"淫"或"不淫",由司法裁决来断

豆按:偶尔看到正义网2008年2月刊发的一篇采访稿。相关内容经修改后同时在《检察日报》2008年2月15日发出。作为文献用途,把它粘贴回来。其实,这篇介绍性的东西多些,更有意思、观点更集中的应该是另一篇:司法裁断与行政执法的困顿与解决

《"淫"或"不淫",由司法裁决来断》

"艳照门"事件中,多名香港网民因此被捕,罪名是"发布淫秽物品"。香港警务处刑事及保安处处长李家超时表示,无论是发布此类照片,还是在互联网上转载照片均属违法。法豆在香港研习网络法,为正义网读者介绍香港这方面的法律。

问:在香港,"发布淫秽物品"罪具体是怎么规定的?"淫秽物品"是怎么界定、分级的?犯罪的主体是指网站还是网民?

豆按:偶尔看到正义网2008年2月刊发的一篇采访稿。相关内容经修改后同时在《检察日报》2008年2月15日发出。作为文献用途,把它粘贴回来。其实,这篇介绍性的东西多些,更有意思、观点更集中的应该是另一篇:司法裁断与行政执法的困顿与解决

《"淫"或"不淫",由司法裁决来断》

"艳照门"事件中,多名香港网民因此被捕,罪名是"发布淫秽物品"。香港警务处刑事及保安处处长李家超时表示,无论是发布此类照片,还是在互联网上转载照片均属违法。法豆在香港研习网络法,为正义网读者介绍香港这方面的法律。

问:在香港,"发布淫秽物品"罪具体是怎么规定的?"淫秽物品"是怎么界定、分级的?犯罪的主体是指网站还是网民?

答:据我所知,香港的法律中,没有"淫秽"的概念,而只有"淫亵"和"不雅"的概念,而且"淫亵"和"不雅"也是不同的。根据香港法例第390章,即《淫亵及不雅物品管制条例》,信息内容被分为三级:第一级指"既非淫亵也非不雅"的物品,可任意传播;第二级指"不雅"的物品,如果属于这类物品,则禁止向18岁以下的青少年发布、也不得公开展示,否则可被判处罚款四十万港币及监禁十二个月。第三级(这里的"三级"和通常所说的"三级片"不是一个概念,香港的电影分级标准规定在《电影检查条例》中,"三级片"实际上与这里的第二级"不雅物品"更有类似之处)指"淫亵"的物品,如果属于这类物品,则彻底禁止公开传播–任何人(a)发布淫亵物品;(b)管有淫亵物品以供发布;或(c)输入淫亵物品以供发布,则不论他是否知道该物品是淫亵物品,均属犯罪,可处罚款港币一百万元及监禁三年。而且,上述罚则都是对首次犯罪而言的,如果是累犯,则可能导致更严重的刑罚。 香港法律中有单位犯罪的规定,但关于淫亵及不雅物品的罪行只涉及自然人。换句话说,如果网站的经营者是法人,且这个法人的管理者发放或者指令下属发放,也只处罚管理者。至于"网站",我们必须明白,网站和照片一样,只是一个客体,如果一个网站中有淫亵内容,这个网站本身可能成为"淫亵物品"。当然,由于网站是交互性的动态存在,所以网站的举办者有可能不能控制其中的所有内容,这一点上,无论是香港还是其它一些国家的立法,都规定有"安全港"的免责制度。在我们讨论的这个事件中,也不涉及这方面的问题。

问:香港这样立法的出发点是什么?有什么样的总的原则?

答:香港立法的出发点这个问题不好回答,但综观《淫亵及不雅物品管制条例》可以发现,这部法律的重点并不在于从实体上规定哪种物品属于"淫亵"或"不雅",换句话说,它里头并没有具体规定诸如露到什么程度、包含什么动作的图片是二级或三级的,而只是在一个题为"审裁处指引"的条文中,规定了作为司法机构的"淫亵及不雅物品审裁处"在确定物品类别时,应考虑:社会人士普遍接受的道德礼教标准;物品或事物整体上的显著效果;发布的对象;公开展示的处所和可能的对象;传播物品的真正目的等方面的因素。与此同时,这部条例花了大量篇幅规定了"淫亵及不雅物品审裁处"的建立规则和审裁程序,包括审裁委员的选任、审判权的内容、审裁委员及其他人的豁免权、物品呈交审裁处的方式、发出评定类别的通知、没收的程序、销毁相关物品的方式等。换句话说,这个法律的重心在于对程序正义的追求,强调通过司法裁决来判断"淫"与"不淫",进而予以分别的法律处理。

问:联系类似的案件,介绍一下香港法律文化的背景。在艳照门事件中,香港民众有什么样的心态?

答: 如上所述,香港法律强调通过程序公正实现实质正义。一个物品究竟是否包括"淫亵"或者"不雅"内容,需要由经过特殊程序建立的司法机构,根据独立的司法程序予以认定,而不是由当事人来认定,也不是执法机关、甚至不是普通民众。假如一张照片的确属于"淫亵"物品,那么也是由法院来对行为人是否犯罪作出决定。警察的权力其实是比较小的。 关于香港民众的心态问题,我回答不了,可能见仁见智吧。

问:香港司法机关在对待明星与普通人的"艳照"有没有什么区别。

答:这一点我掌握的资料不足,答不上来。其实这段时间我一直比较忙,对有关此事的舆论了解得非常有限。当然我个人认为,不管照片中的人是谁,执法机关和司法机关都应当秉持相同的标准。选择性执法必然对民众的法治信念产生伤害。 所谓"选择性执法",是指执法部门并非在所有时候,或对所有违法行为进行处罚,而只是选择性地,在部分时候、对部分违法行为进行处罚的现象。 选择性执法并非都是执法机关的错。有时候,客观上由于执法成本太大、执法力量不足、法律本身所订标准过高、不切合实际等原因,会导致执法机关无力去纠正所有非法行为,而不得不采用选择性执法的手段。典型的例子就是交通违章–客观地讲,无论警察有多少,无论技术手段多先进,交通违章都无法完全杜绝。即使是在香港这个交通管理水平堪称亚洲乃至世界一流的城市,行人甚至机动车违章的现象,也还是大量存在。警察只能尽己所能,对自己发现了的交通违章行为进行处罚,这是无奈的,也是必然的。 除了客观性的选择性执法之外,还有主观性的选择性执法。在客观上无法对所有违法行为进行处罚的条件下,行政机关主观上的选择性执法就成为了可能。比较过分的,是执法者与部分人有矛盾,或者与某个当事人之间有利益关系,从而专门选择或者不选择他们来执法。这种情形在许多地方非常普遍,我个人认为是非常不好的,因为它直接损害了整个社会对法治的信心。即使是客观原因造成的选择性执法,被处罚的人也总是会有"不患寡而患不均"的抱怨–为什么别人违法你们不管,我违法你们就管。所以,无论原因是否正当,选择性执法本身的弊端都不可忽视。尽量减少选择性执法发生的几率,尤其是约束那些纯粹主观的选择性执法的发生,是法制进步过程中必须予以解决的问题。

问:比较一下大陆的法律,可不可以说,香港在这方面更为宽松一些?

答: 我不认为香港在这方面的法律更为宽松,如果非要说宽松,也是因为法律规则更严谨、立法技术更高超而形成的"宽松"。我国内地的法律制度,是对所有含有"淫秽"内容的信息一概禁绝,但却没有考虑到何为"淫"、何为"不淫",在任何社会都很难一概而论。香港法律通过分级制度、完善的程序规则,对与性相关的信息内容进行管制,尽管在实体上没有明确地说明诸如露到哪一步才算淫亵,但却从程序方面最大限度地保证了法律的公正性。对于网络上传播的淫秽信息而言,一概禁绝不但非常困难,而且还可能造成大量的选择性执法,因此相关的法律制度,必须由专业人员进行精细设计,绝不可大而化之地简单规定。 我国一些规章中,规定浏览到淫秽内容的信息也属于违法,这种规则表面上似乎有助于维护社会道德风气,但事实上是非常难以执行的过高标准的法律,必然导致选择性执法的出现。

问:公开发布和私下传递是否都属于传播?两者之间怎么界定?香港立法和司法有没有什么可以借鉴的?

答:公开发布和私下传递当然都属于传播。在香港法律中,使用的是"公开展示"和"发布"两个概念。前者是指:在以下地方展示或可从以下地方看见(a)任何公众街道、公众码头或公园;(b)公众人士(凭缴费或其他方式)可进入或获准进入的任何地方,但公众人士须缴付完全用于参观或包括用于参观所展示不雅事物的费用方可获准进入的地方除外。后者是指(a)将物品派发、传阅、出售、出租、交给或出借予公众人士或部分公众人士;(b)就以下物品来说─(i)内容属于或含有供观看数据的物品;或(ii)性质是录音或是录有一幅或多幅图像的影片、录像带、纪录碟或其他纪录的物品,将该等物品向公众人士或部分公众人士或为公众人士或部分公众人士出示、播放或放映。朋友个人之间私下传播,显然不属于这些情形。但是,不属于这些情形,只意味着不违反《淫亵及不雅物品管制条例》,并不意味着一定是合法的–个人的行为仍然需要符合有关隐私权、名誉权等方面的规则。 如果说有值得借鉴的地方的话,主要是法律技术方面。香港法律对任何一个概念都有非常明确统一的定义,司法机关、执法机构和公众都可以较为容易地判断行为是否违法。一般而言,法律标准越是适合社会现实(不但不能过低,而且也不能过高)、越是精细,选择性执法的几率越低。这个方面,非常值得内地的相关信息安全立法借鉴。

司法裁断与行政执法的困顿与解决

  前两天在《检察日报》上,把香港有关淫亵与不雅物品的制度大致说明了一下(点这里看)另一个更详细的版本)。大体意思是:与内地相比,香港的制度相对成熟,以司法为核心,通过程序正义达到实质公正的思路值得借鉴。这些都是就制度解释制度。

  之所以就制度解释制度,是因为篇幅有限。那么短的篇幅里很难说清,弄得不好,还可能让人会错意,以为是在说香港法律不好——几年来,我渐渐相信有良法与恶法之分(至少在相对意义上),比如香港的淫亵与不雅管制法律,就比内地的成熟良好。

  但是,即使是这种相对良好的法制,在遇到极端情形时,也还是会遭遇困顿。香港法律对淫亵与不雅品的管制在大的原则上没问题,但在具体的地方,仍值得反思。

  根据香港的法律,一件东西是否属于淫亵或者不雅,需要经过司法裁断作出最终定性。同时,根据法律的规定,如果发布者自己不确定自己发布的信息是否淫秽,应该事先主动把要发布的东西送到审裁处(这是个tribunal,是司法机构)评价。而如果你没有提交审裁就发布了,此后如果司法裁断为淫亵,那么你照样要承担相关刑事责任。如果审裁后,被评定为二级或三级,不是说就完全禁止传播,而是对传播的范围和方式有了限制(注意,传播和公开传播有区别)。这种制度设计,对发布信息的人来讲,是合理的——无论你的价值观与大众多么地不同,你至少应该了解大众的一般价值观,因为“发布”的对象是公众,所以如果一般价值观都认为这个照片很黄很暴力,你还是发布出去,那就不是一句很傻很天真能免责的了。

  前两天在《检察日报》上,把香港有关淫亵与不雅物品的制度大致说明了一下(点这里看)另一个更详细的版本)。大体意思是:与内地相比,香港的制度相对成熟,以司法为核心,通过程序正义达到实质公正的思路值得借鉴。这些都是就制度解释制度。

  之所以就制度解释制度,是因为篇幅有限。那么短的篇幅里很难说清,弄得不好,还可能让人会错意,以为是在说香港法律不好——几年来,我渐渐相信有良法与恶法之分(至少在相对意义上),比如香港的淫亵与不雅管制法律,就比内地的成熟良好。

  但是,即使是这种相对良好的法制,在遇到极端情形时,也还是会遭遇困顿。香港法律对淫亵与不雅品的管制在大的原则上没问题,但在具体的地方,仍值得反思。

  根据香港的法律,一件东西是否属于淫亵或者不雅,需要经过司法裁断作出最终定性。同时,根据法律的规定,如果发布者自己不确定自己发布的信息是否淫秽,应该事先主动把要发布的东西送到审裁处(这是个tribunal,是司法机构)评价。而如果你没有提交审裁就发布了,此后如果司法裁断为淫亵,那么你照样要承担相关刑事责任。如果审裁后,被评定为二级或三级,不是说就完全禁止传播,而是对传播的范围和方式有了限制(注意,传播和公开传播有区别)。这种制度设计,对发布信息的人来讲,是合理的——无论你的价值观与大众多么地不同,你至少应该了解大众的一般价值观,因为“发布”的对象是公众,所以如果一般价值观都认为这个照片很黄很暴力,你还是发布出去,那就不是一句很傻很天真能免责的了。

  但是,这种对发布者而言合理的制度安排,如果对执法者行为的设计中也拿来照搬就不那么合理了。一方面,如果执法者在司法机关判定淫秽前,依据自己的判断,去确定物品的法律属性,并且根据这种认定去进行抓捕和检控,那么这无异于代替司法机关对物品的淫秽与否作出裁决,从而完全违背整个制度的原则。另一方面,如果必须等待司法机构对物品的法律属性确定后才采取行动,那么很可能由于程序上的时间消耗,而导致事态的恶化。

   于是,实践中的矛盾就产生了。诸如明星艳照一类事件中,警察陷于尴尬的境地——如果不立即杜绝而等待司法决断,可能会被骂为行政犬儒主义,如果出手抓人,又可能(并且的确已经)被指责为选择性执法。

  那么,解决的方法是什么呢?两条思路。一是让警察获得对淫秽与否的行政裁决权,然后用事后的司法裁判来纠错;二是继续贯彻现有制度的原则,对制度进行调整。

  事实上,第一种方法在香港法律中是有的,那就是所谓的“暂定评级”的制度。只不过,暂定评级的主体仍然是司法机构。其思路是司法行政化,在接到举报后较短的时间内,不开庭就对物品作出一个暂定的评级。我猜这个思路的设计初衷就是为了减少司法程序迟滞所带来的弊端。但是,这种暂定评级本身的合法性是值得质疑的。表面上,行政裁决可以由之后的司法裁判来纠错,但有些事是无法纠错的——例如对人身自由的限制。

  细看这次八卦事件中被检控后又被撤消控罪的钟亦天案,有一个关键事实:被告在被警察抓了之后,自己承认自己上载的是淫亵照片。而警方的惯例是,如果被告自己都认为自己发布淫亵品,那么在检控前就不再把相关照片送到审裁处评级。可惜,那张照片被《明报》送去评级后,恰好被暂定为“不雅”而非“淫亵”,导致控方不得不撤消检控。

  于是,审裁处的审裁标准问题,在这次事件中被推到了前台。警察方面开始抱怨现有法律欠缺清晰。甚至有担任审裁员的人都对这种看法予以支持。这种想法可以理解,却非常危险——何为“淫”、何为“不淫”,在任何社会都很难一概而论,只能通过程序上的公正(审裁员的选任、裁决过程的透明和可质疑等等方面)去追求实质上的正义。香港法例中强调程序公正的原则本是十分优良的,现在真正遇到的问题不是这个原则产生的,而恰恰是执法机构没有以这个原则作为出发点去行事。已经有学者指出:“警方如不服淫審處暫時評級可提出反對,可申請展開全面聆訊。”现在在审裁处作出暂定评级后,就仓促撤消指控,其实和当时不将照片送检一样,是又一次的不合理行为。我个人觉得,这些行为的原因,很可能是因为执法者一直没有认识到,在淫亵物品管制上的立法思路,本就是通过程序正义去谋求实质公正的。也只有认识到这一点,才能在检讨立法的过程中保持合理的思路——不是去强化行政权力和实体标准以图一时的方便,而是强化程序的严密性去减少错案的发生。

  总而言之,只有继续贯彻现有的思路,才能使法律问题非政治化,才能使法制进步。需要检讨的,恰恰不是审裁处司法裁决的原则,而是具体执法过程中违背这个原则的做法和思路。