董皓:什么是好的互联网应用?互联网的四个层次



【导读】什么是好的互联网应用?我的答案:不是作为通讯工具,也不是作为传播手段,甚至不是作为信息来源,而是作为交谈对象。

 

最近,“互联网思维”赫然成为产业界和投资者的热门词汇。不过,敢拿这个词造句的人,未必认真考虑过什么是互联网,以及什么是好的互联网应用。既然大家都敢于胡乱,那么我也就胡乱说几句。

 

【导读】什么是好的互联网应用?我的答案:不是作为通讯工具,也不是作为传播手段,甚至不是作为信息来源,而是作为交谈对象。

最近,“互联网思维”赫然成为产业界和投资者的热门词汇。不过,敢拿这个词造句的人,未必认真考虑过什么是互联网,以及什么是好的互联网应用。既然大家都敢于胡乱,那么我也就胡乱说几句。

简言之,要想判断什么是好的互联网应用,先要弄清互联网的四个层次。只要你手下的码农爱岗敬业,针对每个层次都能作出不错的应用。但是,能够综合前三个层次而达到或者接近第四个层次的应用,那才是好的互联网应用。

第一个层次:互联网作为一种通讯工具,提供信息传递的通道

互联网通讯工具的最典型代表是电子邮件,其次是即时通讯工具,比如QQ。

作为通讯工具的互联网和过去的电话网,邮政网络没有什么本质上的区别。它们的作用都在于把你想要传递的信息传递给明确的、特定的对象(地址)。你的信息传递目的是明确的,互联网是通道——注意,是通道。

到现在为止,互联网作为一种通讯手段所能产生的社会价值是有目共睹的。不但产生了社会价值,而且还产生了可以量化的商业价值──比如,我和我的客户之间,我的客户和他们的客户之间,几乎70%的工作都是通过电子邮件完成的,很难想象没有电子邮件的状态是什么。这种状态其实在10年前还很罕见。

由于其明确的,可量化的商业价值,互联网通讯已经产生了足以匹敌传统通讯手段的商业吸引力。现在赚钱的互联网应用,绝大多数都是建立在“作为通讯工具的互联网”的基础上。举个例子,为什么网络上的数据库可以卖钱,是因为在互联网出现之前,你很难一边坐在你的床上抚摸着你的老婆或者老公的油肚,一边查阅你的博士论文所需要引用的1940年发表的一篇论文。事实上,为什么会产生“域名经济”,为什么Black Berry能大行其道,都是因为作为通讯工具的互联网的商业价值能够被计算出来。

第二个层次:互联网作为一种传播工具,制造并散布信息

如果说,作为通讯工具的互联网对应的是电话网络和邮政网络的话,那么作为传播工具的互联网对应的是所谓的”媒体“。比如电台啊、报纸啊、村委会的大喇叭啊什么的。“媒体”与“通讯”不同,它们所发布的信息不是以特定的个体,而是以不特定的大众为传播对象。换句话说,不管是所谓新闻,还是所谓广告,或者是春节联欢晚会、世界杯比赛,它们的目标受众都是不特定的人。建立在这个意义上的互联网,就形成了“作为一种传播(宣传)工具”的互联网。

与作为通讯工具的互联网相比,作为传播工具的互联网对传输技术和传输速率提出了更高的要求。比如都是到火车站接个人到你的地方睡觉,这个人如果是你男人,那么你只需要点对点地跟他打个电话让他知道你在火车站出口等他,或者找只不会吃纸的鸽子给你送个信,或者再不济,可以让你的老乡靠腿给你送个口信。当然,你也可以通过你手机上的移动QQ留个言。但是,如果你是开旅馆的,想让你不认识的游客到了火车站后进你的大堂而不是进你恨死了的隔壁葛老板开的黑店,难度就大多了。比如,你可能需要花好多钱在火车站附近买个广告牌,写上“如花旅店爽爽爽”,或者雇个如花但不一定似玉的小妹妹在火车站门口举个牌子,或者直接买通铁道部部长让他给你开个小灶,规定凡是想春运期间买票的游客都必须下榻如花旅店之类的。

作为传播工具的互联网,长期都没办法能与传统的宣传(传播)工具匹敌。其原因是:互联网在基础结构层面(infrastructure)是以寻址为基础的,没有信息接收者的地址(不管它是IP地址还是微信号),就很难把信息传递过去。在网站还不是那么多的时代或者互联网被充分管制的地方,这个问题不大,反正大家不是上新浪就是上新浪、不是用QQ就是用QQ。但是,因为互联网的本性就是离散的,网站稍微多一点就麻烦了。你怎么才能把你的信息给全国人民都看见呢?

为了弥补这个缺陷,人们想了很多手段。比如信息管制,比如“hao123”(就是把几百个网站放在一个页面上的那种网页),比如满天飞的弹窗,比如中国早期的博客上的推荐用户等等。但是,因为基础结构的制约,互联网在传播能力上很难以战胜广播网。人家广播网占用了一个频率后,就等着堵在三环上的司机哥哥和姐姐们来接收了,它是往空气里发信号的。而互联网站呢,占用了一百个域名也没用,你本质上还得在跑到三环上去找司机──问题是,三环已经堵死了啊,等你找到人家的时候,人家已经在家里看电视了──对,电视,不好意思,又是传统的广播网。

不过,作为传播工具的互联网也有它超越传统广播网的优点,那就是发布信息的门槛看上去很低。只要能连进互联网,谁都可以发出信息来(当然有多少人实际收到是另一回事)。这是一个革命性的变化。注意,我说的是革命性的变化。因为你的信息一旦发出去,只要知道了你的地址的 人,就可以看到你的信息,所以你就会有幻觉,以为你跟伟大的CCTV一样了,所以你就会很HIGH──传说中的所谓“自媒体”,就是这么给传说出来的。正是因为有所谓自媒体的幻觉和传说,正是因为有那么不多的几个论坛大虾或者著名博客,所以大家就很开心地在互联网上制造信息了。这也就成就了第二阶段的互联网的另一个功能──信息制造工具。

当然,我这么说有一半是在搞笑。互联网上信息爆炸的更重要原因是三个字:“数字化”。数字化可以把完全不沾边的不同信息,甚至化学组成完全不同的物质变成相同的数据流(后者就是所谓的3D打印,所谓的物联网等等时髦词汇的来源)。由于互联网出现之前电子计算机已经普及了,将一个东西数字化的成本是很低的;数字化之后,放在互联网上的成本也是很低的。

换句话说,虽然互联网作为宣传工具在基础结构上存在缺憾,但作为信息制造工具则很给力。并且,这种信息制造的过程是很难通过传统的媒体控制手段控制的。所以就有了从伊朗到突尼斯再到埃及的所谓推特革命(当然,在互联网发展的历史长河中,推特只是非常非常初级的东西,千万不能高估了它),所以就有了传说中的网络人肉搜索,所以就有了互联网审查──互联网审查这个东西从基础结构的角度上看,其实就是传统的宣传工具和互联网之间的战争──戈培尔时代,只要控制了消息或者谣言的出口,就控制了舆论,消息的入口是很难控制但也不需要控制的。现在不同了,每个消息的出口, 在理论上都可能扩散到全世界。审查就变成了导弹拦截──你要发出一颗导弹很容易,但要正好撞到对方来袭的导弹,就很难了。而如果你想拦截的导弹不是一个对方,而是去无来处四面八方,你的拦截就基本不可能了。

第三个层次:作为信息来源的互联网

在“信息爆炸”这个单词最流行的1990年代,其实信息根本还没怎么爆炸。真正让人们产生信息搜寻的焦虑的,是2000年以后。有的人可能会认为,是搜索引擎或者说Google提供了你想要的东西,是baidu给你找到了音乐。这种说法把下半身和上半身倒置了。事实上,是因为上述第二层次的大量信息积累, 才有了信息查找的焦虑,才让搜索引擎变得有价值。Google恰逢其时地提供了搜索功能,在一定层面上解决了这种焦虑。因此你就很喜欢它了。

现在,作为信息源头的互联网在很大程度上已经解放了人们的肉身。如果你的电脑出了个什么问题,你一般不会打电话叫你中学同学的表哥的老婆的同事来家里拆机器了(这个一度很流行的),而是直接在搜索引擎里输入几个类似的关键词就可以了。以我的经验,至少在电脑技术、八卦新闻、食谱、性知识(及其演示)等方面,只要给你一台联网的设备,只要你愿意坐下来和互联网(而非某个特定的人)作一些交流,你基本就可以不求人了。

商业价值这个东西很有意思,有比较的东西才会有明确的价格,没有比较的,就难以有一个公平的,或者说可以计算的价格。与前面两阶段相比,第三层次的互联网比较难计算价格,或者用更Fancy的说法:没有完整的商业模式──你明明得到了好处,却实在是不知道该怎么付钱。谁也没听说过搜索引擎是需要付钱的,但是谁说搜索引擎就一 定可以永远不付钱呢?TIM WU的书提醒我们,这个层面的互联网是有可能收费的。苹果iPhone的成功也告诉我们,这个层面的互联网,是可以让你愿意付钱的──尽管你付的钱表面上是一台设备或者一个APP,但APP Store是挣了钱的。

第四个层次:互联网作为通讯对象

是的,我说的是作为通讯对象,我没打错字。第四个层次的互联网的确和第一个层次的互联网看上去很相似。它们的区别在于:第一个层次的通讯,你在发出信息前, 有确定的接受者,互联网是管道。而第四个层次的通讯中,互联网本身是交谈的对象。你不是在通过互联网和别人建立联系,而是和互联网本身进行交谈。

我非常喜欢四年前听到的一个讲座,说当时联网的个人计算机的运算能力的总和,貌似和一个人的运算能力相同,其记忆能力,也和一个人类似。这就引入了一个伦理学问题:互联网作为一个整体,是不是可以被当作一个人呢?

也许有的人会觉得这种想象天马行空,但这有什么不可能的呢?

如果你可以访问youtube或者别的视频网站, 请搜索 3D scanner和4D Printing,你会发现不但有形的三维物体可以通过互联网在异地几乎同步地复制出来(类似于武侠小说里的“乾坤大挪移”),而且连一个增加了时间变量或者温度、湿度等等任何条件的过程也可以被复制出来。

人的感官莫过于视觉、触觉、听觉、味觉、嗅觉。听觉和视觉信息早已可以数字化,而触觉、味觉和嗅觉信息也不是难以逾越的障碍。4D Printing甚至几乎触及了你的灵魂,以现有技术,要让你收到的一个铁环在接触到你的体温后变成一个心型戒指,只需要几个材料工程师和程序员。

当互联网发展到这一步的时候,它/她/他至少在感官层面,已经能成为一个可以“沟通”的对象了。

有人会争辩说,“感官层面的互联网还是互联网啊,这些信息还是人制造的。”可是不要忘了,个别人制造的信息和信息的综合是两个不同的概念。当你在使用百度知道或者携程网的酒店推荐服务的时候,你是不会在乎是谁回答的问题或者是谁写下的酒店评价的,你得到的是百度或者携程给你的答案。这些都还只是初级的应用,在不远的将来,某个名为虚拟,实际一点都不虚的对象完全有可能与你交谈,陪你娱乐、给你做饭、向你撒娇,甚至和你嘿咻。

作为通讯对象的互联网的社会价值几乎可以穷尽我们的想像力。如果说,过去的社会是由一个个的个体所组成的话,那么当互联网作为通讯对象的功能完全得以达到的时候,社会的组成单位也可能转化为某种“漂浮”于网络世界的数字个体。试想,当你的所有记忆和信息都已经数字化并且储存在互联网之中以后,它们能在我的肉身消亡后继续保持原有的组织结构继续运行,并且继续对互联网上的其它信息流发生影响,你凭什么说我已经死了呢?这不是神话

根据我有限的知识,真正的障碍也许在于存储设备。所谓巨量的数字化信息其实还远远不够巨量。要真正使互联网全方位地成为通讯的对象,现有的存储技术貌似是不行的。不过,即便从赌徒的角度出发,我对克服这种技术障碍的信心也相当大。

综上,什么是好的互联网应用?我的答案是:将互联网作为交谈对象(哪怕是在非常狭窄的方面),综合利用前三个层次的功能的应用就是好的应用。回想互联网上曾经出现的传奇,从雅虎到Google,从Facebook到Twitter,从Talking Tom到SIRI,甚至是更早期的论坛或者后来的豆瓣音乐,都在它们各自出现的时代,提供了相对更接近于“通讯的对象”而非“通讯的通道”的服务。这些服务在出现的时候也许没有商业价值(因为没有可以用来比较定价的东西!),但它们最终都可能成为改变商业模式乃至引发社会变革的东西。相反,那些借助抄袭甚至借助互联网审查而得以生存的蹩脚模仿者,即使能赚到由于级差地租而产生的利润,也绝对不可以被称之为“好”的东西──除非,你真的仅仅活在当下。

“国家信息安全战略” = “信息网络安全法律体系”?

  任何讨论的前提是弄清楚定义。定义清楚了,才能继续接下来的讨论。在过去的文章中,我们已经对信息网络安全的法学定义进行过阐述。此外,我们还对社会现实中可能存在的“多元的安全观”进行过描述——什么是“多元的安全观”?简单地讲,就是“屁股决定脑袋”:你是企业的老板,你的所谓“信息安全”要维护的是你企业的利益;我是企业的雇员,我的所谓“信息安全”要维护的是我的利益;他是政权统治者,他的所谓“信息安全”是要维护他的政权稳固。

  还是因为屁股决定脑袋,因为我们都是中国人,所以我们所期待的“信息安全”中,都至少会有一部分目标是共同的:保障整个国家的安全,以达到保了大家,成全了小家的目的——这一部分目标,就是所谓的“国家信息安全”,所谓“国家信息安全战略”,讲的就主要是这块内容。

  任何讨论的前提是弄清楚定义。定义清楚了,才能继续接下来的讨论。在过去的文章中,我们已经对信息网络安全的法学定义进行过阐述。此外,我们还对社会现实中可能存在的“多元的安全观”进行过描述——什么是“多元的安全观”?简单地讲,就是“屁股决定脑袋”:你是企业的老板,你的所谓“信息安全”要维护的是你企业的利益;我是企业的雇员,我的所谓“信息安全”要维护的是我的利益;他是政权统治者,他的所谓“信息安全”是要维护他的政权稳固。

  还是因为屁股决定脑袋,因为我们都是中国人,所以我们所期待的“信息安全”中,都至少会有一部分目标是共同的:保障整个国家的安全,以达到保了大家,成全了小家的目的——这一部分目标,就是所谓的“国家信息安全”,所谓“国家信息安全战略”,讲的就主要是这块内容。

  对于“国家信息安全战略”,当然要研究与之相关的法律问题。比如上面的例子里,假设——注意,我是说假设:一个国家的信息安全战略中提出,要全面禁止自己的关键技术的流出,同时要不惜一切代价获得别国的关键技术,那么对于法学家而言,要研究的就可能是在国际公法上,这个国家是否有条约义务阻止自己的技术贸易壁垒,是否有条约义务尊重它国的知识产权。然后,再研究这些条约义务是否可以被规避,如果规避不了,国家承担的条约责任可能有多大,违背条约带来的负面后果是否超过了“战略”所想达到的正面目标。等等。同时,法学家们也可以研究:在比较法的角度上,同样负有这些条约义务的别的国家,是怎么规避条约义务的同时,尽量达到自己的利益最大化的,等等。

  但是,“国家信息安全战略”不等于“信息网络安全法律体系”。因为除了大家共同的“攘外”目标以外,还有各自的“安内”目标,而这些各自的目标之间,是可能出现冲突的。比如,员工工作邮箱中的邮件,是否可以被披露,是在就职期间随时可以披露还是辞职后披露,其中就涉及到“多元安全观”下,不同“屁股”的利益的冲突和调整。即使我们只讲技术问题,同样的一个技术手段,在一定条件下,可以被认为是黑客行为,在另外的条件下,可能就被认为是为了维护信息安全而进行的行为——因此,如果立法中只谈特定技术使用或者禁止,那么这种立法将注定面临尴尬。


  边沁说过,立法学和法律学是两个不同的东西。所以,如果是在一个从来没有其它制度的空白的地方,建立一套所谓“信息网络安全法律体系”,那就属于纯粹立法学的范畴,更多的不是法律学家的工作。但是,这种空白的地方是不存在的,在信息网络安全问题出现之前,一国法律体系以及这种法律体系下所形成的国家、社会、个人之间、以及三类主体内部之间的权利义务关系,总是已经存在的了,而正因此法律学家才有了存在的必要——在任何利益主体根据其“屁股”坐的地方,追求所谓“信息网络安全”的时候,究竟在什么限度内是正当的,在什么限度内是不需要立法就可以解决的,在什么限度内是需要新的立法支持的,等等诸如此类。

  所以,“国家信息安全战略的法律问题研究”和“信息网络安全法律体系的研究”,本就是两个不同的课题,前者是屁股坐定了以后找法律来论证自己“坐”的正当性的研究,这就如同一个打架的当事人来找律师,律师根据法律和法理来尽量维护这个当事人的利益;后者是为各种屁股找合适的座位的研究,这就如同几个孩子都要吃番茄,阿姨去翻幼儿园的规定,发现其中没有对番茄的直接规定,只说:(1)分发水果的的时候,年纪最小的小朋友可以优先选择,但是三岁以下的除外;(2)分发蔬菜的时候,由阿姨根据各年龄孩子的营养需要,不允许孩子有自由选择的权利。于是根据这个规定,我们去分析番茄是否属于水果,再分析现在要吃的孩子是三岁以上的还是以下的,等等。当然,因为两者都涉及到“信息安全”问题,就会有一些可以相互借鉴的资料(而资料的搜集,在现阶段的中国社会科学学术研究领域,由于各种主客观因素的原因,仍可算是一件很困难的工作),也会有一些观点上的交流乃至碰撞。但即使如此,相信很多人都同意:仅仅资料的搜集,尤其仅仅是某一国资料的搜集,并不代表学术研究的所有。窃以为,在讨论过程中,心平气和地分析问题本身,将可能出现的不同观点的理由一个个地分析清楚,而非只列出一些与论点关系不大的资料目录,似可使学术讨论变得更有效率一点。

 相关链接:
http://xjtumhma.fyfz.cn/blog/xjtumhma/index.aspx?blogid=188209

 

没文化·网络上,谁都知道我不是一条狗

  我以前有个女朋友,高考的时候数学150分只得了50分,她的女朋友更厉害,只得了40分。两人高考前都是有名的才女,以40分的那位为例,2000字的散文手稿卖了3000块——文章写到一个字一块五的水平,到现在我都没那个能耐。尽管数学不及格,但两位才女都考上了大学,重点大学,而且是法律专业——因为在我们中国的学科划分里,法律是文科——和文学一科。。。

   我按:对事不对人,本文只是反驳观点,绝不是去反对人。

《没文化·网络上,谁都知道我不是一条狗》  文/法豆

  我以前有个女朋友,高考的时候数学150分只得了50分,她的女朋友更厉害,只得了40分。两人高考前都是有名的才女,以40分的那位为例,2000字的散文手稿卖了3000块——文章写到一个字一块五的水平,到现在我都没那个能耐。尽管数学不及格,但两位才女都考上了大学,重点大学,而且是法律专业——因为在我们中国的学科划分里,法律是文科——和文学一科。

  可是,法科其实本来和文学没多大的关系。法律条款讲究逻辑周延,要说它美也只是几何模型一般的美,和浪漫根本不搭界。法庭上讲究的是证据证据和证据,过程烦琐冗长毫无诗意。法律人张口闭口协议和权利,要是拿这些东西写情书不是气死对方就是自寻死路。法律文书只谈要件只谈依据不作描写不准煽情,谁要是写个月黑风高或者晴空万里,那么只能改行当记者或者跟我一样当老师——即使是当老师作法学研究,研究的方法也更类似于科学主义的演绎推理和实证分析,没那么多荡气回肠义薄云天或者鸳鸯蝴蝶恨水恨水再恨水。

  有人说,“网络上谁都不知道你是一条狗”。学法律搞法律以及执行法律的人一定得记住,这是文青们的叙事方式——我没文化,迄今为止,不相信任何一种犬科或者猫科动物的大脑和爪子进化到有能力通过电脑在BBS或者Blog上打出哪怕一句“我顶你个肺”。即使我的网站叫“BlawgDog”,但谁都知道我不可能是一条狗。

  有人说,“网络是虚拟世界”。作为文科生的法律人更必须警惕,说它虚拟是因为说话的人数学不好或者即使数学很好但是在使用文学方式表达。在法律的语境里“虚拟”从来不等于虚无,哪怕是模拟法庭里的行为也是真实存在,照样要遵法守法——谁要是在模拟法庭里辱骂或者性骚扰我的学生,我一定很不虚拟地动用职权给他个不及格,并且必要的时候大嘴巴抽丫的然后和他一起去派出所交罚款。

  有人说,“网络暴力很可怕”。但在法律上,我打人耳光才叫“暴力”,至于什么网友公布他人电话号码,揭露撞人的司机的真实姓名等等,都不构成暴力——千万别跟我说什么不是暴力胜似暴力,那么文学的表达不适用于法律,除非你愿意抛弃法治拥抱人治。

  有人说,“网络监督”很可怕,没有约束机制就会变成“魔鬼”。可是这个“监督”至多是政治学和社会学意义上的“监督”,不具备法律上的效力,和税务局监督我照章纳税,公安局监督我不发黄色图片,检察院监督法院公正司法根本不同——真要扯宪法上的人民群众的监督权,那也是通过选举、通过申告、通过人大、通过信访等等种种手段监督国家机关,把这个词汇用在声讨撞人的司机身上,还是三个字:太文学。

  虽然发表上述言论的文章(点击进入)没有顺着这个文学思路,来直接论证所谓网络实名制或者别的什么许可证制度的正当性,但这些其实并非真实的文学比喻却让作者陷入本无必要的两难。一方面,作者似乎对网络实名制心怀忌惮,“如果我们不想让网络监督声名狼藉甚至毁于一旦,不想让公权力的手随着网络实名制、博客实名制伸进我们的私生活,我们别无选择,正如法官的权威来自于其的节制,网络监督只有自律与节制,惟有在规则下监督才能找到安身立命之处。”另一方面,又说“网络监督如果针对个案监督,应当是重大的事件监督,发布的网名应当实名”。

  错了,兄弟,让我很文学地叫你一声兄弟。我赞赏你对公权力的警惕,但你对网络的恐惧和对公权力的恐惧一样,都太文学了。网络实名制不正当,不是因为公权力天生是童话故事里的大灰狼,而是因为如果公权力用这种方法来管,那么肯定管不了也管不好。

  言论当然有限制,无论你实名不实名,在网络上把别人的床戏的片段播放出来肯定是侵权,因为即使这个人真的是大坏蛋,他也有隐私权,网站不删除这样黄色镜头,那么就是帮助侵权,它绝对没有理由说因为发表的人我找不到,所以我就不删。同样的,无论你实名不实名,指斥某个大贪官拿了钱不认帐,那么你说就行了,证据放在那里人们自己会判断你是胡说还是报道事实。

  如果我们追求法律面前人人平等,那么言论的限制就只能是客观的。既然无论什么人都不能在公共网络上诽谤他人,无论什么人(在中国)都不能粘贴黄色图片,无论什么人都不能反党反社会主义反对人民民主专政和改革开放,那么只要我们能确定,坐在电脑后面的不可能是一条狗而肯定是一个人,不管这个人姓张还是姓王,言论的违法性不就已经构成了吗?难道有人真的以为狗会打字?言论的作用,是传播思想,删除了言论,就不会传播思想,难道你还要删除人不成?

  我知道文科生们读到这里会较劲,说问题在于网络虚拟,网络信息海量,网络暴力如洪水,找不到责任人法律就是一纸空文。没错,可是这些文学色彩浓厚的理由同样不是网络实名制的理由。以现在的技术水平,要调查一个网络上的言论来源,只需要一个网络工程师和一台电脑,而要调查街上突然把美女衣服扯下来就跑的小流氓跑到哪里去了,我看要困难得多得多。那么是不是每个人上街的时候都挂个排字写上自己的身份证号码和家庭住址监护人姓名呢?更何况,法律从来不万能,禁止性的规范从来不会绝对杜绝违法行为的发生,与其说实名制是公权力介入私领域,不如说它是让私人去承担本来应该由公共机构承担的义务。你能保证挂着牌子的路人真的就是这个人吗?

  我没文化,拿两位才女当本文的引子必遭报应。她们现在一个是法官,另一个也正投身于司法改革工作中,对中国法治的贡献都比我大。我想她们肯定非常清楚:讲立法理由不是谈文学创作。法律人面前从来就没有“虚拟世界”,不存在“网络暴力”,所谓“网络监督”也就仅仅是个不恰当的比喻,压根没有法律效力。用这些没道理但有文采的东西当前提,不但不可能开出正确的药方,而且还会至少在客观上混淆视听,把简单的事情弄复杂,为所谓实名制补充非理性的论据。

  本文原载:http://www.blawgdog.com/article.asp?id=341,依据“创作共用:署名-非商业-相同方式共享”条款保护版权,转载请连同本段落,并保留文章中添加的链接。

论中国著作权法上的信息网络传播权

[声明:本文目前为未完成作品,不适用本站创作共用条款,发布于此仅为了征求意见。作者禁止任何形式的复制、转载,但欢迎在文后留言批评。另,由于本文可能作出大幅更改,为了您的方便,如需引用也请待定稿之后。]
 
  引言
 
  2001年10月27日修订的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)增添了信息网络传播权的规定。其法条表述为:“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[注]五年以来,学者们对这一权利进行了较多的研究,[注 较有代表性的有,乔生:《信息网络传播权研究》;……]立法方面,《著作权法实施条例(2002)》、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》等行政法规和部门规章中,对这一权利的内容、救济方式、合理使用和法定许可的范围等作出了规定。
  但是,作为中国著作权制度的一项创新,“信息网络传播权”仍然有许多值得我们深入探讨的余地。
 
  ……
[声明:本文目前为未完成作品,不适用本站创作共用条款,发布于此仅为了征求意见。作者禁止任何形式的复制、转载,但欢迎在文后留言批评。另,由于本文可能作出大幅更改,为了您的方便,如需引用也请待定稿之后。]
 
  引言
 
  2001年10月27日修订的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)增添了信息网络传播权的规定。其法条表述为:“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[注]五年以来,学者们对这一权利进行了较多的研究,[注 较有代表性的有,乔生:《信息网络传播权研究》;……]立法方面,《著作权法实施条例(2002)》、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》等行政法规和部门规章中,对这一权利的内容、救济方式、合理使用和法定许可的范围等作出了规定。
  但是,作为中国著作权制度的一项创新,“信息网络传播权”仍然有许多值得我们深入探讨的余地。
 
  ……[这里是全文写完后才加的内容简介]
 
  为了使文章逻辑一贯,本文的分析遵循几个前提:首先,由于《著作权法》将信息网络传播权与其它权利相并列,而非作为一项一般性的权利,所以在逻辑上信息网络传播权不应与任何其它种权利相重合;其次,鉴于我国的司法判决并无羁束力,相关判决只能被用来检验是否正确适用法律,而不能作为法律依据存在;再次,假如的确由于没有法律依据,而导致判决中出现了某种与既存法律并不相悖的规则性表述,则该表述也只能作为“立法”的参考性意见,而不应作为“法律”的研究对象[注];又次,本文并不假设立法本身没有问题,但本文对立法中的问题的分析,仅限于指出其逻辑上的矛盾,并提出针对具体矛盾的解决方案;最后,由于信息网络传播权是中国法域内的立法创制,所以国外的类似立法和/或相近(具有羁束力的)判决,只有当其背景或表述与中国立法有比较法学意义上的比较点的时候[注],才可作为解释的参考,而且这种参考并不当然构成对中国著作权法中“信息网络传播权”的解释。
  
  一、信息网络传播权的条文分析
  根据本文所采用的方法,《著作权法》中对信息网络传播权及其他需辨析的制度的表述,是本文分析的起点[注 当然,如果由于立法水平的原因,导致该法的表述本身就存在相互矛盾,则再依法律解释的规则进行文义解释之外的扩展或限缩],故为方便读者,首先将法条原文列于右:“信息网络传播权,是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”[注 著作权法第十条第一款(十二)项]
 
  (一)不同主体的“信息网络传播权”
  1、《著作权法》第十条中规定的“信息网络传播权”是著作权的一项权能,其主体是著作权人,而非邻接权人。
  根据《著作权法》第三十七条第(六)项和第四十一条的规定,表演者和录音录像制作者有权“许可他人通过信息网络传播”表演或者录音录像制品,但这两种权利并没有与第十条一样,被命名为“信息网络传播权”。就权利的内容来说,表演者和录音录像制作者的这种权利与著作权人根据第十条而拥有的“信息网络传播权”有一定的相似之处,所以在学术讨论中,也可以将它们命名为邻接权人的信息网络传播权,或者更精确地表述为“表演者的信息网络传播权”和“录音录像制作者的信息网络传播权”。而如果这种命名为《著作权法》所肯认,则此二类邻接权人的“信息网络传播权”当然也可以与著作权人的信息网络传播权共同形成一个大的信息网络传播权概念——这正是2006年《信息网络传播权保护条例》中采用的方式。可惜,由于《著作权法》中的“信息网络传播权”及其法律含义的表述仅仅规定在涉及著作权的第十条中,而《著作权法》第五十八条授权于国务院的,并非制定“通过信息网络传播something”的规定,而是制定“信息网络传播权”的规定,所以,作为行政法规的《信息网络传播权保护条例》将表演者和录音录像制作者的权利也进行规范,实际上属于越权立法。[注 本文的这一分析是建立在法律条文基础上的逻辑结论,这个结论同时也是根据法律层级规范,对相关规则的法律效力的实然判断。至于解决这个问题的办法究竟是修改著作权法本身还是修改信息网络传播权保护条例,则属于立法学的研究范畴。]
 
  如果仔细分析的话,在权利内容方面,《著作权法》第十条规定的“著作权人的信息网络传播权”[注 如果不是因为可以用目的解释的方法勉强解决上述问题,并且如果不是为了便于读者清晰地阅读,这里完全可以表述为“《著作权法》中的信息网络传播权”。]与第三十七条和第四十一条中的“通过信息网络传播”(表演或录音录像制品)的权利仍然有不同之处。以下分别对这两个条文进行分析。
 
  2、关于“表演者的信息网络传播权”
  《著作权法》第三十七条规定:“表演者对其表演享有”……“(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。”的权利。[注 本条第(六)项中的“其表演”实际上是赘词,但这完全属于语法错误,并不影响法条文义。]这种权利如果可以被称为“表演者的信息网络传播权”的话,则也与第十条中的“信息网络传播权”有很大的区别:
  首先,这里是“许可他人……传播”而非“自己传播”,与第十条中即可以自己传播,又可以(根据第二款)许可他人传播相比,显然出现了“传播者”范围的差别。而这种传播者范围的差别,实际上也构成了权利内容的差别——在表演者,其权利内容限于同意或者禁止他人作出传播的行为,而在著作权人,则不但可以同意或者禁止他人传播,而且自己也可以成为传播行为人。
  表演者不能自己“传播”而只能“许可他人……传播”,并非立法漏洞,而是表演者权本身特性所决定的。表演者权是表演者基于对“他人作品”的表演而产生的权利。[注 作品的作者自己表演自己的作品,属于行使“表演权”,作者不可能成为自己作品的、著作权法意义上的“表演者权”主体]一方面,如果表演者自己通过信息网络传播自己的表演(比如对着网络摄像头唱歌),实际上只不过是在进行表演行为(即《著作权法》第十条中定义的“公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演”),而这种表演行为本身必须具备合法性,[注 获得合法性的途径有:(a)根据著作权法第三十六条,获得原作品的著作权人的表演权授权,或者(b)符合合理使用或者法定许可的规定]才构成了表演者权的客体——这里只存在表演者是否侵害了作者权利的问题,而不存在表演者自己的权利的问题。另一方面,表演者权的客体也不是固定了表演内容的制品,如果表演者将自己表演的内容录制下来,那么在法律地位上,他在成为表演者之后,又成为了录音录像制作者,其“通过信息网络传播”的,也就是“录音录像制品”,从而落入《著作权法》第四十一条的范畴。
  其次,也许是立法者的疏忽,“通过信息网络传播……”的权利与“信息网络传播权”之间并不具备逻辑上的等同关系,这一点,在《著作权法》在第十条中对“信息网络传播权”进行了定义性规定的条件下,更为明显。申言之,由于“信息网络传播权”被定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,(姑且不论这里已经明确指出是“作品”)一方面,如果“通过信息网络传播……”的表演不能使公众在其个人选定的时间和地点获得,而必须在特定的时间或者地点获得,那么即使是“通过信息网络传播”的,也不属于“信息网络传播权”定义的范围[注 当然,因为第三十七条第(三)项的存在,而使“通过信息网络传播……”中的“传播”在某种程度上具备了限缩解释的正当性,但究竟能不能解释为“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得(被传播的表演)”,则不是限缩解释能够解决的问题,非诉诸于目的解释不可了!];另一方面,如果我们将第三十七条中的“信息网络”等同于“有线或者无线的方式”,问题就更大了,难道用望远镜观看演唱会的表演,也属于“通过信息网络传播”吗?
 
  3、关于“录音录像制作者的信息网络传播权”
  录音录像制作者和表演者不同,他们的权利客体不是表演的过程,而是对这种过程的记录。除非落入合理使用和法定许可的范围,否则他们的权利要获得正当性,除了取得原作品著作权人的授权外,(如果著作权人自己没有表演作品的话)还需要取得对作品进行表演的表演者的授权。
  在《著作权法》第四十一条中,仅赋予录音录像制作者“许可他人……通过信息网络向公众传播”的权利,和表演者权一样,没有录音录像制作者“自己通过信息网络传播”的表述。
  假设某甲在获得许可的条件下制作了由某乙作词作曲、某丙演唱的录音制品。如果认为某甲有权“许可他人发行和出租”制品,却无权自己发行和出租制品的话,显然是十分奇怪的——如果说“复制”还可以勉强囊括于第三十九条的话,第四十一条至少在发行和出租环节出现了法律漏洞。而之所以出现这种漏洞,很可能是由于立法忽视了录音录像制作者权和表演者权在客体上的重大差别——表演本身是一个过程,而录音录像制品则并非过程,而是对表演过程的固定化,使其可以被复制。[注 当然,这种固定化不等于说“录音录像制品”就是物权法上的物,而是说它是特定化的表达,下文将进一步分析这个问题。]
  《著作权法》第四十一条存在的第二个问题是,假设作者和表演者同意录音录像制作者制作录音录像制品,但是没有同意对这些制品进行发行和出租,那么录音录像制作者是否有独立的权利“许可他人发行和出租”这些制品呢?根据第三十七条第一款第(五)项的规定,表演者有权许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品。这里的“他人”,当然包括录音录像制作者自己及录音录像制作者之外的所有人。因此,这两个条文至少在文义上是存在冲突的。
  这种冲突在“通过信息网络传播……”的问题上,变得更为复杂。如果我们按照通常的理解,把“录音录像制品”理解为负载了录音录像内容的有体物的话,那么,除非出现如科幻作品中的将实体物进行传送的技术,要将这种有体物“通过信息网络传播”,只能是通过信息网络发出发行(包括销售和赠予)这些有体物的要约,但这样的理解显然与同在一条中的“发行”相冲突,并且也不符合立法目的。只有将“录音录像制品”理解为如同“作品”一样的、非物质形态的“特定的表达”,[注]才能解决这个问题——这是因为,如果我们将“制品”与“作品”放在同一层面上,那么“作品”与“作品的有形载体”(或者作品附着物)[注]之间的关系一样便也可以应用于“制品”与“制品的有形载体”(或制品附着物)之间,在此条件下,“通过信息网络传播”的“制品”才符合立法目的和现实。
  回到前述立法漏洞,可以发现,即使我们将“制品”与制品的有形载体(附着物)相区分,这一立法漏洞仍然存在——录音录像制作者有权许可别人“通过信息网络传播”制品,自己却无权“通过信息网络”传播制品。鉴于本文主要讨论“信息网络传播权”,这一问题暂不赘言。
 
  4、小结
  综上,按照现行的《著作权法》,“信息网络传播权”仅限于“著作权人的信息网络传播权”。表演者和录音录像制作者的类似权利被立法表述为“通过信息网络传播……”的权利。即使采用学理解释,将这两种邻接权人的权利囊括于一个大的“信息网络传播权”的概念中,[注 《信息网络传播权保护条例》第二十六条对信息网络传播权的定义采取这种态度,但并未注意到他们之间的区别,而且,根据我国的立法体制,这种概括要获得法律效力,作为下位法的《信息网络传播权保护条理》的重新定义的合法性也是有疑问的。]也仍然必须明确它们与“著作权人的信息网络传播权”之间的区别。
 
  (二)信息网络传播权的特征及其与其它著作权权能的区别[注 为讨论方便,本小节中的“信息网络传播权”仅指著作权法中的,著作权人的信息网络传播权]
 
  1、“向公众提供”特征及与复制权的初步区分
  根据《著作权》法第十条的规定,行使信息网络传播权必须是向公众提供作品。所谓公众,就是不特定的多数人。[注]也就是说,在行使信息网络传播权的时候,权利人并不确切地知晓自己的作品会由哪个或哪些特定的人获得。这一点,构成信息网络传播权和复制权的区别。如果是通过网络,向特定的人(无论是一个还是多个人)发送作品,表面上似乎更像“传播”(并且也实际上起到了传播的作用),但这种发送行为实际上是使固定在某个特定载体上的作品被固定到另一个的新的载体上。尽管也是通过信息网络,但并非在行使信息网络传播权,而是在进行著作权法意义上的“复制”行为。
  这里必须强调,即信息网络传播权的“向公众提供”只需要使公众有获得作品的可能性即可,也就是说,传播者的行为不是对作品进行复制,而只是使其所拥有的作品(载体)供公众获取,如果说有后续的“复制”行为的话,行为人也不是传播者,这一点的进一步澄清,还有待于下文中对展览权与信息网络传播权的分析。
 
  2、“选定的时间”特征及与广播权的区别
  信息网络传播权行使的效果是使公众(即不特定的任何人)有机会在任何时间和地点获得作品,但并不要求确实已经有人获得了作品。换句话说,只要提供了一种可能性,使公众在其选定的时间和地点获取作品,信息网络传播权就已经行使完毕。至于公众是否获取了作品,则再所不问。
  如果采用同样的设备,但公众必须在特定的时间或者地点才能获得作品,那么就不是在行使信息网络传播权而是在行使广播权。所谓广播权,是指“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。[注 《著作权法》第十条第一款第(十一)项]仔细分析文义后可以发现,广播权与信息网络传播权的区别并不在于传播的手段——包括互联网、局域网在内的各种网络,其实都可以纳入广播权的“工具”定义中,真正起到区别作用的,在于传播的效果。[注 当然,前述信息网络传播权的“公众”特性,在广播权是否为必要条件还值得研究。例如通过扩音器,对特定学校、村寨中的特定人群进行播放。]著作权法意义上的广播,指的是一次性的,不具有时间回溯性的作品播放。人们通常所说的“音频(视频)点播”,如果不是指选择频道的话,那么实际上属于信息网络传播权,而非广播权的范畴。举例而言,假设某电视台建立网站,在网站上采用流媒体的形式同步播出其电视节目内容,那么尽管这种播出是通过计算机网络传送,但仍然属于广播权范畴,但如果这些电视节目内容被储存在特定的网站地址上,使用户可以在自己选择的时间和地点查看,那么这个时候就落入了信息网络传播权的范畴。
  这里顺便对广播组织权进行分析。与表演者权和录音录像制作者权不同,著作权法第四章第四节对广播组织(包括广播电台、电视台)的权利的规定中,并没有增加与信息网络有关的内容。那么,广播组织是否有权自行或者许可、禁止他人“通过有线或者无线的方式,使公众能够在自己选定的时间和地点获取”广播或电视节目呢?如果深入分析作为邻接权的广播组织权就可以发现,这是一个伪命题。广播组织者权和著作权、表演者权乃至录音录像制作者权不同,法律肯认其权利的原因原因完全不在于其有任何创作性的智力劳动,而在于广播组织基于其设备和投入,对他人的作品、表演、录音录像制品的传播所起到的重要作用。[注 如果是自己的作品,则落入广播权,而非广播组织权范畴]如果让公众在其选定的时间和地点获得作品,广播的即时性和大范围覆盖性为传播带来的优点也就不存在了。所以广播组织者权中,不可能包括“通过有线或者无线的方式,使公众能够在自己选定的时间和地点”的权能——换句话说,这一“权能”本身就是与广播所并列(或具有替代性)的另一种信息传播方式,广播组织者使用这种传播方式的时候,就已经丧失了其获取广播组织者权的正当性基础。
 
  3、“选定的地点”特征及与展览权的初步区分
  除了可以使公众在个人选定的时间获取作品外,信息网络传播权还包括“选定的地点”特征。这一特征必须与“选定的时间”共同存在,方构成信息网络传播权。否则,我们将无法区分信息网络传播权与展览权。
  根据《著作权法》,所谓展览权,是指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。虽然立法将该权利限于“美术作品和摄影作品”的“原件和复制件”,但至少从文义上看,这并不意味着不能通过网络和计算机设备行使“网络上的展览权”。
  举例而言,假设某丁以数码相机拍摄了一些摄影作品——其作品原件即为特定格式的数字文档——某博物馆未经授权,复制了这些数字文档,然后利用自己的局域网络设备,将它们在馆内的数台专用展示器上循环展示,并长期允许公众欣赏。在这种情况下,公众当然可以在自己选定的时间前往参观这些作品,但他们似乎并不能自己选定地点,因此有理由认为,博物馆的行为尽管借助了计算机和网络工具,但并不侵害“信息网络传播权”,而只涉及对展览权的侵害。
  但是,这一思路面临无法解决的问题。
  有趣的是,与“时间”这一无法重叠的事物不同(注意,不是“期间”而是“时间”),“地点”则可依据范围的大小而重叠——极端地说,即使是广播节目,也必须要求受众位于“接收和播放设备旁”这种“特定的地点”。所以,如果只以“选定的地点”作为区分信息网络传播权和展览权的唯一标准的话,我们可能会界定“信息网络传播”和“利用信息网络工具展览”之间的区别的困难。继续以丁与博物馆之间的纠纷为例,至少存在以下几个难以确定是否属于“特定地点”的情形:第一,即使是居域网,究竟是十台、一百台、一千台还是一万台设备的联网才足以构成使公众“在自己选定的地点”获取丁的摄影作品,从而落入“信息网络传播权”而非“展览权”范畴?第二,即使只能通过十台设备查看到某甲的摄影作品,但这些设备如果是可在一个城市、一个国家乃至全球范围内移动的设备,这又是否属于“自己选定的地点”?第三,如果博物馆并没有用特殊设备展示丁的摄影作品,而只是通过通用的互联网(Internet),同时采取密码限制的技术手段,指定分布于全世界的某几个固定的IP地址的电脑才可以查看这些作品,这又算不算“特定的地点”呢?以此类推,我们还可以假设出更多纷繁复杂的情境。
  当然,还有一种思路,那就是在存在模糊地带的时候,根本不考虑侵害的究竟是“信息网络传播权”还是“展览权”,而只概括地判断博物馆是否侵害了丁的著作权。但是,这种不区分具体权能的思路至少存在三个无法逾越的障碍:第一,假如丁与博物馆之间有许可协议,但许可协议中仅授权博物馆“展览”其作品,而没有将“信息网络传播权”授予博物馆(甚至丁还可能在协议中明文保留了自己的信息网络传播权),那么不区分权能就无法判断是否存在侵权行为。第二,即使丁与博物馆之间没有任何许可协议,概括地认定侵害著作权的思路也还必须有一个前提,即各种著作权权能的合理使用、法定许可、损害赔偿范围乃至“安全港规则”[注 ]完全相同——单就《信息网络传播权保护条例》而言,就对信息网络传播权的合理使用和法定许可有特别的规定,[注 ]因此概括地认定方式有其缺陷。第三,如果承认著作权作为垄断权利的正当性在于其法定性的话,[注 关于著作权法定性的争论较多,参见……。不过,《著作权法》第四十六条第(十一)项为概括地对著作权侵权行为进行救济提供了可能性。]其权利内容和范围是固定的,那么无法认定侵害任何一种著作权权能却又认定侵害著作权,在逻辑上不能自圆其说。
  无论如何,除了前述特殊情况下的模糊地带外,“选定的地点”作为信息网络传播权的一个特征,在现行立法并不否认“作品的原件或者复制件”可以包括无形的数字文档的条件下,仍然是有助于区分其与展览权的。但,法学精确性要求让我们对这一结论心存遗憾。
 
  4、“传播作品”特征及其造成的与发行权、展览权的混淆
  在《著作权法》2001年修订以前,发行权制度除了承担着解决出租权问题任务的任务外,[注 老著作权实施条例],也成为解决在信息网络上传播作品的权利归属的参照条款。[注 案例]但现在的立法中,发行权和信息网络传播权被作为并列的版权权能存在,为了保持逻辑的周延性和正确适用法律,必须对发行权和信息网络传播权进行区分。
  根据修改后的《著作权法》对发行权的重新定义(“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”),可以发现:它和信息网络传播权一样,都具有“公众”特征——二者的对象都是不特定的公众。从手段上讲,信息网络传播权是“以有线或者无线的方式”,发行权是“以出售或者赠与的方式”,看似可以作为区分点。但稍加分析就可以发现,“有线或者无线”是对技术形态的描述,而“出售或者赠与”则是对法律关系的定性——在形而上,它们处于不同的维度中;在形而下,同一情事将同时满足这“两种”方式——“有线或者无线的方式”是如此的周延,以至于我们不可能找出同一维度上的第三种方式——自有财产所有权的概念以来,没有哪一种“出售或者赠与”能逃离它们之外!那么,“选定的时间”和“选定的地点”特征能担负重任吗?上文对展览权的分析已经说明,尽管它们可以解决大部分问题,但仍旧存在模糊地带。
  分析法条,发行权与信息网络传播权的表述还有一个不同的地方,即向公众提供的客体不同。在发行权(及展览权),行为人提供的是“原件或者复制件”;在信息网络传播权,行为人提供的是作品。显然,单纯根据文义的话,此一区别仍不足以区分不同权能——获得作品的原件或者复制件的人,当然也就同时获得了作品(并且这是他们取得原件或者复制件的目的),因此如果单纯从文义上看,《著作权法》对信息网络传播权的表述实际上包含了发行权。仍采用上述某丁的摄影作品为例子,假设某丁的摄影作品不是数码照片而是传统照片,那么这些作品最后都是被固定在特定的胶片或者冲洗出来的相纸上,某丁将这些固定了作品的“原件或者复制件”销售或者赠送给博物馆,便行使了发行权。在不考虑计算机网络的条件下,我们可以假设一种极端的情形,即某丁冲洗出了足够多数量的照片,以致于任何不特定的人,都可以在自己想要这些照片的时候,在自己选定的地方获取这些照片,那么即使没有电子机计算机和网络,根据现在信息网络传播权的定义,某丁仍然行使了其“信息网络传播权”![注 这个例子虽然极端,但并不荒谬,考虑一下纸币上的山水画的著作权吧!]
  分析至此,我们终于可以(逻辑地、而非利益平衡地)发现,《著作权法》对信息网络传播权的规定的确存在问题。作品不是有形的物,而是一个法律抽象,它可以被“固定”在种种载体上,而人们无论获得哪一种载体,其实也都同时获得了载体上所附着的作品。立法者在这里犯了与上述将“有线或者无线”和“销售或者赠与”不适当并列相同的错误,把本属不同维度的,抽象的法律概念(作品)和具象的技术范畴(原件或者复制件)并列在一起,不但没有起到区分不同种类权利的作用,而且还破坏了著作权法在逻辑上的统一性,进而将不可避免地造成实践中适用法律的困难——上面某丁与博物馆的纠纷中适用法律的两难就是一个典型的例子,此外,我们还可以在实践中发现很多新的两难,例如某网站未经著作权人许可,提供歌曲的下载服务,这究竟侵犯的是发行权还是信息网络传播权?读者可能会说侵犯的是网络传播权,但这一回答隐含的前提是:论者将发行权中的“原件或者复制件”限缩为“有形的原件或者复制件”,同时将著作权法上的、抽象的“作品”概念庸俗化为“作品的数字形态复本”(尽管这个复本无固定的物理形状,但它仍然属于具像范畴的“复制件”,而并非抽象的“作品”)。
 
  5、解决权利冲突的方法:划分有形载体和无形载体
  在文义解释宣告无效的前提下,我们只能采取上面采用的目的解释(对“作品”)和限缩解释(对“原件或者复制件”)方法,来区分现行《著作权法》条件下的信息网络传播权和发行权(及展览权)。而这种方法的使用,也还是有合理性基础的。
  发行权制度建立于前互联网时代,在那个时代,作品的内容往往被固定在肉眼可见的有形载体上。而信息网络传播权则如其名称一样,是计算机和网络时代的产物。在这个时代,许多作品(如前述例子中丁的数码摄影作品)在一开始就是以数字形式存在的,它们被储存于磁片、激光读取的塑料碟片上。出于“载体就是有形的”的定式思维,[注]人们很容易认为,和纸张一样,这些硬盘、软盘和镭射光盘本身就是固定作品的载体。[注 ]这种看法并不完全错误,却并不全面。事实上,所谓“固定”不过是前数字时代语境下所产生的一个借喻——如果我们只将磁盘和光盘等有形的储存器作为载体,那就无法解释,为什么,它们可以随时被擦写和“移动”,甚至一份完整的作品复本,在同一个时间点上,还能分散地存在于物理上完全不在一个地点的多个存储器中(这就是所谓“流媒体”技术和“BT”技术的原理)。
  事实上,数字技术的革命,使作品的载体也发生了革命性的进步,即从我们通常所理解的有固定三维物理形状的有形载体,扩展至无固定形状的“无形载体”。对数字化的作品而言,其真正的载体并非存储器,而是遵循特定计算机语言的、由巨量的“开”“关”(即0和1)代号所组成的数字矩阵(Matrix)排列方式——只要是遵循相同的矩阵排列方式,无论是采用激光技术、闪存技术、磁盘技术乃至科学家们正在研究的“生物存储技术”,作品都可以在特定的计算机语言识别标准下,被还原成为人类感官能够阅读或感受的内容。正是由于作品载体的这一伟大革命,才使人类彻底摆脱了对有形载体的依赖,进而极大地降低了作品传播的成本,使普遍的“在个人选定的时间和地点获取作品”在经济学上成为可能。
  为了解决数字时代的新问题,令著作权(版权)制度也不得不发生变革,但法律的滞后性、平衡新利益的紧迫性以及人们对产生这些新问题的原因(即作品载体的革命)的认识不足,使这种变革显得有些手忙脚乱——往往是头痛医头、脚痛医脚,一开始,人们求助于“复制”概念的扩张,[注]这种扩张无法起作用的时候,又想到了创制新的权利[注]——《世界知识产权组织版权条约》第八条及各国竞相规定的类似制度(包括中国著作权法下的“信息网络传播权”),就由此而来。可惜的是,正如本文上面的层层分析所得出的结论,在对作品载体革命认识不足的条件下,新创设出的权利犯下了混淆具体的技术概念和抽象的法律概念的错误(这一问题,并非只发生于中国著作权法),其结果,非但不能为新出现的问题提供体系周延的解决方案,而且还使原本存在的著作权权利体系安排出现混乱。
  鉴于本文的目的不是对立法进行重构(其实也不可能重构,因为法律是历史的产物,并且重构本身往往会超出法学研究者的能力范围),而是建立在立法基础上的法律解释研究。所以,我只在这里提出现行法律框架下,解决发行权、展览权与信息网络传播权冲突的方案,即划分有形载体和无形载体。将《著作权法》中的“原件或者复制件”限定于有形载体,同时以目的解释的方法,对《著作权法》第十条第一款(十二)项中的“作品”一词作目的解释,解释为“作品的无形载体”。[注 当然,最好,或者说最合法的方法,是尽早修订该条。]
  如果这种解释能够获得法律效力的话,那么我们就可以在《著作权法》框架下,对实践中的发行权、展览权与信息网络传播权作出有效的区分。以上述丁的数码摄影作品为例,由于“原件和复制件”是指具备三维物理形态的载体,所以博物馆的行为就不存在侵害展览权的可能,而只可能侵害丁的信息网络传播权或者复制权(如果不是向不特定的公众展出,而是限定特定的对象)。前文中对所谓“特定的地点”的无可奈何的分析也就不再必要。同样的,在上述音乐下载的例子中,由于网站所“出售”或者“赠与”的,是作品的无形复制件,因而尽管属于经济学上的发行行为,但却不再属于《著作权法》意义上的发行权的范畴,而落入了信息网络传播权的规制范围内。
  即使是更加复杂的“BT”下载行为,在上述解释框架下,也可以获得清楚的法律定位。由于“BT”下载是分布式的,每个单独的下载者同时也为其它下载者提供作品的无形复制件的一部分,因此与一般意义上的下载网站不同,它们侵犯的不是信息网络传播权,而是复制权。只有当下载完毕后,继续保留种子为他人的下载提供源头的人,才又同时侵犯了信息网络传播权。[注 复制权与信息网络传播权的关系十分复杂,进一步的澄清,还有待下文对信息网络传播权是否适用“权利穷竭”原则的探讨。]
  
……
 
[声明:本文目前为未完成作品,不适用本站创作共用条款,发布于此仅为了征求意见。作者禁止任何形式的复制、转载,但欢迎在文后留言批评。另,由于本文可能作出大幅更改,为了您的方便,如需引用也请待定稿之后。]

中国互联网立法一览

来源:中国网

网络管理
 
信息网络传播权保护条例
中国互联网网络版权自律公约 (全文)
关于网络游戏发展和管理的若干意见(全文)
互联网著作权行政保护办法(2005年5月30日)
互联网IP地址备案管理办法(2005年3月20日)
非经营性互联网信息服务备案管理办法(2005年3月20日)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
互联网药品信息服务管理办法(全文)
中国互联网行业自律公约(全文)
互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范(2004年6月10日)
互联网文化管理暂行规定(2003年7月1日)
互联网等信息网络传播视听节目管理办法(2003年2月10日)
互联网上网服务营业场所管理条例(全文)
互联网出版管理暂行规定(2002年8月1日)
关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的通知(2002年6月29日)
[地方法规]北京市网络广告管理暂行办法(2001年4月10日)
[地方法规]北京市互联网站从事登载新闻业务审批及管理工作程序(2000年11月10日)
[地方法规]经营性网站备案登记管理暂行办法实施细则(北京2000年9月1日)
[地方法规]经营性网站备案登记管理暂行办法(北京2000年9月1日)
[地方法规]网站名称注册管理暂行办法实施细则(北京2000年9月1日)
[地方法规]网站名称注册管理暂行办法(北京2000年9月1日)
最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2000年11月22日)
药品电子商务试点监督管理办法(2000年6月26日)
互联网药品信息服务管理暂行规定(2001年2月1日)
互联网医疗卫生信息服务管理办法(2001年1月8日)
互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定(2000年11月7日)
互联网电子公告服务管理规定(2000年11月7日)
互联网上网服务营业场所管理办法(2001年4月3日)
教育网站和网校暂行管理办法(2000年6月29日)
网上银行业务管理暂行办法(2001年7月9日)
证券公司网上委托业务核准程序(2000年4月29日)
网上证券委托暂行管理办法(2000年3月30日)
关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告(1999年10月)
中国公用计算机互联网国际联网管理办法(1996年4月3日)
中国金桥信息网公众多媒体信息服务管理办法(1998年3月)
计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法(1996年4月9日)
[法规]《互联网信息服务管理办法》(2000年9月25日)
[法规]中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法(1998年3月6日)
[法规]中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定(1997年5月20日)
[法律]《维护互联网安全的决定》(2000年12月28日)
域名管理
 
中国互联网络域名管理办法(2004年12月20日)
中国互联网络域名管理办法(2002年8月1日)
最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2001年7月24日)
关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见(2000年8月15日)
关于互联网中文域名管理的通告(2000年11月9日)
中文域名争议解决办法(试行)(2000年11月1日)
中文域名注册管理办法(试行)(2000年11月1日)
中国互联网络域名注册实施细则(1997年6月3日)
中国互联网络域名注册暂行管理办法(1997年6月3日)
网络安全
 
电子认证服务管理办法(2005年4月1日)
计算机信息网络国际联网保密管理规定(2000年1月1日)
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法(1997年12月30日)
[法规]中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例(1994年2月18日)
[法律]《维护互联网安全的决定》(2000年12月28日)
 

 

来源:中国网

网络管理
 
信息网络传播权保护条例
中国互联网网络版权自律公约 (全文)
关于网络游戏发展和管理的若干意见(全文)
互联网著作权行政保护办法(2005年5月30日)
互联网IP地址备案管理办法(2005年3月20日)
非经营性互联网信息服务备案管理办法(2005年3月20日)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
互联网药品信息服务管理办法(全文)
中国互联网行业自律公约(全文)
互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范(2004年6月10日)
互联网文化管理暂行规定(2003年7月1日)
互联网等信息网络传播视听节目管理办法(2003年2月10日)
互联网上网服务营业场所管理条例(全文)
互联网出版管理暂行规定(2002年8月1日)
关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的通知(2002年6月29日)
[地方法规]北京市网络广告管理暂行办法(2001年4月10日)
[地方法规]北京市互联网站从事登载新闻业务审批及管理工作程序(2000年11月10日)
[地方法规]经营性网站备案登记管理暂行办法实施细则(北京2000年9月1日)
[地方法规]经营性网站备案登记管理暂行办法(北京2000年9月1日)
[地方法规]网站名称注册管理暂行办法实施细则(北京2000年9月1日)
[地方法规]网站名称注册管理暂行办法(北京2000年9月1日)
最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2000年11月22日)
药品电子商务试点监督管理办法(2000年6月26日)
互联网药品信息服务管理暂行规定(2001年2月1日)
互联网医疗卫生信息服务管理办法(2001年1月8日)
互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定(2000年11月7日)
互联网电子公告服务管理规定(2000年11月7日)
互联网上网服务营业场所管理办法(2001年4月3日)
教育网站和网校暂行管理办法(2000年6月29日)
网上银行业务管理暂行办法(2001年7月9日)
证券公司网上委托业务核准程序(2000年4月29日)
网上证券委托暂行管理办法(2000年3月30日)
关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告(1999年10月)
中国公用计算机互联网国际联网管理办法(1996年4月3日)
中国金桥信息网公众多媒体信息服务管理办法(1998年3月)
计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法(1996年4月9日)
[法规]《互联网信息服务管理办法》(2000年9月25日)
[法规]中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法(1998年3月6日)
[法规]中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定(1997年5月20日)
[法律]《维护互联网安全的决定》(2000年12月28日)
域名管理
 
中国互联网络域名管理办法(2004年12月20日)
中国互联网络域名管理办法(2002年8月1日)
最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2001年7月24日)
关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见(2000年8月15日)
关于互联网中文域名管理的通告(2000年11月9日)
中文域名争议解决办法(试行)(2000年11月1日)
中文域名注册管理办法(试行)(2000年11月1日)
中国互联网络域名注册实施细则(1997年6月3日)
中国互联网络域名注册暂行管理办法(1997年6月3日)
网络安全
 
电子认证服务管理办法(2005年4月1日)
计算机信息网络国际联网保密管理规定(2000年1月1日)
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法(1997年12月30日)
[法规]中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例(1994年2月18日)
[法律]《维护互联网安全的决定》(2000年12月28日)
 

 

没文化-网络互动的变迁:从审美体验到裸体比拼

  没文化的我尽管是骨灰级的网虫,但那只是资历而已——技术不行。但是资历有时候很重要——这并不等于说在单位里凭资历就应该获得好的待遇——我只是说,起码,我见得会比较多。比如,刚出现所谓Blog这种东东的时候,我就将它定义为个人网页。因为当年(90年代中后期)我们做的个人网站其实也就是现在的博客——只不过那时候从页面安排到服务器搭建再到网站安全都要自己亲历亲为罢了。

  和博客相比,交友网站算不上新事物。但它的历史再长也没有网络交友长。当年没文化的我通过简单的聊天室(只能打字、更新极慢)也交了不少男的女的朋友,可是我比较理想主义,坚持不见网友的原则。功利一些想,很多当年的聊友如今都成长成为网络世界中的大腕,嘿嘿如果当年留个心眼自己现在可能也不至于在网络中举目无亲。

  现在的博客也好,交友网站也好,QQ也好,MSN也好,理想主义的面纱早已褪去,没有照片——没门!没有摄像头——没门!曾经专门属于虚拟时空的那些美妙事情也都消失了:对ICQ(就是QQ的外国舅舅)对面美女(其实可能坐着一只恐龙)的幻想乃至意淫,对BBS上辩论对手(其实很可能就是你的硕士博士导师)的斥责乃至鄙视,都因为那洞开的镜头和宽阔的带宽而一去不复返。网络交友从充满惊险和刺激的期权市场蜕化为毫无想像空间的以货易货,网站(博客)建设从殚精竭虑的艺术尝试(即使自己做的页面非常简陋)变成生产线上毫无变化的福特汽车。

  其实有时候,不确定是一种审美体验,网络曾经的魅力也在于此。当技术让你我只要学打字——甚至连打字都不需要,只要有美臀酥胸或者钻石工厂就可以横扫网络世界让众人尽折腰,那么你我的西服洋装乃至内裤bra也就昭然若揭徒具形式了。

  没文化的我尽管是骨灰级的网虫,但那只是资历而已——技术不行。但是资历有时候很重要——这并不等于说在单位里凭资历就应该获得好的待遇——我只是说,起码,我见得会比较多。比如,刚出现所谓Blog这种东东的时候,我就将它定义为个人网页。因为当年(90年代中后期)我们做的个人网站其实也就是现在的博客——只不过那时候从页面安排到服务器搭建再到网站安全都要自己亲历亲为罢了。

  和博客相比,交友网站算不上新事物。但它的历史再长也没有网络交友长。当年没文化的我通过简单的聊天室(只能打字、更新极慢)也交了不少男的女的朋友,可是我比较理想主义,坚持不见网友的原则。功利一些想,很多当年的聊友如今都成长成为网络世界中的大腕,嘿嘿如果当年留个心眼自己现在可能也不至于在网络中举目无亲。

  现在的博客也好,交友网站也好,QQ也好,MSN也好,理想主义的面纱早已褪去,没有照片——没门!没有摄像头——没门!曾经专门属于虚拟时空的那些美妙事情也都消失了:对ICQ(就是QQ的外国舅舅)对面美女(其实可能坐着一只恐龙)的幻想乃至意淫,对BBS上辩论对手(其实很可能就是你的硕士博士导师)的斥责乃至鄙视,都因为那洞开的镜头和宽阔的带宽而一去不复返。网络交友从充满惊险和刺激的期权市场蜕化为毫无想像空间的以货易货,网站(博客)建设从殚精竭虑的艺术尝试(即使自己做的页面非常简陋)变成生产线上毫无变化的福特汽车。

  其实有时候,不确定是一种审美体验,网络曾经的魅力也在于此。当技术让你我只要学打字——甚至连打字都不需要,只要有美臀酥胸或者钻石工厂就可以横扫网络世界让众人尽折腰,那么你我的西服洋装乃至内裤bra也就昭然若揭徒具形式了。

  没说技术不好,只是忽然觉得,略微,不爽了0.003秒。