三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款

  2010年,我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。换句话说,中国立法者误会了这个条款的功能,把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

  然后,有一位朋友认为从英文原文(见下)看,”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词,也是翻译的时候为了语句的通顺加上去,其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说,这不是一个误会——言下之意,三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

  这个问题一直没有回应,很过意不去。

  2010年,我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。换句话说,中国立法者误会了这个条款的功能,把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

  然后,有一位朋友认为从英文原文(见下)看,”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词,也是翻译的时候为了语句的通顺加上去,其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说,这不是一个误会——言下之意,三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

  这个问题一直没有回应,很过意不去。

  不过,没有回应不等于我同意他的说法。简单来说,他对英文句子的理解是正确的,但是这种理解并不能得出他的结论。

  理解TRIPS第13条,一定要从源头,《伯尔尼公约》第9(2)条开始分析。因为TRIPS本身是将伯尔尼公约纳入的——根据TRIPS的第9条,符合《伯尔尼公约》第1-21条是WTO成员的当然义务。

  那么,《伯尔尼公约》第9(2)条是怎么说的呢?

It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

  这里说得非常清楚,公约成员国必须在”立法“中规定特定的的特殊情形下允许(未经许可的)复制行为,而且这些特定的特殊情形不与对作品的正常利用相冲突,也没有不合理地损害作者的正当利益。

  换句话说,《伯尔尼公约》要求各国在立法中列明特定的特殊情况。如果一个国家没有列明特定的特殊情况,或者虽然列出了一些可以不经许可使用作品的情况,但是其列表是开放性的,那么都是不符合公约要求的。把TRIPS第13条中的语句直接Copy入国内著作权法中作为合理使用的概括性原则,恰恰就不是”特定的特殊情形“。

  所以,在国家版权局的2012著作权修订草案中把《著作权法实施条例》的第21条纳入而不是删除它,是继续犯根本法理上的错误。正如我在之前的帖子里说的:

三步检验法是在国际条约中用来判断缔约国的立法行为是否违反国际义务的条款,是用来管一个国家、一个政府乖不乖的,不应当被作为判断具体行为是否属于合理使用的标准。国际法和国内法有完全不同的规范目的,管国家的国际法条文不应当直接移植到国内法中用来管个人的行为——其实,不但是不应当,而且是完全不能够,因为这三个标准本质上就根本没办法像美国法中的四要素一样,起到辨别一种利用作品的行为是否正当的作用。

 

三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准

  最近总听人说:判断合理使用的“四要件”和“三步检验法”,我就有点迷糊了……这“四要件”还听说过,貌似说的是美国版权案例中逐步形成的、判断行为是否属于合理使用的四个原则。这“三步检验法”是哪三步呢?没听说过哦。

  一查,哦,原来大家说的是TRIPS第13条,以及之前的《伯尔尼公约》第9(2)条。这个条款被《著作权法实施条例》第21条抄了一半。最近很多人说应当把它升级称为判断行为是否属于合理使用的基本原则,还有人拿它跟美国的四原则作了下比较。

  

  可是,这完全是一场误会。

  最近总听人说:判断合理使用的“四要件”和“三步检验法”,我就有点迷糊了……这“四要件”还听说过,貌似说的是美国版权案例中逐步形成的、判断行为是否属于合理使用的四个原则。这“三步检验法”是哪三步呢?没听说过哦。

  一查,哦,原来大家说的是TRIPS第13条,以及之前的《伯尔尼公约》第9(2)条。这个条款被《著作权法实施条例》第21条抄了一半。最近很多人说应当把它升级称为判断行为是否属于合理使用的基本原则,还有人拿它跟美国的四原则作了下比较。

  

  可是,这完全是一场误会。

 

  在TRIPS里,三步检验法是这么表述的:

各成员对专有权做出的任何限制或例外规定仅限于某些特定的特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的正当权益。

  观察了一下,中文世界人们对这句话的介绍,集中在“三步”的部分——所谓三步,就是三个标准:(1)某些特定的特殊情况;(2)与作品的正常利用不相冲突;(3)不无理损害权利人的正当权益。换句话说,好多人是这么读这个条款的:

各成员对专有权做出任何限制或例外规定仅限于某些特定的特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的正当权益。

  然后,大家就想当然地觉得这三个条款是用来判断一个行为是否属于合理使用的标准了。申言之,就是看一个行为是不是属于特殊情况,是不是与作品的正常利用不相冲突,是不是损害了权利人的合法利益。。。嗯,看上去的确蛮贴切的……

  

  这的确是一场误会。我们来看看这个句子的主干究竟是什么:

 

各成员对专有权做出任何限制或例外规定限于某些特定的特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的正当权益

  主语是“各成员国的限制或例外规定”,谓语是“仅限于”。换句话说,后面的宾语,就是所谓的那三个标准,是用来检验“规定”的——什么规定呢?各个成员国做出的规定——做出的什么规定呢?限制专有权的规定!(说句题外话,为什么要写专有权而不写著作权呢?因为美国叫它版权、欧洲叫它作者权,所以作为公约,就写成专有权啦)什么是限制专有权的例外规定呢?在我们中国的学者那里,就俗称为“合理使用条款”(其实这本身又是一件让人很纳闷的事情,我们国家明明法律上采用的是欧洲的列举式的例外模式,但是江湖上又都通称为合理使用)

 

  也就是说,伯尔尼公约第9(2)条以及TRIPS第13条确实用了一种三步检验法来检测某种东西。可是,它们不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。或者再简单点说,它们不是用来回答诸如张老师把电影片段剪辑下来放给自己的学生看是不是属于合理使用的问题,而是当一个国家明确规定了张老师的这种行为属于合理使用的时候,用这三个标准来检测这个规定本身是不是违反了国际条约,是不是应当被废除。

  再细一点,针对上述“三步”的三个检验标准,完整的表述是这样的:

  (1)一个有关合理使用地法律条文是不是规定得很明确,清楚明了地限定了只有在特定地特殊情况下,某种行为才属于合理使用,从而不算侵权行为或者做了这种行为的人不需要承担责任。

  (2)一个有关合理使用地法律条文会不会直接影响著作权人授权下的、对作品的正常利用;

  (3)一个有关合理使用地法律条文会不会损害著作权人的正常利益——也就是会不会让著作权人本来可以得到的钱现在得不到了。

 

  这不仅仅是一个阅读理解上的错误,而且还是一个法律移植的过程中常常犯的错误。

 

  这里要补充一个非常简单,却往往被人们忘记的法学基础知识:一般情况下,豆豆哥哥我是不可能违反国际条约的,因为豆豆哥哥我不是一个主权国家, 不是一个国际法上的主体。会违反国际条约的只可能是中国、美国、日本、欧盟,最多也就是香港、台湾什么的(WTO的成员不限于主权国家,还包括单独关税 区)。国际公约——至少是国际人权法和国际人道主义法之外的那些国际公约,基本上都只是针对缔约国的,承担国际义务的是缔约国,不是缔约国的公民。

  在法律移植的过程种,将国际公约误认为国内法,直接照搬过来,基本上一定会产生问题(另一个典型的例子是把WCT中的“公共传播权”直接移植到国内的著作权法里——这个错不止中国犯,好多国家都犯,就像是传染病一样)。国际公约的义务主体是国家,其针对的是国家的行为,判断的是国家作为一个主体乖不乖,有没有犯错,有没有撒谎。国内法(私法)的主体是权利人和义务人,判断是一个人乖不乖、有没有侵害了国家赋予给另一个人的权利。虽然都是乖不乖的问题,但是这是不一样的。

 

  总之,三步检验法是在国际条约中用来判断缔约国的立法行为是否违反国际义务的条款,是用来管一个国家、一个政府乖不乖的,不应当被作为判断具体行为是否属于合理使用的标准。国际法和国内法有完全不同的规范目的,管国家的国际法条文不应当直接移植到国内法中用来管个人的行为——其实,不但是不应当,而且是完全不可以,因为这三个标准本质上就根本没办法像美国法中的四要素一样,起到辨别一种利用作品的行为是否正当的作用——时间有限,这一部分就不展开了。

 

 

Re shizhao:为什么搜网页不侵权,搜索图书侵权?

shizhao兄在我另一篇日志下问一个非常经典的问题,因为我的博客程序不支持评论的RSS输出,而这个问题本身的确非常有意思,所以把回复粘到这里。

shizhao[2009-12-04 02:16 PM ]说:

我在想,google等搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器,并提供全文检索,大家都没有批评过他侵权(法理学上的讨论不包括),而且几乎所有人都很欢迎被索引。但是现在google图书和网页搜索唯一不同的就是把网页换成了图书,google扫描复制图书到自己的服务器并提供全文检索,结果大家就都说他侵权了。



这是为什么?

 
 Donnie 于 2009-12-05 01:55 AM 回复

[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候,脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子,绿色部分是新增加的,删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载(因为你一转载就把删除线转载丢了,文章就乱套了)。

 

对网页的检索为什么不侵权?经济学上社会学意上的原因我这里不分析,而是说明法律上的原因:很简单,因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年,颁布之前这种行为在中国侵权不侵权?我不知道,因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。
 
著作权是一种绝对权利(exclusive right),换句话说,只要做了著作权所定义的、权利人有权禁止或许可他人做的行为,在没有法律规定的例外情形下,默认为侵权。
 
“复制就是这样一种行为,只要所谓“复制”概念不仅是有形载体的新生产,而且也包括制作多份无形载体(无形载体即硬盘上的所谓“文件”而非“硬盘”),那么人们的种种数字化行为,以及将数字文档制作多份的行为,肯定都属于复制。《信息网络传播权保护条例》第七条中,已经将数字化作为复制的一种形态了,所以我们可以认为,制作无形载体是一种复制。[1]那么,在该条例颁布前,“复制”概念是否包括无形载体呢?我不知道,因为没有实证法的解释。不过现在已经不重要了,因为上述《条例》第七条的存在,已经解释了这一点。所以,网页快照是复制,将图书扫描成数字文档也是复制。这两种复制都需要获得权利的许可,否则就是侵权。

“网页快照”在美国不侵权是因为它被认为是“合理使用”。在美国,“合理使用”有四项测试标准,法院可以根据这些标准去判断一个行为是否属于合理使用,但中国的法律制度中,一个行为如果属于著作权人的权利范围内,那么他人要是做了这种行为,就必须有法律明确规定了不承担责任。换句话说,网页快照理论上在中国仍然是侵权的,只是没有人起诉挑战这种行为罢了。关于网页快照,我写过东西的(点此)
 
 
那么,如果不提供网页快照功能,搜索引擎在中国是否合法呢?这是一个很麻烦的问题。因为法律对此的规定是不确切的。
 
从技术上讲,当我们在Google里敲入关键词的时候,Google不是到互联网上去现找,而是在自己的服务器上查找。而要达到这个目的,它就必须先将互联网上的页面文本全都存储在自己的服务器上,这算不算复制呢?当然是算的,那么侵权了吗?这个问题很麻烦。我觉得可以援引《信息网络传播权保护条例》第21条的存在:
 
第二十一条 网络服务提供者为提高网络传输效率自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:
  (一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;
  (二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;
  (三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

  但是,另一种看法认为《信息网络传播权条例》第21条管的是路由器的缓存(对应的其实是美国版权法第512(b)的规定),只有“为提高网络传输效率”的设备才能获得这种免责待遇。搜索引擎不关这条的事。这种看法是有道理的,并且也是遵循立法原意的解释。
 
  问题是,这样的话,搜索引擎几乎在中国就注定是非法的了。因为没有别的条文为搜索引擎公司的Spiders爬网页并存储到服务器上的行为提供免责待遇。
 

好了,先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边,转过头来分析谷歌图书搜索:这个和网页搜索又是不一样的:Google是将本来是实体的书本全文扫描后,再放到网站上,这已经完全不是条例第21条的范围。所以,无疑是侵权的。

 
有人认为谷歌图书的行为属于著作权法中所规定的"为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品…可以不经著作权人许可,不向其支付报酬"。
 
这种看法是不正确的。介绍、评论一个作品的方法有千千万万种,谷歌提供的图书搜索服务也许也能算一种(这还得非常违背立法原意地扩张解释后才能算)。但重要的是,法律并没有在这里对介绍、评论作品这个目的进行合法性的判断,而是在以这个目的作为条件之一,对“引用”这个行为进行判断。换句话说,要适用这一条的最基本前提是行为人的行为限于“适当引用”,而没有全文复制。“适当”在著作权法中有从量和从质两个判断方法,同时法官的自由裁量也非常重要,但无论如何,适当引用都绝不是全文复制。一旦行为人的行为是全文复制,那就不再适用这一条了。现在行为人(谷歌)的行为是每本书都从封一到封四全文扫描,从书架上的第一排到最后一排全文扫描,然后将扫描后的文档储存在自己的服务器上,这本身已经是全文复制,因此这一条已经完全不能再适用了。至于其复制后,以什么形式呈现给别人,已经是另外一个问题了。[2]
 
此外,对于被索引的网页本身含有侵权内容的,法律为搜索引擎规定了避风港,即《信息网络传播权条例》第23条(不过这一条不能解决上面提到的、搜索引擎将互联网页面存储到自己的服务器上的行为)。
 第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。

归纳一下,为什么搜索网页不侵权,搜索图书就侵权?这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反,至少在目前的中国法律体系中,为了提供搜索服务,而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的,只是这一服务对大家都有好处,并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能,所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的,将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何,行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储,以便自己提供内容搜索服务这个行为,与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的,法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇,肯定属于侵权行为。
 
侵权不侵权,属于实然的判断,而非对立法的建议或批判——不是不能批判,而是不能用自己内心期待的法律来作为判断当下情形是否侵权的标准。相反,你可以证明一件本来很好的事在当下制度下被法律作出了否定的判断,或者一种本来很不好的事情居然在当下制度下是合法的,然后再批判这种制度的荒谬。那才是真正的批判。



————————————

[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”,而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解,讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大,这里不多说了。

[2]  即使我们在未来的著作权法改革中,从别的理由出发(比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆,所以也轮不到它),认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化,都还可以再讨论,但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。

 

shizhao兄在我另一篇日志下问一个非常经典的问题,因为我的博客程序不支持评论的RSS输出,而这个问题本身的确非常有意思,所以把回复粘到这里。

shizhao[2009-12-04 02:16 PM ]说:

我在想,google等搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器,并提供全文检索,大家都没有批评过他侵权(法理学上的讨论不包括),而且几乎所有人都很欢迎被索引。但是现在google图书和网页搜索唯一不同的就是把网页换成了图书,google扫描复制图书到自己的服务器并提供全文检索,结果大家就都说他侵权了。



这是为什么?

 
 Donnie 于 2009-12-05 01:55 AM 回复

[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候,脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子,绿色部分是新增加的,删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载(因为你一转载就把删除线转载丢了,文章就乱套了)。

 

对网页的检索为什么不侵权?经济学上社会学意上的原因我这里不分析,而是说明法律上的原因:很简单,因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年,颁布之前这种行为在中国侵权不侵权?我不知道,因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。
 
著作权是一种绝对权利(exclusive right),换句话说,只要做了著作权所定义的、权利人有权禁止或许可他人做的行为,在没有法律规定的例外情形下,默认为侵权。
 
“复制就是这样一种行为,只要所谓“复制”概念不仅是有形载体的新生产,而且也包括制作多份无形载体(无形载体即硬盘上的所谓“文件”而非“硬盘”),那么人们的种种数字化行为,以及将数字文档制作多份的行为,肯定都属于复制。《信息网络传播权保护条例》第七条中,已经将数字化作为复制的一种形态了,所以我们可以认为,制作无形载体是一种复制。[1]那么,在该条例颁布前,“复制”概念是否包括无形载体呢?我不知道,因为没有实证法的解释。不过现在已经不重要了,因为上述《条例》第七条的存在,已经解释了这一点。所以,网页快照是复制,将图书扫描成数字文档也是复制。这两种复制都需要获得权利的许可,否则就是侵权。

“网页快照”在美国不侵权是因为它被认为是“合理使用”。在美国,“合理使用”有四项测试标准,法院可以根据这些标准去判断一个行为是否属于合理使用,但中国的法律制度中,一个行为如果属于著作权人的权利范围内,那么他人要是做了这种行为,就必须有法律明确规定了不承担责任。换句话说,网页快照理论上在中国仍然是侵权的,只是没有人起诉挑战这种行为罢了。关于网页快照,我写过东西的(点此)
 
 
那么,如果不提供网页快照功能,搜索引擎在中国是否合法呢?这是一个很麻烦的问题。因为法律对此的规定是不确切的。
 
从技术上讲,当我们在Google里敲入关键词的时候,Google不是到互联网上去现找,而是在自己的服务器上查找。而要达到这个目的,它就必须先将互联网上的页面文本全都存储在自己的服务器上,这算不算复制呢?当然是算的,那么侵权了吗?这个问题很麻烦。我觉得可以援引《信息网络传播权保护条例》第21条的存在:
 
第二十一条 网络服务提供者为提高网络传输效率自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:
  (一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;
  (二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;
  (三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

  但是,另一种看法认为《信息网络传播权条例》第21条管的是路由器的缓存(对应的其实是美国版权法第512(b)的规定),只有“为提高网络传输效率”的设备才能获得这种免责待遇。搜索引擎不关这条的事。这种看法是有道理的,并且也是遵循立法原意的解释。
 
  问题是,这样的话,搜索引擎几乎在中国就注定是非法的了。因为没有别的条文为搜索引擎公司的Spiders爬网页并存储到服务器上的行为提供免责待遇。
 

好了,先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边,转过头来分析谷歌图书搜索:这个和网页搜索又是不一样的:Google是将本来是实体的书本全文扫描后,再放到网站上,这已经完全不是条例第21条的范围。所以,无疑是侵权的。

 
有人认为谷歌图书的行为属于著作权法中所规定的"为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品…可以不经著作权人许可,不向其支付报酬"。
 
这种看法是不正确的。介绍、评论一个作品的方法有千千万万种,谷歌提供的图书搜索服务也许也能算一种(这还得非常违背立法原意地扩张解释后才能算)。但重要的是,法律并没有在这里对介绍、评论作品这个目的进行合法性的判断,而是在以这个目的作为条件之一,对“引用”这个行为进行判断。换句话说,要适用这一条的最基本前提是行为人的行为限于“适当引用”,而没有全文复制。“适当”在著作权法中有从量和从质两个判断方法,同时法官的自由裁量也非常重要,但无论如何,适当引用都绝不是全文复制。一旦行为人的行为是全文复制,那就不再适用这一条了。现在行为人(谷歌)的行为是每本书都从封一到封四全文扫描,从书架上的第一排到最后一排全文扫描,然后将扫描后的文档储存在自己的服务器上,这本身已经是全文复制,因此这一条已经完全不能再适用了。至于其复制后,以什么形式呈现给别人,已经是另外一个问题了。[2]
 
此外,对于被索引的网页本身含有侵权内容的,法律为搜索引擎规定了避风港,即《信息网络传播权条例》第23条(不过这一条不能解决上面提到的、搜索引擎将互联网页面存储到自己的服务器上的行为)。
 第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。

归纳一下,为什么搜索网页不侵权,搜索图书就侵权?这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反,至少在目前的中国法律体系中,为了提供搜索服务,而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的,只是这一服务对大家都有好处,并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能,所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的,将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何,行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储,以便自己提供内容搜索服务这个行为,与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的,法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇,肯定属于侵权行为。
 
侵权不侵权,属于实然的判断,而非对立法的建议或批判——不是不能批判,而是不能用自己内心期待的法律来作为判断当下情形是否侵权的标准。相反,你可以证明一件本来很好的事在当下制度下被法律作出了否定的判断,或者一种本来很不好的事情居然在当下制度下是合法的,然后再批判这种制度的荒谬。那才是真正的批判。



————————————

[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”,而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解,讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大,这里不多说了。

[2]  即使我们在未来的著作权法改革中,从别的理由出发(比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆,所以也轮不到它),认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化,都还可以再讨论,但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。

 

网页快照的法律问题

豆按:这篇关于网页快照问题的杂文,最早撰于2006年,最近感到其中观点需要变化,故修改后重新发一下。

  北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司(即yahoo.com.cn)这个案子很有意思。先摘录一段原告的诉讼请求(颜色当然是我加的):

  德都公司在所属的“权利-法e网”(www.rit.cn)首页做出了要求搜索引擎录入、链接该公司网站的检索排名均应在前20名内的声明。但用户在三七二一公司经营的“雅虎中国”网站上,输入关键词“法律”、“法律服务”、“律师”、“法律咨询”搜索时,德都公司网站均在20名之外。三七二一公司的搜索结果实施竞价排名收费服务,其盈利性完全依靠链接和录入其他网站的海量相关内容。因此三七二一公司未经德都公司许可以网页快照的方式将德都公司的网页预先复制并存放在其服务器上用于营利性搜索,侵犯了德都公司享有的复制权;未经德都公司许可基于营利性目的以网页快照及链接的方式通过信息网络向公众传播德都公司的作品,侵犯了德都公司的信息网络传播权;同时,通过网页快照以改编、注释等方式使用其作品向公众传播,侵犯了德都公司对自己网页的使用权。故要求三七二一公司按照德都公司的声明要求链接德都公司网站,否则停止在雅虎中国网站上的链接行为,并公开赔礼道歉。

豆按:这篇关于网页快照问题的杂文,最早撰于2006年,最近感到其中观点需要变化,故修改后重新发一下。

  北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司(即yahoo.com.cn)这个案子很有意思。先摘录一段原告的诉讼请求(颜色当然是我加的):

  德都公司在所属的“权利-法e网”(www.rit.cn)首页做出了要求搜索引擎录入、链接该公司网站的检索排名均应在前20名内的声明。但用户在三七二一公司经营的“雅虎中国”网站上,输入关键词“法律”、“法律服务”、“律师”、“法律咨询”搜索时,德都公司网站均在20名之外。三七二一公司的搜索结果实施竞价排名收费服务,其盈利性完全依靠链接和录入其他网站的海量相关内容。因此三七二一公司未经德都公司许可以网页快照的方式将德都公司的网页预先复制并存放在其服务器上用于营利性搜索,侵犯了德都公司享有的复制权;未经德都公司许可基于营利性目的以网页快照及链接的方式通过信息网络向公众传播德都公司的作品,侵犯了德都公司的信息网络传播权;同时,通过网页快照以改编、注释等方式使用其作品向公众传播,侵犯了德都公司对自己网页的使用权。故要求三七二一公司按照德都公司的声明要求链接德都公司网站,否则停止在雅虎中国网站上的链接行为,并公开赔礼道歉。

  首先,原告这个声明相当有创意——觉得搜索网站靠派机器人(Spider)抓资源并获利实在是不爽,所以就来个店堂告示。可惜,无论是一审还是二审,都没有支持这一声明。

  一审:“本案中德都公司的声明是要求有条件的将其链接在20位内,这种声明的范围超出了我国著作权法对声明的适用规定,因此,不是著作权法意义上所规定的声明,也就不会产生法律意义的著作权声明的效力。因而,三七二一公司对其声明的违背,不会构成对其著作权的侵犯。

  二审:“其声明内容并不属于我国著作权法所规定的相关声明,而是涉及排名次序的声明,被上诉人的涉案行为并未侵犯上诉人的著作权。因此,上诉人的上述主张,缺乏法律依据,本院不予支持。

  这样的判决,是值得进一步推敲的。这里先按下。

  其次,本来本案为“网页快照”这种为搜索引擎普遍应用的服务是否涉及侵权提供了一个辩论场。可惜原告在搜集证据的过程中出现失误,没有对网页快照的页面进行公证保全。被告抓住这一点,以举证不足为由回避“网页快照”的合法性审查。法院也就顺水推舟,没有再对这个问题进行分析,而以“证据不足”为由,直接驳回。这是一个网络公证保全失误的典型例子,其中的教训值得吸取。当然,至少在理论上,证据也不一定非要通过公证保全的方式(点这里看为什么)。

  读到这里,我想,何不对“网页快照”上,搜索引擎的声明进行个实证研究?以下是各大搜索引擎大同小异的声明:

===Yahoo! 中国===

<< 返回法 豆 blawgdog的搜索结果页
以下是
http://blawgdog.com/default.asp的页面缓存,是搜索引擎自动从网站上抓取的快照。关键词标引如下 blawgdog
网页自身有可能已经改变,你可以点击查看:
当前页面
雅虎与网页的所有内容没有任何关系并且不对当前内容负责

===Google===
这是在 2006年10月12日 05:16:31 GMT 检索到的 http://blawgdog.com/G o o g l e 缓存内容
G o o g l e 已先预览各网页,拍下网页的快照存档。
这网页可能有更新的版本,请按此查看
最新版
本缓存网页可能引用了已经不存在的图片。单击此处,只查看
缓存文本
请使用网址 http://www.google.com/search?q=cache:QqorueJVB2IJ:blawgdog.com/+%E6%B3%95%E8%B1%86&hl=zh-CN&gl=hk&ct=clnk&cd=1 链接此页或将其做成书签。
Google 和网页作者无关,不对网页的内容负责。

===百度===

您的查询字词都已标明如下:法豆  (点击查询词,可以跳到它在文中首次出现的位置)
如果打开速度慢,您可以尝试打开
无图片的快照
(百度和网页http://blawgdog.com/的作者无关,不对其内容负责。百度快照谨为网络故障时之索引,不代表被搜索网站的即时页面。)

 

===中搜===

您的查询字: 法豆    已在快照中注明,点击会跳到首次出现查询词的位置
重要说明:
中搜免责声明隐私权政策。注:中搜与快照内容无关,点击这里可以查看新版网页。

 

===========================================

 

  “本公司与快照内容无关”,所有搜索引擎都这么声明。相比起来,Baidu(尽管我说过百度的不好,但就事论事是原则)的还比较好一些——但所谓的“好”,也只是指符合中文语法(除了那个“谨”字似乎是个错别字)。网页快照的问题,事实上是一个是否合理使用的问题。无论快照是不是反映了网页的即时情况,都不能否认快照的确对搜索引擎不享有版权的内容的抓取——老的页面也有版权,死后还70年呢,不管页面是否被删除,只要它曾经发表过,版权就已经存在了。所以,搜索引擎们的声明全都不着重点——他们的免责声明需要解决的,除了这个被抓取的页面可能对第三方权利的侵害之外,还应该包括自己是不是会侵害被抓取的页面的版权人的权利(尽管这后一种声明即使有,也可能不合法,但现在江湖乱得很,有总比没有好),以及如果发生了侵权,应该如何解决的问题。这里值得注意的是,所谓“安全港”制度是不足以解决问题的,因为安全港针对的是网络服务提供者因其被服务对象侵害第三人的权利时的免责问题,而这里显然不是这种法律关系。

  在美国,BLAKE A. FIELD vs. GOOGLE INC. 一案似乎确立了网页快照的合理使用地位——当然,是根据美国法的合理使用。

  在这场从2004年打到2006年的官司中,原告拥有版权的页面被“Cached”(快照)的事实是被确认的。这一点与上述德都案不同,因而也就为法官判断合理使用与否提供了一个平台。

  一般来讲,在美国,合理使用需要证明“transformative use”的存在。审判这个案件的Jones法官是这样说的:

  “Because Google serves different and socially important purposes in offering access to copyrighted works through ‘Cached’ links and does not merely supersede the objectives of the original creations, the Court concludes that Google’s alleged copying and distribution of Field’s web pages containing copyrighted works was transformative.”

  是否营利,是美国法院判断合理使用的另一个重要指针。Google当然是一个营利性的组织,但是(至少Jones认为)营利性的组织干的事情并非都是营利的,而Google并没有从包括了原告作品的网页快照中获得利润,所以“非营利要件”仍然适用于本案。此外,法官还认为Field had not demonstrated any market for his works that could be affected by the caching, nor in general terms, had the court seen any evidence “of any market for licensing search engines the right to allow access to web pages through “Cached” links, or evidence that one is likely to develop.”

  不过,即使假设这个案件对上述中国的德都案有羁束力,再假设上述中国德都案中,原告的律师没有忽略网页快照的取证问题,两案中也有一个必须予以比较的事实问题:那就是究竟原告是否知晓在“robot.txt”中有拒绝网页快照的选择。这是因为,在美国的这个案子中,有一个事实被证明了:Field had admitted he knew how to disable the caching feature。在此基础上,Jones法官才认为,这种知道如何拒绝而没有拒绝的事实,"creat an implied licence in favour of Google."显而易见,这是一个站在“Opt-Out”原则基础上的判决。那么Jones法官凭什么站在“Opt-Out”而非“Opt-In”的基础上来判决呢?这个问题值得深究。我觉得,无论美国还是中国,在网页快照的合法性问题上,最关键的还就是立法(或common law)中,究竟是采用“Opt-Out”还是“Opt-In”。以及构成这种“Opt”的要件上——这是一个立法问题而非法律问题,因此按下不表。

  即使采用“Opt-Out”作为基础原则,也还有讨论的余地。在德都案中,假设德都也没有在robot.txt中设置任何拒绝抓取页面的代码,而只是如本案中一样,用人类语言在网站上作出前述声明。搜索引擎的快照是否仍然可以用“合理使用”来抗辩?

  站在搜索引擎的立场上:我是用程序而非用人来搜索互联网的,所以我不可能识别任何一种声明,我只能依据特定的技术语言标准,识别robot.txt文件中的拒绝快照命令。如果没有相应的代码,那么无论论你在页面上写“热烈欢迎Google,坚决拒绝Baidu”还是“爱用国货,Google Cache走开”或者任何别的什么东西,我搜索引擎都是不可能辨别的。因此,如果立法选择了Opt-out原则,那么进行Option的过程,当然就只能由搜索引擎服务者而非万千的用户来确立,否则Opt-Out原则必然落空。

  站在原告的立场上:技术日新月异,我凭什么要学习你的robot.txt语法?万一今天我遵照了你Google的语法编写了一个robot.txt,明天他Baidu又新加了一个Spider.txt的东西,那我怎么办,就算钱是王八蛋,但是时间可不是王八蛋,我没时间学。我用我的方式,清楚地作出了禁止快照的声明就行了,至于你的搜索程序能不能识别我的声明,并根据声明不对我的网页进行快照,那是你的事。既然你是凭借搜索来的海量数据提供服务的,那么你当然要具备对海量数据的分析能力。你可以为了争取用户而花大力气搞网页排名、Page Rank乃至图片识别,就不能花大力气搞权利声明的分析?

  上述两种观点,如果仅仅从利益平衡的视角去评判,那是非常以难得出双方都满意的结论的,最后的结论很可能是谁的声音大,谁能影响立法者,那谁的主张就成为立法的依据。但我认为,不管如何平衡利益,新的立法(或者司法判决)自身首先必须满足合法性的要求。上述美国案子里,Jones法官在判决中说:

  …When a user requests a web page contained in the Google cache by clicking on a ‘Cached’ link, it is the user, not Google, who creates and downloads a copy of the cached web page. Google is passive in this process…Without the user’s request, the copy would not be created and sent to the user, and the alleged infringement at issue in this case would not occur. The automated, non-volitional conduct by Google in response to a user’s request does not constitute direct infringement under the Copyright Act…

  这段话的意思是说,因为是用户点了“快照”链接,才诱发了快照片页面从GOOGLE的服务器下载到用户的计算机,换句话说,进行复制的行为主体是用户,不是Google。Jones的这种观点,在美国法上可能站得住脚,但在中国法上,则是完全不正确的。其原因在于,中国法律中明确规定有“信息网络传播权”。所以,这里不是侵犯复制权,而是侵犯信息网络传播权的问题。

 

——————————–
tags:合理使用,网页快照,OPT-IN,搜索,百度,Google,版权,著作权

 cf89e13f

互联网上的合理使用——基础篇,兼评馒头案

首先是链接:《Fair Use on the Internet》
http://fpc.state.gov/documents/organization/10923.pdf
A Report for US Congress, by Christopher Alan Jennings, Legislative Attorney, American Law Division.

说明:
1、以下会节录上述文章中的一些部分,并且加一些简单的评论,希望what I have done can find the fair use defence wherever in US or in China.所有加了引号而没有跟“[……]”的地方都出自上面的文章,跟了“[……]”的地方,也是转引自上面的文章。“{……}”的地方则是Donnie自己的注释——注释就是注释,其中有一些与主题无太大关系的瞎扯,你可以跳过。
2、本笔记为中英混血,有中文也有英文,主要原因是英文水平低下,次要原因是这是给中国人看的,再次要的原因是时间不允许。同样因为时间不允许,所以这里只是第一部分,请喜欢的观众不断跟踪本站。
3、本文适用本站创作共用条款,但请连同格式一并复制(包括这个说明以及各种字体颜色)。

I. 基础{不仅是知识基础,而且是讨论互联网上的合理使用的制度基础}:Four statutory factors to weigh whether a use of copyrighted work is "fair use".

Copyright owners will never enjoy the absolutly exlusive rights over their work since the core objective of copyright law is to "promote the progress of science and useful arts". According to the US statutes and case law, the defense of "fair use", as a privilege but not a right, can be found under the following factors:

Firstly, the purpose and character of the work.

首先是链接:《Fair Use on the Internet》
http://fpc.state.gov/documents/organization/10923.pdf
A Report for US Congress, by Christopher Alan Jennings, Legislative Attorney, American Law Division.

说明:
1、以下会节录上述文章中的一些部分,并且加一些简单的评论,希望what I have done can find the fair use defence wherever in US or in China.所有加了引号而没有跟“[……]”的地方都出自上面的文章,跟了“[……]”的地方,也是转引自上面的文章。“{……}”的地方则是Donnie自己的注释——注释就是注释,其中有一些与主题无太大关系的瞎扯,你可以跳过。
2、本笔记为中英混血,有中文也有英文,主要原因是英文水平低下,次要原因是这是给中国人看的,再次要的原因是时间不允许。同样因为时间不允许,所以这里只是第一部分,请喜欢的观众不断跟踪本站。
3、本文适用本站创作共用条款,但请连同格式一并复制(包括这个说明以及各种字体颜色)。

I. 基础{不仅是知识基础,而且是讨论互联网上的合理使用的制度基础}:Four statutory factors to weigh whether a use of copyrighted work is "fair use".

Copyright owners will never enjoy the absolutly exlusive rights over their work since the core objective of copyright law is to "promote the progress of science and useful arts". According to the US statutes and case law, the defense of "fair use", as a privilege but not a right, can be found under the following factors:

Firstly, the purpose and character of the work.

This factor has two primary facets, "whether the use serves a commercial purpose, and whether the new use is transformative. The interesting transformative standard can be reasoned also by the goal of copyright, which is to promote science and the useful arts". "The more transformative the new work, the less will be the signivicance of ther factors, like commercialism, that may wegh against a finding of fair use." [Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569,579 (1994)] Its definition, however, is not subject to exacted. As a general rule, if the new work "merely super sedes the objects of the original creation", it is not transformative, but if it adds sth. new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message," it is transformative.[id, at 579]

Comparing with Chinese legislation, "transformative use" is more flexible than those listed criterions in China Copyright Act, such as "为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品". A distinct character of Chinese legislation is 求全责备,which emerged from the “爸爸law”心态 of Chinese legal history.{“爸爸law心态”是本人对中国古代法的重要特点——寓教化于惩罚的心理学扯淡,具体参见梁治平等人的精辟论述}。但实际上,法律是很难将所有legitimate的行为都估计到的,而中国的法律体系又至今不承认案件判决的拘束力。“整”(此乃东北方言)得我们遇到“一个馒头引发的血案”(Abbr.: ManTou)所引发的“血案”的时候,不得不望洋兴叹。Suppose the term of "transformative use" existed in Chinese law, Mr. 胡戈 may follow this term and argues that ManTou is a kind of transformative use which "includes criticizing" of Mr. CHEN Kai-Ge’s original work. I myself, actually in a lunch debate with some prominent young lawyers, had raised an argument that ManTou constitutes a kind of “评论”in Chinese law. Nevertheless, no one agree with me even though they believed ManTou would not be found infringement in the US jurisdictions.

Secondly, the nature of copyright work.

The nature of copyright work is based on the theory of hierarchy protection, which recognize that different copyrighted works may not obatain same protection "in which original, creative works are afforded greater protection than derivative works or factual compilations."[See Compbell, 510 U.S. at 579]. In China, there might be no corresponding princile in dealing with fair use disputes.{当然,要查查先,欢迎读者提出有关资料。} Hierarchical protection leads the finding of fair use more concrete.

Another aspect on the concern of "nature of copyright work" is the division of published and unpublished work. Use of an unpublished work weighs more against fair use than that of a published work. So if you disseminate a part of this article, you may not conduct an infringement, but if you disseminate a part of my research proposal that I just worked out with your computer, you may under a dangerous circumstances.

Thirdly, the amount and substantiality of the portion used.

"There are no absolute rules as to how much of a copyrighted work may be copied and still be considered a fair use."[Maxtone-Graham, 803 F.2d at 1263] Both quantitative and qualitative components will be considered by judges. The material used formed a "substantial percentage" of the copyrighted work or where the material was "essentially the heart of" the copyrighted work [See New Era Publications v. Carol Publishing Group, 904 F.2d 152, 158 (2nd Cir. 1990).] may be found a use of unfair. At the same time, only when the it is unnecessary to further the purpose and character of the use, the suited work will be found unfair use. 

Let’s back to ManTou case. There are two important concepts should be clarified. The first is "substantial percentage" is of the copyrighted work but not of the user, Mr. 胡戈’s work. The second is as a critique or ridicule to Mr. 陈凯歌’s movie "无极" or "The Promise" as its English translation {本来我想自己把电影名翻译成“Non Sense”或“Extreme Nothing”,但是害怕被打,所以还是查了一下海报上的翻译}, in my opinion, the extent of copying in ManTou is consistent with what its purpose and character of the use.

Fourthly, effect on the Market value for the original.

This is the most important element of a fair use analysis. {这里具体判决比较多,参见上面链接的文章的第20个注释},at the same time, the judgement of this selement should be in conjunction with the above three criteria.[H.R.Rep.No.83,90th Cong.,1st Sess.33,35(1967).] 鬼佬s, especially American people, are so utilitarian that they believe the most important aim of creating a work is to disseminate it and to make money as much as possible. {这一点,就和俺们中国人不同,我们都是精益求精,用一生的时间才写出个东西,然后还要挖地三尺把它藏起来,有悟性、有胆识或者至少有运气的才能见得到,基本不考虑传播的问题,更不用说考虑市场价值了——参见《九阴真经》、《葵花宝典》等} Under this philosophy, the US Supreme Court stated that &
quot;the only harm to derivatives that need concern us … is the harm of market substitution." "While a ‘work that merely supplants of supersedes another is likely to cause a substantially adverse impact on the potential market of the original,’"…"a transformative work is less likely to do so." 换句话说,the transformative works are not punishable because they will not, generally speaking, cause substantially adverse impacts on the potential market of the copyrighted works.