu.cn/view/1598475.htm

2009 论文:我国驰名商标认定与保护的现状分析及其法律规制
http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=68740

2008 论文:中国驰名商标的司法认定
http://www.kingandwood.com/article.aspx?id=IPBulletin081127-11&language=zh-cn

 

北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南

发布时间:2013年1月13日 发布者:北京市高级人民法院知识产权庭 
 
一、视频分享服务的判断及证明
 
1、视频分享服务是指网络服务提供者为网络用户提供作品、表演、录音录像制品的存储空间服务。
 
网络服务提供者主张其提供视频分享服务,可以通过提交上传者用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址等用户注册资料及上传信息等予以证明。
 
二、视频分享服务的法律性质及侵权认定要件
 
2、视频分享服务不构成对他人信息网络传播权的直接侵犯,但同时符合以下条件,网络服务提供者与网络用户构成共同侵权,承担连带责任:
 
(1)网络用户利用视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)网络服务提供者知道或有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为,且未及时采取必要措施。
 
3、网络服务提供者利用其服务模式诱导、鼓励网络用户提供侵犯他人信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的,构成教唆网络用户实施侵权行为。
 
4、网络服务提供者接到权利人的通知后,未在合理期限内删除涉案作品、表演、录音录像制品,且同时符合以下条件的,应当对损害的扩大部分承担连带责任:
 
(1)网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)通知中包含的信息足以使网络服务提供者准确定位涉案作品、表演、录音录像制品。
 
三、视频分享服务提供者过错的判断
 
5、不能仅因视频分享网站上存在侵权作品、表演、录音录像制品,即认定网络服务提供者有过错。
 
6、网络服务提供者同时符合以下条件的,可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为:
 
(1)能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;
 
(2)能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。
 
7、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”,但有相反证据的除外:
 
(1)涉案作品、表演、录音录像制品位于视频分享网站中的“影视”或其他该类性质的栏目中;
 
(2)网络服务提供者对涉案作品、表演、录音录像制品进行了人工编辑、整理或推荐;
 
(3)涉案作品、表演、录音录像制品或与其相关的信息出现在视频分享网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面;
 
(4)其他情形。
 
8、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”,但有相反证据的除外:
 
(1)网络用户提供的是专业制作且内容完整的作品、表演、录音录像制品,或者处于档期或者热播、热映期间的作品、表演、录音录像制品;
 
(2)网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的作品、表演、录音录像制品;
 
(3)其他情形。
 
9、网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益,且该提供行为未经权利人许可,推定其主观上有过错。
发布时间:2013年1月13日 发布者:北京市高级人民法院知识产权庭 
 
一、视频分享服务的判断及证明
 
1、视频分享服务是指网络服务提供者为网络用户提供作品、表演、录音录像制品的存储空间服务。
 
网络服务提供者主张其提供视频分享服务,可以通过提交上传者用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址等用户注册资料及上传信息等予以证明。
 
二、视频分享服务的法律性质及侵权认定要件
 
2、视频分享服务不构成对他人信息网络传播权的直接侵犯,但同时符合以下条件,网络服务提供者与网络用户构成共同侵权,承担连带责任:
 
(1)网络用户利用视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)网络服务提供者知道或有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为,且未及时采取必要措施。
 
3、网络服务提供者利用其服务模式诱导、鼓励网络用户提供侵犯他人信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的,构成教唆网络用户实施侵权行为。
 
4、网络服务提供者接到权利人的通知后,未在合理期限内删除涉案作品、表演、录音录像制品,且同时符合以下条件的,应当对损害的扩大部分承担连带责任:
 
(1)网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)通知中包含的信息足以使网络服务提供者准确定位涉案作品、表演、录音录像制品。
 
三、视频分享服务提供者过错的判断
 
5、不能仅因视频分享网站上存在侵权作品、表演、录音录像制品,即认定网络服务提供者有过错。
 
6、网络服务提供者同时符合以下条件的,可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为:
 
(1)能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;
 
(2)能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。
 
7、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”,但有相反证据的除外:
 
(1)涉案作品、表演、录音录像制品位于视频分享网站中的“影视”或其他该类性质的栏目中;
 
(2)网络服务提供者对涉案作品、表演、录音录像制品进行了人工编辑、整理或推荐;
 
(3)涉案作品、表演、录音录像制品或与其相关的信息出现在视频分享网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面;
 
(4)其他情形。
 
8、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”,但有相反证据的除外:
 
(1)网络用户提供的是专业制作且内容完整的作品、表演、录音录像制品,或者处于档期或者热播、热映期间的作品、表演、录音录像制品;
 
(2)网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的作品、表演、录音录像制品;
 
(3)其他情形。
 
9、网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益,且该提供行为未经权利人许可,推定其主观上有过错。

北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答

 北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答

(北京市高级人民法院办公室2012年12月28日印发)
 
1.什么是电子商务、电子商务平台经营者和网络卖家?
本解答所述的电子商务是指根据信息网络公开传播的商品或服务的交易信息进行交易的活动。以信息网络作为交流通道、支付通道或交付通道,但交易信息不在信息网络公开传播的交易活动不属于本解答所述的电子商务。
电子商务平台经营者,是指为电子商务提供交易平台,即为交易信息的公开传播提供网络中间服务的网络服务提供者。
网络卖家,是指利用电子商务平台经营者提供的网络服务提供商品或服务的交易方。
 
2. 审理电子商务侵害知识产权纠纷案件的基本原则是什么?
审理电子商务侵害知识产权纠纷案件,在依法行使裁量权时,应当兼顾权利人、电子商务平台经营者、网络卖家、社会公众的利益。
电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施,否则应当承担不利后果。
 
3.如何认定自营型电子商务平台经营者的侵权责任?
电子商务平台经营者以自己的名义向公众提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的,应当承担赔偿损失等侵权责任。
电子商务平台经营者未明确标示被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的,推定由其提供或从事。
 
4.电子商务平台经营者承担赔偿责任的条件是什么?
网络卖家利用电子商务平台经营者的网络服务提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的,应当依法承担赔偿损失等侵权责任。
电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权,但未及时采取必要措施的,应当对知道之后产生的损害与网络卖家承担连带赔偿责任。
 
5.如何认定电子商务平台经营者知道?
 
知道包括明知和应知。明知指电子商务平台经营者实际知道侵权行为存在;应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求,电子商务平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在。
电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务。不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控,或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为,就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。
 
6.认定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”的要件是什么?
同时符合以下情形的,可以认定电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权:
(1)明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(2)明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。
 
7.如何认定特定信息公开传播前电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”?
符合以下情形之一的,可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”:
(1)电子商务平台经营者与提供被控侵权交易信息的网络用户合作经营,且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(2)电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益,且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(3)商务交易平台经营者在交易信息公开传播前明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。
在上述情形中,如被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权,推定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”。
 
8.如何认定交易信息公开传播后电子商务平台经营者“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”?
符合以下情形之一的,可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播后“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”:
(1)被控侵权交易信息位于网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等明显可见的位置;
(2)电子商务平台经营者对被控侵权交易信息进行了人工编辑、选择或推荐;
(3)权利人的通知足以使电子商务平台经营者知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(4)电子商务平台经营者在交易信息公开传播后明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。
 
9.如何认定交易信息公开传播后电子商务平台经营者“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”?
符合以下情形之一的,可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播后“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”:
(1)交易信息中存在明确表明未经权利人许可的自认,足以使人相信侵权的可能性较大;
(2)知名商品或者服务以明显不合理的价格出售,足以使人相信侵权的可能性较大;
(3)权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大;
(4)电子商务平台经营者在交易信息公开传播后明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权的其他情形。
 
10.联系信息不明导致权利人无法通知应如何处理?
电子商务平台经营者未公开其名称、联系方式等信息,或公开的信息有误,导致权利人在发现侵权行为后无法发送通知的,电子商务平台经营者对因此导致的损害扩大部分承担连带赔偿责任。
 
11.对权利人的通知有何要求?
权利人认为网络卖家利用电子商务平台经营者提供的网络服务侵害其知识产权的,有权以书信、传真、电子邮件等方式通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包含下列内容:
(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息;
(2)足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息;
(3)证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料;
(4)权利人对通知的真实性负责的承诺。
权利人发送的通知不符合上述条件的,视为未发出通知。
 
12.权利人提交通知时是否需要提交实际交易情况的相关证据?
根据公开传播的交易信息足以对侵权与否进行判断的,权利人可以不提交实际交易的商品或服务的相关证据。
根据公开传播的交易信息不足以对侵权与否进行判断的,或者权利人主张交易信息与实际交易的商品或服务不一致的,权利人可以提交实际交易的商品或服务的相关证据。
 
13.电子商务平台经营者如何处理通知?
权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的,电子商务平台经营者应当及时采取必要措施,否则认定其有过错。
必要措施应当合理,应当与侵权情节相适应,否则电子商务平台经营者应当依法承担法律责任。
电子商务平台经营者在采取必要措施后,应当及时将通知及所采取措施的情况告知网络卖家,并及时将所采取措施的相关情况告知权利人。网络卖家联系方式不清楚导致无法通知的,电子商务平台经营者应当在网络上公告通知的内容。
 
14.网络卖家是否可以提交反通知?
网络卖家可以在电子商务平台经营者告知的合理期限内提出要求恢复被删除的内容,或者恢复被屏蔽、被断开的链接的反通知。逾期不提出反通知的,视为认可电子商务平台经营者采取的必要措施。
反通知应当包含下列内容:
(1)网络卖家的真实姓名(名称)、联系方式和地址;
(2)足以准确定位交易信息的具体信息;
(3)不构成侵权的证明材料;
(4)网络卖家对反通知真实性负责的承诺。
网络卖家发送的反通知不符合上述条件的,视为未发出反通知。
 
15.电子商务平台经营者应当如何处理反通知?
电子商务平台经营者收到网络卖家发送的反通知后,应当将网络卖家的反通知转送给权利人,并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。
权利人在合理期限内撤回本次通知,或者未对侵权是否成立进行确认的,电子商务平台经营者应当及时取消必要措施,恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。
 
权利人在合理期限内确认侵权成立,且网络卖家提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的,电子商务平台经营者不必取消所采取的措施。
 
16.如何确定错误通知或错误采取措施的法律责任?
权利人因错误发送通知,或者在接到反通知后错误确认侵权,损害网络卖家的合法权益的,应当依法承担赔偿责任。
电子商务平台经营者错误采取措施,或采取措施不合理,或错误取消必要措施,损害权利人或网络卖家的合法权益的,应当依法承担赔偿责任。

电子商务平台经营者因为权利人或网络卖家的错误行为而承担了赔偿责任后,有权依法向权利人或网络卖家追偿。 

 北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答

(北京市高级人民法院办公室2012年12月28日印发)
 
1.什么是电子商务、电子商务平台经营者和网络卖家?
本解答所述的电子商务是指根据信息网络公开传播的商品或服务的交易信息进行交易的活动。以信息网络作为交流通道、支付通道或交付通道,但交易信息不在信息网络公开传播的交易活动不属于本解答所述的电子商务。
电子商务平台经营者,是指为电子商务提供交易平台,即为交易信息的公开传播提供网络中间服务的网络服务提供者。
网络卖家,是指利用电子商务平台经营者提供的网络服务提供商品或服务的交易方。
 
2. 审理电子商务侵害知识产权纠纷案件的基本原则是什么?
审理电子商务侵害知识产权纠纷案件,在依法行使裁量权时,应当兼顾权利人、电子商务平台经营者、网络卖家、社会公众的利益。
电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施,否则应当承担不利后果。
 
3.如何认定自营型电子商务平台经营者的侵权责任?
电子商务平台经营者以自己的名义向公众提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的,应当承担赔偿损失等侵权责任。
电子商务平台经营者未明确标示被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的,推定由其提供或从事。
 
4.电子商务平台经营者承担赔偿责任的条件是什么?
网络卖家利用电子商务平台经营者的网络服务提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的,应当依法承担赔偿损失等侵权责任。
电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权,但未及时采取必要措施的,应当对知道之后产生的损害与网络卖家承担连带赔偿责任。
 
5.如何认定电子商务平台经营者知道?
 
知道包括明知和应知。明知指电子商务平台经营者实际知道侵权行为存在;应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求,电子商务平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在。
电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务。不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控,或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为,就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。
 
6.认定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”的要件是什么?
同时符合以下情形的,可以认定电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权:
(1)明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(2)明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。
 
7.如何认定特定信息公开传播前电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”?
符合以下情形之一的,可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”:
(1)电子商务平台经营者与提供被控侵权交易信息的网络用户合作经营,且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(2)电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益,且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(3)商务交易平台经营者在交易信息公开传播前明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。
在上述情形中,如被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权,推定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”。
 
8.如何认定交易信息公开传播后电子商务平台经营者“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”?
符合以下情形之一的,可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播后“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”:
(1)被控侵权交易信息位于网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等明显可见的位置;
(2)电子商务平台经营者对被控侵权交易信息进行了人工编辑、选择或推荐;
(3)权利人的通知足以使电子商务平台经营者知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;
(4)电子商务平台经营者在交易信息公开传播后明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。
 
9.如何认定交易信息公开传播后电子商务平台经营者“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”?
符合以下情形之一的,可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播后“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”:
(1)交易信息中存在明确表明未经权利人许可的自认,足以使人相信侵权的可能性较大;
(2)知名商品或者服务以明显不合理的价格出售,足以使人相信侵权的可能性较大;
(3)权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大;
(4)电子商务平台经营者在交易信息公开传播后明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权的其他情形。
 
10.联系信息不明导致权利人无法通知应如何处理?
电子商务平台经营者未公开其名称、联系方式等信息,或公开的信息有误,导致权利人在发现侵权行为后无法发送通知的,电子商务平台经营者对因此导致的损害扩大部分承担连带赔偿责任。
 
11.对权利人的通知有何要求?
权利人认为网络卖家利用电子商务平台经营者提供的网络服务侵害其知识产权的,有权以书信、传真、电子邮件等方式通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包含下列内容:
(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息;
(2)足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息;
(3)证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料;
(4)权利人对通知的真实性负责的承诺。
权利人发送的通知不符合上述条件的,视为未发出通知。
 
12.权利人提交通知时是否需要提交实际交易情况的相关证据?
根据公开传播的交易信息足以对侵权与否进行判断的,权利人可以不提交实际交易的商品或服务的相关证据。
根据公开传播的交易信息不足以对侵权与否进行判断的,或者权利人主张交易信息与实际交易的商品或服务不一致的,权利人可以提交实际交易的商品或服务的相关证据。
 
13.电子商务平台经营者如何处理通知?
权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的,电子商务平台经营者应当及时采取必要措施,否则认定其有过错。
必要措施应当合理,应当与侵权情节相适应,否则电子商务平台经营者应当依法承担法律责任。
电子商务平台经营者在采取必要措施后,应当及时将通知及所采取措施的情况告知网络卖家,并及时将所采取措施的相关情况告知权利人。网络卖家联系方式不清楚导致无法通知的,电子商务平台经营者应当在网络上公告通知的内容。
 
14.网络卖家是否可以提交反通知?
网络卖家可以在电子商务平台经营者告知的合理期限内提出要求恢复被删除的内容,或者恢复被屏蔽、被断开的链接的反通知。逾期不提出反通知的,视为认可电子商务平台经营者采取的必要措施。
反通知应当包含下列内容:
(1)网络卖家的真实姓名(名称)、联系方式和地址;
(2)足以准确定位交易信息的具体信息;
(3)不构成侵权的证明材料;
(4)网络卖家对反通知真实性负责的承诺。
网络卖家发送的反通知不符合上述条件的,视为未发出反通知。
 
15.电子商务平台经营者应当如何处理反通知?
电子商务平台经营者收到网络卖家发送的反通知后,应当将网络卖家的反通知转送给权利人,并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。
权利人在合理期限内撤回本次通知,或者未对侵权是否成立进行确认的,电子商务平台经营者应当及时取消必要措施,恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。
 
权利人在合理期限内确认侵权成立,且网络卖家提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的,电子商务平台经营者不必取消所采取的措施。
 
16.如何确定错误通知或错误采取措施的法律责任?
权利人因错误发送通知,或者在接到反通知后错误确认侵权,损害网络卖家的合法权益的,应当依法承担赔偿责任。
电子商务平台经营者错误采取措施,或采取措施不合理,或错误取消必要措施,损害权利人或网络卖家的合法权益的,应当依法承担赔偿责任。

电子商务平台经营者因为权利人或网络卖家的错误行为而承担了赔偿责任后,有权依法向权利人或网络卖家追偿。 

最高院民四庭就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》答记者问

 
最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》答记者问
2013-01-06   来源: 最高人民法院
 
  问:最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》已经发布实施,能否请您谈谈该司法解释的起草背景?
   答:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外民事关系法律适用法)是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法,在我国国际私法立法史上具有深远的影响。该法于2011年4月1日起施行。民四庭对该法的实施情况进行了广泛而深入的调研,于2011年底完成了《关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>实施情况的调研报告》。结合民四庭参与该法起草过程中发现的问题以及对该法实施情况进行的调研,我们认为,以下几个方面的问题需要在司法实践中统一裁判思路:(1)如何界定“涉外民事关系”?该问题在立法过程中虽有主张,但未能得到解决。然而,该问题是适用该法的基本问题,因为只有系争的法律关系属于“涉外民事关系”,才有适用该法的余地,否则,作为纯国内案件,没有冲突规范的适用余地。(2)如何处理该法与我国法律体系中其他冲突规范的适用关系?尽管该法第二条、第五十一条对此做出了原则性规定,但仍令许多法官感到疑惑,因此需要进一步理清该法与《中华人民共和国民法通则》以及该法与《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律中的冲突规范的相互关系,否则,容易造成适用法律错误。(3)当事人“意思自治”从传统的合同领域扩展到涉外民事关系法律适用的诸多方面,是该法的一大亮点,但如何在实践中具体操作,包括当事人何时可以选择法律、以何种方式选择、可选择的法律的范围等等,都需要进一步明确。(4)我国强制性法律应当得到直接适用,这也是该法的新规定,然而我国法律体系中哪些规定属于“强制性规定”的范畴呢?需要明确。否则,容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。(5)法律规避制度作为传统国际私法中的一项制度,该法本身未予规定,是否有必要在司法解释中做出相应规定,以为法官在处理涉外民事案件过程中维护我国的社会公共秩序增加一道屏障?(6)案件涉及先决问题以及案件涉及不同的法律关系时,如何确定应当适用的法律?(7)在应当适用外国法律的情况下,如何查明外国法?这一直是审判实践中的疑难问题,其中包括:查明外国法的途径有哪些?各种途径是否需要穷尽才能认定“不能查明外国法”?当事人对外国法的理解不同时如何处理?这些更细节的问题,都需要明确。(8)该法中的一些重要的基本概念需要明确,特别是自然人的“经常居所地”,该法将自然人的经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点,因此如何界定自然人的经常居所地非常重要,此外法人的“登记地”也需要进一步明确。(9)该法明确规定了如何确定涉外仲裁协议的准据法,但在当事人没有约定应当适用的法律,也没有约定仲裁机构和仲裁地的情况下,如何确定仲裁协议的准据法呢?(10)该法没有解决我国的区际私法冲突问题,司法实践中涉港、澳、台案件如何确定应当适用的法律呢?
   为正处处理上述问题,统一认识,我们认为确有制定相关司法解释的必要,因此,民四庭提出了拟定本司法解释稿的计划,并于2012年初正式列入最高人民法院司法解释计划。经过近一年的努力,司法解释几易其稿,最终于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过。
   需要说明的是,由于该法施行时间较短,许多问题尚待进一步研究,我们采取分步走思路,暂先对涉外民事关系法律适用法总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释,对该法分则部分的其他内容留待以后再做相应的司法解释。
   问:该司法解释的主要内容有哪些?
   答:该司法解释主要围绕上述我们认为在涉外民事关系法律适用法实施过程中存在的主要问题进行了规定,共21条。具体包括:如何界定“涉外民事关系”;涉外民事关系法律适用法的溯及力;涉外民事关系法律适用法与其他法律中冲突规范的关系的处理;当事人选择适用法律的时间节点、方式、范围;如何界定我国法律中的“强制性规定”;法律规避行为的后果;先决问题的法律适用;不同涉外民事关系区分适用法律;涉外仲裁协议准据法的确定;如何界定自然人的“经常居所地”、法人的“登记地”;如何界定“不能查明外国法律”、如何确定外国法律的内容及涵义;涉港、澳案件参照适用本司法解释;本司法解释的溯及力等等。
   问:刚才您谈到“涉外民事关系”的界定至关重要,那么司法解释是如何界定“涉外民事关系”的呢?
   答:在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议全国人大常委会法工委对如何界定“涉外民事关系”做出规定,法工委认为可以通过司法解释在司法实践中解决该问题,无需通过立法予以规范,且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而,涉外民事关系法律适用法没有对如何界定“涉外民事关系”做出规定。既往的司法实践中,我们一直根据法(办)发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称民法通则司法解释)第178条的规定认定“涉外民事关系”。该条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”此外,法发〔1992〕22号最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民事诉讼法司法解释)第 304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”做出了明确规定,该条规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。” 可见,民法通则司法解释与民事诉讼法司法解释对“涉外因素”的构成标准保持了一致,即从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素考查,只要其中一个要素涉外,即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”。我们认为,从民事法律关系构成的三要素角度确定“涉外民事关系”是合理的。司法实践中存在的仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素,是对上述司法解释的误解。
   然而,结合当前的司法实践,本司法解释第一条对如何界定“涉外民事关系”进行了重新规定,对上述民法通则司法解释的内容在以下方面进行了完善:(1)涉外民事关系法律适用法的一个亮点就是将“经常居所地”规定为民事法律关系主体的重要连结点,不再仅仅强调“国籍”这一连结点。因此,有必要在主体方面增加“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的规定。(2)对于外国人,应当包括外国的自然人、法人及其他组织,表述上以“外国公民、外国法人或者其他组织”更为贴切。(3)将“外国”这一表述变更为“中华人民共和国领域外”更为合理。(4)需要规定一个兜底式条款,以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。此外,对于是否应当将外国国家和国际组织列入,在司法解释制定过程中曾引起争论。有观点认为,应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。然而,我们认为,目前的司法实践中的确有国际组织作为民事案件主体的情形,也有将外国国家列为被告的情形,但这不可避免地会涉及管辖豁免问题的讨论,只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向“相对豁免”,我国在实践中一直主张“绝对豁免”,而非“相对豁免”,在本司法解释中明确将外国国家、国际组织列入,有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场,故虽有将“外国国家或者国际组织”列入的建议,但我们未予采纳。
   问:涉外民事关系法律适用法不是实体法,也不是程序法,司法实践中如何把握该法的溯及力问题呢?
   答:的确,涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个比较特殊的问题,因为该法本身不是实体法,也不是程序法,因此,实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。然而,我们认为,由于该法系冲突规范,其适用最终导致影响当事人权利义务的实体法的适用,因此,应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力,以不溯及既往为该法的适用原则,这样才能保证当事人对其行为有合理预期。本司法解释第二条即对此作出了明确规定。
   事实上,在最高人民法院法发[2010]52号《关于认真学习贯彻执行<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>的通知 》第三条中已对此做出规定,由于“通知”的内容不宜作为裁判依据,因此,有必要在本司法解释中重申。
   问:您刚才谈到涉外民事关系法律适用法与我国其他法律中的冲突规范的相互关系,本司法解释是如何规定的呢?
   答:涉外民事关系法律适用法出台前,我国的冲突规范散见于《中华人民共和国民法通则》第八章、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国票据法》第五章、《中华人民共和国海商法》第十四章、《中华人民共和国民用航空法》第十四章、《中华人民共和国继承法》第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议全国人大常委会法工委统合分散在上述各法律中的冲突规范,规定一部“大而全”的冲突法法典。然而限于实际情况,法工委没有采纳该建议,而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下,新出台了这部涉外民事关系法律适用法。司法实践中势必导致该法与其他法律之间的相互适用关系问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对此做出了原则性规定,然而,很多法官认为仅根据该两条规定仍很难厘清新法与旧法之间的适用关系。
   事实上,涉外民事关系法律适用法第二条的立法技术类似于《中华人民共和国公司法》第二百一十八条;涉外民事关系法律适用法第五十一条的立法技术类似于《中华人民共和国物权法》第一百七十八条。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该条确立了同级法律规范下,特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则,本司法解释第三条分两款明确规定了涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的适用关系。具体理解如下:(1)涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的,应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。(2)涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的,要看其他法律的规定是否属于“特别规定”,否则仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。法工委基于我国目前商事领域的法律众多、情况十分复杂的情况,认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜,因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入;此外,涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权,但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此,票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法适用。(3)涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的,适用涉外民事关系法律适用法的规定。(4)涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。
   问:涉外民事关系法律适用法没有对国际条约的适用和国际惯例的适用做出规定,司法实践中如何处理国际条约和国际惯例的适用问题呢?
   答:《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条、《中华人民共和国票据法》第九十五条、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条均曾对国际条约、国际惯例的适用分两款做出规定,内容相似。例如:《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定,但由于立法技术问题,特别是国际条约适用的复杂性,法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为,司法实践中涉及国际条约、国际惯例的适用时,仍应当将上述《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条等的相关规定作为法律依据。综上,司法解释第四条、第五条分别对适用国际条约和国际惯例的法律依据做出了指引。
   需要特别指出的是,由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则,我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式,且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则,因此,知识产权领域的司法实践中,在国内法与国际条约有不同规定的情况下,不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此,司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
   问:司法解释对当事人选择适用法律的范围、时间点、方式等细节问题做了哪些规定呢?
   答:涉外民事关系法律适用法第三条是关于“当事人意思自治”的规定,其源于“契约自由”原则。涉外民事关系法律适用法将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域,是一大亮点。然而,涉外民事关系法律适用法第三条属于“宣示性”条款,其强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的,当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则,当事人的选法行为无效,人民法院则不应予以支持。本司法解释第六条即对此做出明确阐释。
   涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。司法实践中,有误解认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”,否则其选法行为无效。因此,有必要在本司法解释中予以澄清。司法解释第七条即规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”
   涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。在本司法解释稿讨论过程中,多数法官认为,将当事人的选法时间截止到“一审法庭辩论终结前”是合理的。因此,本司法解释第八条第一款对当事人选择适用法律的时间点明确规定为“一审法庭辩论终结前”。该规定与法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称涉外合同法律适用司法解释)第四条第一款的相关规定是一致的。
   涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定,即应当以“明示”的方式。然而,司法实践中存在一种特殊情况,即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律做出选择,但在诉讼过程中,各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议,在这种情况下,我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择,即适用该法做出裁判。本司法解释第八条第二款对此做出了明确规定。该规定与上述涉外合同法律适用司法解释第四条第二款的相关规定也是一致的。
   问:海事海商审判实践中,有案件当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等国际条约的相关内容,而我国并未加入这些国际条约,人民法院如何对待这种情形呢?司法解释稿讨论过程中曾对此有深入讨论,司法解释最终是如何规定的呢?
   答:司法解释第九条对此做出了规定。司法实践中当事人在合同等法律文件中援引尚未对我国尚未生效的国际条约,人民法院一般会尊重当事人的选择,且同时认为,既然是对我国尚未生效的国际条约,该条约对我国没有拘束力,不能将其作为裁判的法律依据,即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。然而,怎样看待这种情形更合理呢?司法解释稿讨论过程中确有不同认识:一种观点认为,这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。第二种观点认为,可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为,把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分,据以确定当事人之间的权利义务,更为合理,这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时,由于国际条约的复杂性,也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约,我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用,而对我国尚未生效的国际条约,很有可能存在这方面的问题,在我们不将该国际条约作为“外国法”对待的情况下,可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用,因此,还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。司法解释最终采纳了第三种观点。
   问:司法解释对司法实践中合理把握我国法律的“强制性规定”是如何规定的呢?
   答:司法解释第十条对此做出了明确规定。涉外民事关系法律适用法第四条首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用,这是涉外民事关系法律适用法的一大亮点。强制性法律,一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。近年来,越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范,从而排斥外国法的适用,这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。例如,反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等,一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护,这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。司法解释第十条结合上述情况,除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外,还以不完全列举的方式解决可操作性问题,列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。
   必须强调的是,这里的“强制性规定”,与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同,一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定,对此要从立法目的上考察。“强制性规定”的直接适用,与公共秩序保留条款一样,都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度,因此,对于“强制性规定”的理解应当严格、谨慎,如果滥用,将会大大折损国际私法的积极作用,甚至带来消极后果。
   问:如您所讲,“经常居所地”是涉外民事关系法律适用法规定的一个重要连结点,该法明确规定法人的经常居所地为其主营业地,但没有明确解释自然人的经常居所地,司法解释是对自然人的经常居所地是如何规定的呢?
   答:司法解释第十五条对如何认定自然人的“经常居所地”做出了规定。“经常居所地”类似于有关国际条约中规定的“惯常居所地”。国际条约中将“惯常居所地”作为重要连结点,是为了弥合各国确定属人法的国籍原则和住所原则之间的分歧,是国际私法统一化运动的产物。如何确定“惯常居所地”往往被认为是一个事实问题,因此,国际条约并没有对认定“惯常居所地”的标准做出规定。其他国家的立法例中也很少有关于如何界定“经常居所地”的规定,德国法与瑞士法中对此仅有抽象规定,均强调其应当是“生活中心”。
   我国民法通则司法解释第9条第一款规定:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。”民事诉讼法司法解释第5条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”我们认为,可以借鉴上述司法解释中关于自然人“经常居住地”的规定,并参考德国法与瑞士法强调的“生活中心”这一要素,明确何为自然人的“经常居所地”。同时,我们认为,将“连续居住一年以上”的时间起算点规定为“涉外民事关系产生或者变更、终止时”较为合理。一般而言,经常居所地将会与住所地重合。在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住,因此,司法解释针对这种情形规定了“但书”。
   问:外国法律查明一直是制约涉外民商事审判效率的“瓶颈”问题。根据涉外民事关系法律适用法第十条第二款的规定,不能查明外国法律的,则适用我国法律。司法解释对如何认定“不能查明外国法律”做出了怎样的规定呢?
   答:司法解释第十七条对此做出了规定。涉外民事关系法律适用法第十条第一款首先明确了人民法院负有查明外国法的义务,其次规定“当事人选择适用外国法律的”情况下,当事人应当提供该外国法。因此,司法解释第十七条分两款对“不能查明外国法律”的情形做出了规定。
   民法通则司法解释第193条第一款规定了人民法院查明外国法的五种途径,包括:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。该司法解释本意并不要求人民法院穷尽上述途径均未果的情况下,才能认定不能查明外国法律,但实践中多有误解,认为应当穷尽上述各种途径。因此,本司法解释第十七条第一款仅对司法实践中常用的查明外国法的途径,包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等,进行了列举,并明确规定在经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”,可以认定为“不能查明外国法律”。
   在当事人应当提供外国法律的情况下,人民法院应当给当事人指定一个合理期限,如果当事人在该合理期限内,无正当理由不予提供外国法律或者不能提供外国法律的,人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。本司法解释第十七条第二款即对此作出了规定。
   问:我国法院的法官并不熟悉外国法律,特别是判例法传统国家的法律,更为复杂。司法实践中如何确定外国法的内容、如何正确理解该外国法呢? 
  答:司法解释第十八条对此做出了明确规定。对于外国法的内容如何确定及正确理解,同样是司法实践中存在的疑难问题。我们认为,对于应当适用的外国法律,无论是当事人提供的,还是人民法院依职权获得的,人民法院均应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人无异议的,人民法院即应当根据当事人的共同理解确定外国法的内容及其理解与适用;如果当事人有异议的,则应当由人民法院最终确定外国法的内容及如何理解和适用该外国法。
   问:司法实践中,涉港、澳、台案件的法律适用问题如何解决呢?
   答:我国法律没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出过规定。在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议法工委对我国区际私法冲突的问题做出规定,但基于各种因素的考量,涉外民事关系法律适用法最终没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出任何规定。司法实践中,对于涉港、澳、台案件的审理,虽然我们一直比照涉外案件处理,但仍需要通过在司法解释中做出原则性规定,为法官处理涉港、澳、台民事关系的法律适用问题提供可供援引的依据。根据我院的部署,涉台案件单独制定司法解释,已由法释〔2010〕19号最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》做出了相应规定。本司法解释第十九条则规定:“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定。”
 
http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm
 
最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》答记者问
2013-01-06   来源: 最高人民法院
 
  问:最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》已经发布实施,能否请您谈谈该司法解释的起草背景?
   答:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外民事关系法律适用法)是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法,在我国国际私法立法史上具有深远的影响。该法于2011年4月1日起施行。民四庭对该法的实施情况进行了广泛而深入的调研,于2011年底完成了《关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>实施情况的调研报告》。结合民四庭参与该法起草过程中发现的问题以及对该法实施情况进行的调研,我们认为,以下几个方面的问题需要在司法实践中统一裁判思路:(1)如何界定“涉外民事关系”?该问题在立法过程中虽有主张,但未能得到解决。然而,该问题是适用该法的基本问题,因为只有系争的法律关系属于“涉外民事关系”,才有适用该法的余地,否则,作为纯国内案件,没有冲突规范的适用余地。(2)如何处理该法与我国法律体系中其他冲突规范的适用关系?尽管该法第二条、第五十一条对此做出了原则性规定,但仍令许多法官感到疑惑,因此需要进一步理清该法与《中华人民共和国民法通则》以及该法与《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律中的冲突规范的相互关系,否则,容易造成适用法律错误。(3)当事人“意思自治”从传统的合同领域扩展到涉外民事关系法律适用的诸多方面,是该法的一大亮点,但如何在实践中具体操作,包括当事人何时可以选择法律、以何种方式选择、可选择的法律的范围等等,都需要进一步明确。(4)我国强制性法律应当得到直接适用,这也是该法的新规定,然而我国法律体系中哪些规定属于“强制性规定”的范畴呢?需要明确。否则,容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。(5)法律规避制度作为传统国际私法中的一项制度,该法本身未予规定,是否有必要在司法解释中做出相应规定,以为法官在处理涉外民事案件过程中维护我国的社会公共秩序增加一道屏障?(6)案件涉及先决问题以及案件涉及不同的法律关系时,如何确定应当适用的法律?(7)在应当适用外国法律的情况下,如何查明外国法?这一直是审判实践中的疑难问题,其中包括:查明外国法的途径有哪些?各种途径是否需要穷尽才能认定“不能查明外国法”?当事人对外国法的理解不同时如何处理?这些更细节的问题,都需要明确。(8)该法中的一些重要的基本概念需要明确,特别是自然人的“经常居所地”,该法将自然人的经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点,因此如何界定自然人的经常居所地非常重要,此外法人的“登记地”也需要进一步明确。(9)该法明确规定了如何确定涉外仲裁协议的准据法,但在当事人没有约定应当适用的法律,也没有约定仲裁机构和仲裁地的情况下,如何确定仲裁协议的准据法呢?(10)该法没有解决我国的区际私法冲突问题,司法实践中涉港、澳、台案件如何确定应当适用的法律呢?
   为正处处理上述问题,统一认识,我们认为确有制定相关司法解释的必要,因此,民四庭提出了拟定本司法解释稿的计划,并于2012年初正式列入最高人民法院司法解释计划。经过近一年的努力,司法解释几易其稿,最终于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过。
   需要说明的是,由于该法施行时间较短,许多问题尚待进一步研究,我们采取分步走思路,暂先对涉外民事关系法律适用法总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释,对该法分则部分的其他内容留待以后再做相应的司法解释。
   问:该司法解释的主要内容有哪些?
   答:该司法解释主要围绕上述我们认为在涉外民事关系法律适用法实施过程中存在的主要问题进行了规定,共21条。具体包括:如何界定“涉外民事关系”;涉外民事关系法律适用法的溯及力;涉外民事关系法律适用法与其他法律中冲突规范的关系的处理;当事人选择适用法律的时间节点、方式、范围;如何界定我国法律中的“强制性规定”;法律规避行为的后果;先决问题的法律适用;不同涉外民事关系区分适用法律;涉外仲裁协议准据法的确定;如何界定自然人的“经常居所地”、法人的“登记地”;如何界定“不能查明外国法律”、如何确定外国法律的内容及涵义;涉港、澳案件参照适用本司法解释;本司法解释的溯及力等等。
   问:刚才您谈到“涉外民事关系”的界定至关重要,那么司法解释是如何界定“涉外民事关系”的呢?
   答:在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议全国人大常委会法工委对如何界定“涉外民事关系”做出规定,法工委认为可以通过司法解释在司法实践中解决该问题,无需通过立法予以规范,且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而,涉外民事关系法律适用法没有对如何界定“涉外民事关系”做出规定。既往的司法实践中,我们一直根据法(办)发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称民法通则司法解释)第178条的规定认定“涉外民事关系”。该条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”此外,法发〔1992〕22号最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民事诉讼法司法解释)第 304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”做出了明确规定,该条规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。” 可见,民法通则司法解释与民事诉讼法司法解释对“涉外因素”的构成标准保持了一致,即从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素考查,只要其中一个要素涉外,即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”。我们认为,从民事法律关系构成的三要素角度确定“涉外民事关系”是合理的。司法实践中存在的仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素,是对上述司法解释的误解。
   然而,结合当前的司法实践,本司法解释第一条对如何界定“涉外民事关系”进行了重新规定,对上述民法通则司法解释的内容在以下方面进行了完善:(1)涉外民事关系法律适用法的一个亮点就是将“经常居所地”规定为民事法律关系主体的重要连结点,不再仅仅强调“国籍”这一连结点。因此,有必要在主体方面增加“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的规定。(2)对于外国人,应当包括外国的自然人、法人及其他组织,表述上以“外国公民、外国法人或者其他组织”更为贴切。(3)将“外国”这一表述变更为“中华人民共和国领域外”更为合理。(4)需要规定一个兜底式条款,以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。此外,对于是否应当将外国国家和国际组织列入,在司法解释制定过程中曾引起争论。有观点认为,应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。然而,我们认为,目前的司法实践中的确有国际组织作为民事案件主体的情形,也有将外国国家列为被告的情形,但这不可避免地会涉及管辖豁免问题的讨论,只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向“相对豁免”,我国在实践中一直主张“绝对豁免”,而非“相对豁免”,在本司法解释中明确将外国国家、国际组织列入,有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场,故虽有将“外国国家或者国际组织”列入的建议,但我们未予采纳。
   问:涉外民事关系法律适用法不是实体法,也不是程序法,司法实践中如何把握该法的溯及力问题呢?
   答:的确,涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个比较特殊的问题,因为该法本身不是实体法,也不是程序法,因此,实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。然而,我们认为,由于该法系冲突规范,其适用最终导致影响当事人权利义务的实体法的适用,因此,应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力,以不溯及既往为该法的适用原则,这样才能保证当事人对其行为有合理预期。本司法解释第二条即对此作出了明确规定。
   事实上,在最高人民法院法发[2010]52号《关于认真学习贯彻执行<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>的通知 》第三条中已对此做出规定,由于“通知”的内容不宜作为裁判依据,因此,有必要在本司法解释中重申。
   问:您刚才谈到涉外民事关系法律适用法与我国其他法律中的冲突规范的相互关系,本司法解释是如何规定的呢?
   答:涉外民事关系法律适用法出台前,我国的冲突规范散见于《中华人民共和国民法通则》第八章、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国票据法》第五章、《中华人民共和国海商法》第十四章、《中华人民共和国民用航空法》第十四章、《中华人民共和国继承法》第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议全国人大常委会法工委统合分散在上述各法律中的冲突规范,规定一部“大而全”的冲突法法典。然而限于实际情况,法工委没有采纳该建议,而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下,新出台了这部涉外民事关系法律适用法。司法实践中势必导致该法与其他法律之间的相互适用关系问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对此做出了原则性规定,然而,很多法官认为仅根据该两条规定仍很难厘清新法与旧法之间的适用关系。
   事实上,涉外民事关系法律适用法第二条的立法技术类似于《中华人民共和国公司法》第二百一十八条;涉外民事关系法律适用法第五十一条的立法技术类似于《中华人民共和国物权法》第一百七十八条。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该条确立了同级法律规范下,特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则,本司法解释第三条分两款明确规定了涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的适用关系。具体理解如下:(1)涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的,应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。(2)涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的,要看其他法律的规定是否属于“特别规定”,否则仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。法工委基于我国目前商事领域的法律众多、情况十分复杂的情况,认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜,因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入;此外,涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权,但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此,票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法适用。(3)涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的,适用涉外民事关系法律适用法的规定。(4)涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。
   问:涉外民事关系法律适用法没有对国际条约的适用和国际惯例的适用做出规定,司法实践中如何处理国际条约和国际惯例的适用问题呢?
   答:《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条、《中华人民共和国票据法》第九十五条、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条均曾对国际条约、国际惯例的适用分两款做出规定,内容相似。例如:《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定,但由于立法技术问题,特别是国际条约适用的复杂性,法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为,司法实践中涉及国际条约、国际惯例的适用时,仍应当将上述《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条等的相关规定作为法律依据。综上,司法解释第四条、第五条分别对适用国际条约和国际惯例的法律依据做出了指引。
   需要特别指出的是,由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则,我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式,且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则,因此,知识产权领域的司法实践中,在国内法与国际条约有不同规定的情况下,不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此,司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
   问:司法解释对当事人选择适用法律的范围、时间点、方式等细节问题做了哪些规定呢?
   答:涉外民事关系法律适用法第三条是关于“当事人意思自治”的规定,其源于“契约自由”原则。涉外民事关系法律适用法将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域,是一大亮点。然而,涉外民事关系法律适用法第三条属于“宣示性”条款,其强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的,当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则,当事人的选法行为无效,人民法院则不应予以支持。本司法解释第六条即对此做出明确阐释。
   涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。司法实践中,有误解认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”,否则其选法行为无效。因此,有必要在本司法解释中予以澄清。司法解释第七条即规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”
   涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。在本司法解释稿讨论过程中,多数法官认为,将当事人的选法时间截止到“一审法庭辩论终结前”是合理的。因此,本司法解释第八条第一款对当事人选择适用法律的时间点明确规定为“一审法庭辩论终结前”。该规定与法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称涉外合同法律适用司法解释)第四条第一款的相关规定是一致的。
   涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定,即应当以“明示”的方式。然而,司法实践中存在一种特殊情况,即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律做出选择,但在诉讼过程中,各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议,在这种情况下,我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择,即适用该法做出裁判。本司法解释第八条第二款对此做出了明确规定。该规定与上述涉外合同法律适用司法解释第四条第二款的相关规定也是一致的。
   问:海事海商审判实践中,有案件当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等国际条约的相关内容,而我国并未加入这些国际条约,人民法院如何对待这种情形呢?司法解释稿讨论过程中曾对此有深入讨论,司法解释最终是如何规定的呢?
   答:司法解释第九条对此做出了规定。司法实践中当事人在合同等法律文件中援引尚未对我国尚未生效的国际条约,人民法院一般会尊重当事人的选择,且同时认为,既然是对我国尚未生效的国际条约,该条约对我国没有拘束力,不能将其作为裁判的法律依据,即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。然而,怎样看待这种情形更合理呢?司法解释稿讨论过程中确有不同认识:一种观点认为,这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。第二种观点认为,可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为,把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分,据以确定当事人之间的权利义务,更为合理,这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时,由于国际条约的复杂性,也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约,我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用,而对我国尚未生效的国际条约,很有可能存在这方面的问题,在我们不将该国际条约作为“外国法”对待的情况下,可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用,因此,还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。司法解释最终采纳了第三种观点。
   问:司法解释对司法实践中合理把握我国法律的“强制性规定”是如何规定的呢?
   答:司法解释第十条对此做出了明确规定。涉外民事关系法律适用法第四条首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用,这是涉外民事关系法律适用法的一大亮点。强制性法律,一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。近年来,越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范,从而排斥外国法的适用,这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。例如,反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等,一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护,这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。司法解释第十条结合上述情况,除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外,还以不完全列举的方式解决可操作性问题,列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。
   必须强调的是,这里的“强制性规定”,与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同,一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定,对此要从立法目的上考察。“强制性规定”的直接适用,与公共秩序保留条款一样,都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度,因此,对于“强制性规定”的理解应当严格、谨慎,如果滥用,将会大大折损国际私法的积极作用,甚至带来消极后果。
   问:如您所讲,“经常居所地”是涉外民事关系法律适用法规定的一个重要连结点,该法明确规定法人的经常居所地为其主营业地,但没有明确解释自然人的经常居所地,司法解释是对自然人的经常居所地是如何规定的呢?
   答:司法解释第十五条对如何认定自然人的“经常居所地”做出了规定。“经常居所地”类似于有关国际条约中规定的“惯常居所地”。国际条约中将“惯常居所地”作为重要连结点,是为了弥合各国确定属人法的国籍原则和住所原则之间的分歧,是国际私法统一化运动的产物。如何确定“惯常居所地”往往被认为是一个事实问题,因此,国际条约并没有对认定“惯常居所地”的标准做出规定。其他国家的立法例中也很少有关于如何界定“经常居所地”的规定,德国法与瑞士法中对此仅有抽象规定,均强调其应当是“生活中心”。
   我国民法通则司法解释第9条第一款规定:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。”民事诉讼法司法解释第5条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”我们认为,可以借鉴上述司法解释中关于自然人“经常居住地”的规定,并参考德国法与瑞士法强调的“生活中心”这一要素,明确何为自然人的“经常居所地”。同时,我们认为,将“连续居住一年以上”的时间起算点规定为“涉外民事关系产生或者变更、终止时”较为合理。一般而言,经常居所地将会与住所地重合。在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住,因此,司法解释针对这种情形规定了“但书”。
   问:外国法律查明一直是制约涉外民商事审判效率的“瓶颈”问题。根据涉外民事关系法律适用法第十条第二款的规定,不能查明外国法律的,则适用我国法律。司法解释对如何认定“不能查明外国法律”做出了怎样的规定呢?
   答:司法解释第十七条对此做出了规定。涉外民事关系法律适用法第十条第一款首先明确了人民法院负有查明外国法的义务,其次规定“当事人选择适用外国法律的”情况下,当事人应当提供该外国法。因此,司法解释第十七条分两款对“不能查明外国法律”的情形做出了规定。
   民法通则司法解释第193条第一款规定了人民法院查明外国法的五种途径,包括:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。该司法解释本意并不要求人民法院穷尽上述途径均未果的情况下,才能认定不能查明外国法律,但实践中多有误解,认为应当穷尽上述各种途径。因此,本司法解释第十七条第一款仅对司法实践中常用的查明外国法的途径,包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等,进行了列举,并明确规定在经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”,可以认定为“不能查明外国法律”。
   在当事人应当提供外国法律的情况下,人民法院应当给当事人指定一个合理期限,如果当事人在该合理期限内,无正当理由不予提供外国法律或者不能提供外国法律的,人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。本司法解释第十七条第二款即对此作出了规定。
   问:我国法院的法官并不熟悉外国法律,特别是判例法传统国家的法律,更为复杂。司法实践中如何确定外国法的内容、如何正确理解该外国法呢? 
  答:司法解释第十八条对此做出了明确规定。对于外国法的内容如何确定及正确理解,同样是司法实践中存在的疑难问题。我们认为,对于应当适用的外国法律,无论是当事人提供的,还是人民法院依职权获得的,人民法院均应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人无异议的,人民法院即应当根据当事人的共同理解确定外国法的内容及其理解与适用;如果当事人有异议的,则应当由人民法院最终确定外国法的内容及如何理解和适用该外国法。
   问:司法实践中,涉港、澳、台案件的法律适用问题如何解决呢?
   答:我国法律没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出过规定。在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议法工委对我国区际私法冲突的问题做出规定,但基于各种因素的考量,涉外民事关系法律适用法最终没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出任何规定。司法实践中,对于涉港、澳、台案件的审理,虽然我们一直比照涉外案件处理,但仍需要通过在司法解释中做出原则性规定,为法官处理涉港、澳、台民事关系的法律适用问题提供可供援引的依据。根据我院的部署,涉台案件单独制定司法解释,已由法释〔2010〕19号最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》做出了相应规定。本司法解释第十九条则规定:“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定。”
 
http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)

 中华人民共和国最高人民法院公告

 
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过,现予公布,自2013年1月7日起施行。
 
最高人民法院
2012年12月28日
 
法释〔2012〕24号
 
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)
(2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过)
 
为正确审理涉外民事案件,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定,对人民法院适用该法的有关问题解释如下:
第一条  民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:
(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;
(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;
(三)标的物在中华人民共和国领域外;
(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;
(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。
 
第二条  涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。
 
第三条  涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。
涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。
 
第四条  涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
 
第五条  涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。
 
第六条  中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。
 
第七条  一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。
 
第八条  当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。
各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
 
第九条  当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
 
第十条  有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:
(一)涉及劳动者权益保护的;
(二)涉及食品或公共卫生安全的;
(三)涉及环境安全的;
(四)涉及外汇管制等金融安全的;
(五)涉及反垄断、反倾销的;
(六)应当认定为强制性规定的其他情形。
 
第十一条  一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
 
第十二条  涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
 
第十三条  案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。
 
第十四条  当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律,也没有约定仲裁机构或者仲裁地,或者约定不明的,人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
 
第十五条  自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
 
第十六条  人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
 
第十七条  人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定,当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
 
第十八条  人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。
 
第十九条  涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定。
 
第二十条  涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件,本解释施行后尚未终审的,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。
 
第二十一条  本院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
 
 
最高人民法院办公厅秘书一处           2013年1月5日印发
 

 中华人民共和国最高人民法院公告

 
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过,现予公布,自2013年1月7日起施行。
 
最高人民法院
2012年12月28日
 
法释〔2012〕24号
 
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)
(2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过)
 
为正确审理涉外民事案件,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定,对人民法院适用该法的有关问题解释如下:
第一条  民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:
(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;
(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;
(三)标的物在中华人民共和国领域外;
(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;
(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。
 
第二条  涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。
 
第三条  涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。
涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。
 
第四条  涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
 
第五条  涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。
 
第六条  中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。
 
第七条  一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。
 
第八条  当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。
各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
 
第九条  当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
 
第十条  有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:
(一)涉及劳动者权益保护的;
(二)涉及食品或公共卫生安全的;
(三)涉及环境安全的;
(四)涉及外汇管制等金融安全的;
(五)涉及反垄断、反倾销的;
(六)应当认定为强制性规定的其他情形。
 
第十一条  一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
 
第十二条  涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
 
第十三条  案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。
 
第十四条  当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律,也没有约定仲裁机构或者仲裁地,或者约定不明的,人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
 
第十五条  自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
 
第十六条  人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
 
第十七条  人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定,当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
 
第十八条  人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。
 
第十九条  涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定。
 
第二十条  涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件,本解释施行后尚未终审的,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。
 
第二十一条  本院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
 
 
最高人民法院办公厅秘书一处           2013年1月5日印发