100年前中美条约中关于非法作品的约定

  美中WTO知识产权纠纷DS362的一个主要问题是:中国的著作权法第四条第一款是否违背TRIPS。关于这个问题我已有论文(中文英文)。今天读到光绪二十九年(1903)的《中美续议通商行船条约》第11款,又想起这个问题。

  该款的规定如下(值得注意的是,除新订条约更新之处外,本条款至今仍获台湾的中华民国政府承认为条约解释的渊源):

无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者,美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民;中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益,是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者或译成华文之书籍,系经美国人民所著作,或为美国人民之物业者,由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护十年,以注册之日为始,俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外,其余均不得享此版权之利益。又彼此言明:不论美国人所著何项书籍、地图,可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主或发售之人,如各该件有碍中国治安者,不得以此款邀免,应各按律例惩办
  《中美续议通商行船条约》的草案是美国人提出的,但红字部分则是应中国谈判人员的要求增加的。可以发现,清政府在涉及著作权的国际谈判中,特别关注违禁作品的问题。那么,这句话是否可以被理解为美国曾经同意放弃非法作品的版权呢?
 
  答案是否定的。在功能上,红字部分与《伯尔尼公约》第十七条十分相似——需要强调的是,《伯尔尼公约》第十七条不是不保护著作权的理由,它只是说:缔约国可以禁止其国内法认定的违禁作品的传播,但并不意味着这些违禁作品在被盗版的时候,缔约国可以不予以保护。同样的,《中美续议通商行船条约》中的这句话,也只意味着中国当局有权追究创作、翻译和传播“有碍中国治安”的作品的“主笔或业主或发售之人”的法律责任,但并不意味着这些作品本身不获得中国所允诺的版权保护。
 

1902年中外通商行船条约谈判代表合影
 
  图片简介(来自爱老照片网站):
  这幅照片是清政府的商约大臣吕海寰(前排左四)和盛宣怀(前排左五)与美国(康格,前排左三)、日本(日置益,前排左六)、英国、法国、德国代表就中外通商行船条约签署谈判时合影。该照片从未发表,十分珍贵。据1901年《辛丑条约》规定,清政府指定工部尚书吕海寰和工部左侍郎盛宣怀为商约大臣,于20世纪初年在上海与外国签订的若干通商行船条约。包括《中英续议通商行船条约》、《中美通商行船续订条约》、《中日通商行船条约》。这几个条约都是根据《辛丑条约》第十一款的规定签订的。订立新的通商行船条约是参加《辛丑条约》的列强所取得的权利之一。
 
 
附:与《中美续议通商行船条约》相关的研究

崔志海:试论1903年《中美通商行船续订条约》

斯伟江:中国古代版权保护源流考

李雨峰:《枪口下的法律:中国版权史研究

吴汉东、王毅:中国传统文化与著作权制度略论

林俊言:台灣著作權法簡史:拷貝逐漸受限的法發展史

王兰萍:《近代中国著作权法的成长》(作者在此书中误用了未包括红字部分的早期条文草案作为条文定稿

Jianqiang Nie, The enforcement of intellectual property rights in China

  美中WTO知识产权纠纷DS362的一个主要问题是:中国的著作权法第四条第一款是否违背TRIPS。关于这个问题我已有论文(中文英文)。今天读到光绪二十九年(1903)的《中美续议通商行船条约》第11款,又想起这个问题。

  该款的规定如下(值得注意的是,除新订条约更新之处外,本条款至今仍获台湾的中华民国政府承认为条约解释的渊源):

无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者,美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民;中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益,是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者或译成华文之书籍,系经美国人民所著作,或为美国人民之物业者,由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护十年,以注册之日为始,俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外,其余均不得享此版权之利益。又彼此言明:不论美国人所著何项书籍、地图,可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主或发售之人,如各该件有碍中国治安者,不得以此款邀免,应各按律例惩办
  《中美续议通商行船条约》的草案是美国人提出的,但红字部分则是应中国谈判人员的要求增加的。可以发现,清政府在涉及著作权的国际谈判中,特别关注违禁作品的问题。那么,这句话是否可以被理解为美国曾经同意放弃非法作品的版权呢?
 
  答案是否定的。在功能上,红字部分与《伯尔尼公约》第十七条十分相似——需要强调的是,《伯尔尼公约》第十七条不是不保护著作权的理由,它只是说:缔约国可以禁止其国内法认定的违禁作品的传播,但并不意味着这些违禁作品在被盗版的时候,缔约国可以不予以保护。同样的,《中美续议通商行船条约》中的这句话,也只意味着中国当局有权追究创作、翻译和传播“有碍中国治安”的作品的“主笔或业主或发售之人”的法律责任,但并不意味着这些作品本身不获得中国所允诺的版权保护。
 

1902年中外通商行船条约谈判代表合影
 
  图片简介(来自爱老照片网站):
  这幅照片是清政府的商约大臣吕海寰(前排左四)和盛宣怀(前排左五)与美国(康格,前排左三)、日本(日置益,前排左六)、英国、法国、德国代表就中外通商行船条约签署谈判时合影。该照片从未发表,十分珍贵。据1901年《辛丑条约》规定,清政府指定工部尚书吕海寰和工部左侍郎盛宣怀为商约大臣,于20世纪初年在上海与外国签订的若干通商行船条约。包括《中英续议通商行船条约》、《中美通商行船续订条约》、《中日通商行船条约》。这几个条约都是根据《辛丑条约》第十一款的规定签订的。订立新的通商行船条约是参加《辛丑条约》的列强所取得的权利之一。
 
 
附:与《中美续议通商行船条约》相关的研究

崔志海:试论1903年《中美通商行船续订条约》

斯伟江:中国古代版权保护源流考

李雨峰:《枪口下的法律:中国版权史研究

吴汉东、王毅:中国传统文化与著作权制度略论

林俊言:台灣著作權法簡史:拷貝逐漸受限的法發展史

王兰萍:《近代中国著作权法的成长》(作者在此书中误用了未包括红字部分的早期条文草案作为条文定稿

Jianqiang Nie, The enforcement of intellectual property rights in China

美国2009年度特别301报告

美国贸易代表办公室(USTR)于2009年4月30日公布2009年度特别301报告,点这里看报告全文(英文)。想看前两年的美国特别301报告,请点:20072008

此外,美国的IIPA(国际知识产权联盟)每年都会针对版权保护问题提出一个自己的特别301报告(点这里查看)。

今年的USTR特别301报告最大的变化在于结构。变得更加清晰和易于阅读,包括以下一些部分:

  • 第一部分:知识产权保护和执行的进展
  • 第二部分:国别报告
  • 第三部分:臭名昭著的市场
  • 附件一:特别301报告的法律根据
  • 附件二:WCT和WPPT的成员列表

今年中国继续被列为重点观察国家列表(Priority Watch List)的首位。但在“积极进展”部分(p.10),中国在奥运会期间关闭侵犯版权的网站的努力被特别提及,并被作为“如果中国政府有意愿,是可以有效控制侵害知识产权行为”的证据。此外,台湾和韩国则被从观察国家列表(Watch List)中删除。

美国贸易代表办公室(USTR)于2009年4月30日公布2009年度特别301报告,点这里看报告全文(英文)。想看前两年的美国特别301报告,请点:20072008

此外,美国的IIPA(国际知识产权联盟)每年都会针对版权保护问题提出一个自己的特别301报告(点这里查看)。

今年的USTR特别301报告最大的变化在于结构。变得更加清晰和易于阅读,包括以下一些部分:

  • 第一部分:知识产权保护和执行的进展
  • 第二部分:国别报告
  • 第三部分:臭名昭著的市场
  • 附件一:特别301报告的法律根据
  • 附件二:WCT和WPPT的成员列表

今年中国继续被列为重点观察国家列表(Priority Watch List)的首位。但在“积极进展”部分(p.10),中国在奥运会期间关闭侵犯版权的网站的努力被特别提及,并被作为“如果中国政府有意愿,是可以有效控制侵害知识产权行为”的证据。此外,台湾和韩国则被从观察国家列表(Watch List)中删除。

另外,美中WTO争端DS362和DS363也被提及,说美国希望中国尽快落实DS362裁决的执行工作。

围绕美中WTO知识产权争端的Propaganda

2009年3月20日,WTO争端解决机构正式通过了DS362专家组报告(美国诉中国影响知识产权保护措施案,两年来,我在这里这里这里这里这里一直对此案进展有记录)。了解WTO的都知道,如果没有上诉,专家组报告是不可能通不过的,因为只有“一致反对”,才会导致不通过。而专家组报告已于1月份公布,所以现在已经不算什么新闻了。简单地说,本案中,专家组的判决是:

(1)认定中国著作权法第四条所规定的“违法作品不受本法保护”及其它相关法规中的审查措施有违TRIPS及伯尔尼公约的作品自动保护原则(关于这一点,我的一篇论文有详细分析);

(2)中国海关根据特定条件,决定将罚没的侵权品捐赠给社会公益机构、卖给权利人或拍卖处理等方式本身并无不妥,中国海关在将罚没商品拍卖前,只是除去侵权品上的商标而没有其它措施(例如征得商标权人的同意),是违反TRIPS规定的。

(3)中国已经对达到一定规模的盗版和假冒行为进行了刑事处罚。至于这个处罚标准是否适当,美方有义务举证,但美国的证据不足以证明这个“规模”不是“商业规模”。“商业规模”是一个相对性的概念,起诉方必须证明:对相关的确定市场和特定产品而言,被诉方的法律措施,确实无法涵盖所有达到“商业规模”的商标假冒和盗版行为(从WTO法发展的意义上讲,这一段专家组意见最为重要,也最为精彩)。

2009年3月20日,WTO争端解决机构正式通过了DS362专家组报告(美国诉中国影响知识产权保护措施案,两年来,我在这里这里这里这里这里一直对此案进展有记录)。了解WTO的都知道,如果没有上诉,专家组报告是不可能通不过的,因为只有“一致反对”,才会导致不通过。而专家组报告已于1月份公布,所以现在已经不算什么新闻了。简单地说,本案中,专家组的判决是:

(1)认定中国著作权法第四条所规定的“违法作品不受本法保护”及其它相关法规中的审查措施有违TRIPS及伯尔尼公约的作品自动保护原则(关于这一点,我的一篇论文有详细分析);

(2)中国海关根据特定条件,决定将罚没的侵权品捐赠给社会公益机构、卖给权利人或拍卖处理等方式本身并无不妥,中国海关在将罚没商品拍卖前,只是除去侵权品上的商标而没有其它措施(例如征得商标权人的同意),是违反TRIPS规定的。

(3)中国已经对达到一定规模的盗版和假冒行为进行了刑事处罚。至于这个处罚标准是否适当,美方有义务举证,但美国的证据不足以证明这个“规模”不是“商业规模”。“商业规模”是一个相对性的概念,起诉方必须证明:对相关的确定市场和特定产品而言,被诉方的法律措施,确实无法涵盖所有达到“商业规模”的商标假冒和盗版行为(从WTO法发展的意义上讲,这一段专家组意见最为重要,也最为精彩)。

好玩的是,对这个纠纷裁决结果,不同方面竟作出大相径庭的表述。美国政府在专家组报告公布后宣布自己获得“胜利”,而中国方面的宣传中,中国又成了“胜诉”甚至“完胜”。学法律的都知道,一个纠纷中,双方的主张往往各有合理之处,判决也是针对具体主张进行的判断,哪来的那么多“完胜”或者“完败”?就事论事地实话实说就那么难吗?

 

参考阅读,不同版本的新闻转载:

版本一,人民网:《中国胜诉中美知识产权争端案》

记者 沈衍琪 2009年03月23日

  美国对我国知识产权问题长达两年的“纠缠”最终以全面落败而告终。日内瓦时间3月20日,世界贸易组织争端解决机构会议审议通过了中美知识产权WTO争端案专家组报告。商务部新闻发言人姚坚昨日就此发表谈话表示,专家组报告驳回了美方的绝大部分主张,广泛地肯定了中国的知识产权制度。

  专家组报告将成为最终定论

  2007年4月10日,美国以中国知识产权相关法律不符合世贸组织有关规定为由,向世界贸易组织提起诉讼,并于8月首次提出设立专家组的要求,但被中方依据相关规则驳回。而美方在当年的9月又再次提出设立专家组的要求,按照世贸规则,专家组自动成立,中美两国间长达两年的知识产权争端也由此揭开序幕。

  美方提出的诉讼焦点主要集中在三方面:涉及知识产权犯罪的刑事门槛问题、海关处置侵权货物的措施问题,以及依法禁止出版传播作品的著作权保护问题。

  据贸易专家介绍,按照世贸相关程序,专家组昨日在日内瓦的主要任务,就是对今年1月世贸组织发布的中美知识产权争端案专家组报告进行表决。由于美方已经放弃了继续上诉,这份报告将会成为中美知识产权之争的最终裁决结果。

  《报告》肯定中国知识产权制度

  对于美方来说,专家组昨日出炉的专家组报告无疑会令他们失望不已。(错了,报告早就出炉了!)

  在刑事门槛是否设置合理的裁定中,专家组支持了中方的观点,裁定美国没能证明中国有关刑事门槛的规定不符合WTO《与贸易有关的知识产权协定》。而在中国采取的海关措施方面,专家组认为,虽然海关对进口冒牌货仅摘除非法标志的处置方式不符合《与贸易有关的知识产权协定》,但美国没能证明捐赠给社会公益机构、卖给权利人等处置方式不符合《与贸易有关的知识产权协定》,美国也没能证明中国有关拍卖的规定影响了海关销毁货物的权力。

  同时,在依法禁止出版传播作品的著作权保护问题上,专家组报告尊重了中方关切的问题,尊重了中国文化的独立性,报告也仅仅就《著作权法》个别条文的表述提出了意见。(这段最好笑……)

  专家:中国对于此类争端应奉陪到底

  北京海关一位负责人表示,近年来,我国的知识产权保护力度逐年加大。美方的指责不仅无视中国作出的努力,也不符合相关事实。比如在海关监管方面,按照国际惯例,知识产权的监管一般仅仅用于进口货物的报关环节,而我国则将这一“前哨”移到了出口环节,在产品走出国门时就进行知识产权查验。据北京海关提供的数据显示,仅去年上半年,北京海关查获的侵犯知识产权的货物就超过一千批次,货值逾千万元人民币。

  在此次世贸组织的专家组报告中,专家们就对我国的海关措施给予了充分肯定。专家组报告中指出,中国海关措施不仅适用于进口货物,还适用于出口货物,这样的做法高于《与贸易有关的知识产权协定》所规定的义务。

  “中国理应在此次知识产权争端中获得完胜。”商务部对外贸易研究院专家梅新育认为,这些年,我国在保护知识产权方面的人力物力投入之多、工作强度之大、成效之显著,均系前所未有。美方对这些视而不见,一味提高要求,实属得寸进尺。他同时指出:“近年来美国多次利用中国‘入世’不久、对世贸组织规则熟悉和运用水平尚有差距的弱点,向世贸组织进行申诉,企图迫使中方退让,我们在这一问题上必须奉陪到底。”

 

版本二,中央社:《美中智財權爭端 雙方都宣稱勝利
2009/03/21 09:35:47 (中央社記者周盈成日內瓦20日專電)

世界貿易組織(WTO)今天通過一起美國控中國保護智慧財產權不力案的專家小組報告,對於這份1月26日出爐時美國即宣稱勝利的判決,中國今天也宣稱有利中方。

中國商務部在新聞稿中指小組報告「駁回了美方的絕大部分主張,廣泛地肯定了中國的知識產權制度」。

這起美國在2007年4月向中國提出諮商要求的訴訟,共涉及中國的三項爭議措施。同年9月成立的專家小組在今年1月底提出的報告中,部分採納美方觀點,部分認為美方舉證不足。

由於雙方都不上訴,報告在今天的爭端解決機構(DSB)會議獲通過。美中都在會中發表聲明,各自強調判決對己方有利的部分。

在第一項爭議措施著作權方面,小組同意美國主要主張,即中國著作權法第四條不保障未通過審查的作品,違反「與貿易有關智慧財產權協定(TRIPS)」。中國在聲明中說,關於從未提交審查的作品、等待審查結果的作品、通過審查作品的未修改版本不受保護等方面,小組駁回美方論點。

第二,美國指控中國海關將查獲的仿冒商品僅僅去除商標後,就進行拍賣流回市場,這會混淆消費者認知,反而傷害被仿冒品牌的商譽,甚至讓仿冒行為有增無減。小組認為,只有對進口產品採取這種措施才違反TRIPS相關條文,出口則不構成。

中國指出,其海關查獲的仿冒品,99%以上都是出口的,因此,小組指為違法的去除商標後仿冒品拍賣,「在中國似乎連一件也不曾發生過」。

第三項爭議,是美國指控中國把盜版或商標仿冒構成刑事犯罪的數量門檻訂得太高,小組認為美國未能證明這些門檻高到無法打擊商業規模的盜版和仿冒。美國在聲明中對此表示尊重,同時樂見小組也沒有應中國要求,為這些成罪標準背書。

 

版本三,VOA:《世贸裁决美中知识产权保护争端
记者: 袁野 华盛顿 Mar 21, 2009

世界贸易组织争端解决机构正式通过了一项专家组报告,部分同意美国提出的有关中国保护知识产权不力的指控。美国贸易代表办公室和中国商务部对此作出不同解读。

星期五,世贸组织争端解决机构会议审议并通过了美中两国知识产权争端案专家组报告。该报告对美国就中国法律保护知识产权不力提出的三项指控中的两项表示同意,但认为另外一项指控证据不足。

*美国:中国执法很多不合世贸规定*
美国贸易代表柯克在他上任后发布的第一份声明中指出,世贸组织的决定表明中国知识产权保护执法的很多方面不符合世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)。柯克说:“美国将毫不犹豫地通过所有妥善的方式,确保美国产业、作家、以及艺术家的权益得到保护,同时确保我们的贸易伙伴履行他们对世贸组织的承诺。”

美国在2007年4月向世贸组织提出申诉,指控中国知识产权保护法律存在三方面障碍。第一,美国认为中国《著作权法》没有对不符合中国内容审查标准的作品提供版权保护;第二,中国海关允许拍卖仅仅摘除了冒牌标志的侵权假冒产品;第三;中国法律对侵犯商标权和假冒产品设定的刑事制裁门槛过高,不符合中国市场的实际情况。

今年1月26日,世贸组织争端解决小组就美国提出的申诉发表了报告,认为中国在《著作权法》和海关措施两个方面违背了《与贸易有关的知识产权协定》,但同时裁定美国没有拿出足够证据表明中国违反知识产权的刑事起诉门槛过高。

本星期五,世贸组织争端解决机构正式通过了这个报告。

*中方作出不同解读*
国际贸易咨询公司奋进全球战略(Endeavor Global Strategies)的创始人、前美国贸易代表助理肖恩.斯派塞(Sean Spicer)说:“很明显,这个决定已经让中国意识到,他们目前有关知识产权保护的法律框架是不能令人满意的。我认为美国会在这个问题上继续向中国施压,促使他们解决这个问题,通过更有效的法律法规。”

不过,中国政府对于世贸组织的意见做出完全不同的解释。商务部新闻发言人姚坚星期五就此发表谈话说,世贸组织专家组报告驳回了美方的绝大部分主张,广泛地肯定了中国的知识产权保护制度。

针对海关处置侵权产品问题,中国商务部认为,虽然世贸专家组认定中国海关允许进口冒牌货摘掉标签后可以拍卖的做法违背了世贸有关协定,但美国没有证明这些产品捐赠给社会公益机构和卖给权利人等处置方式不符合《与贸易有关的知识产权协定》。

关于《著作权法》,中国的说法是,虽然世贸专家组认为,中国拒绝对未能通过内容审查的作品、以及通过审查的作品中被删除的部分提供著作权保护违反了世贸组织有关协定,但美国没能证明从未提交审查的作品、等候审查结果的作品、以及通过审查作品未经修改的版本也属于此类范畴。

*斯派塞:外交努力会继续*
国际贸易咨询公司奋进全球战略的创始人斯派塞认为,两国政府在解释世贸组织决定的时候偏重于对自己有利的一面,因此得出不同结论。他说,在世贸组织审议这件纠纷案的过程中,美中两国通过双边渠道解决知识产权争端的努力不会停止。

他说:“外交努力还会继续。我确信美国贸易代表办公室的法律专家会再次研究中国法律侵犯知识产权的刑事制裁门槛过高问题,看看有没有其它的解决办法。”

按照世贸组织程序规定,中国将在未来30天内就世贸组织的决定做出回应。

Positive Analysis to the Illegal Works in China

Copyrightable or Not: A Positive Review of illegal Works under China’s Copyright Law and Suggestions to the Legal Reform

GU Minkang & DONG Hao

Abstract:

Abstract: This article reviews the copyright dilemma of illegal works in the context of Chinese copyright system. Under the current law, not merely the works with illegal content, but also the works did not fulfill the procedural requirement will be denied the copyright protection. Article 4(1) may find legitimacy in the domestic level, but does not comply with the WTO law. The three criteria in Article 13 of TRIPS Agreement can be applied to examine Article 4(1). The key problem lies in the uncertainty of the scope of denial of copyright. This leads to the Super-national Treatment. Based on these analyses, the last part of the article proposed some suggestions for the future legal reform.

Copyrightable or Not: A Positive Review of illegal Works under China’s Copyright Law and Suggestions to the Legal Reform

GU Minkang & DONG Hao

Abstract:

Abstract: This article reviews the copyright dilemma of illegal works in the context of Chinese copyright system. Under the current law, not merely the works with illegal content, but also the works did not fulfill the procedural requirement will be denied the copyright protection. Article 4(1) may find legitimacy in the domestic level, but does not comply with the WTO law. The three criteria in Article 13 of TRIPS Agreement can be applied to examine Article 4(1). The key problem lies in the uncertainty of the scope of denial of copyright. This leads to the Super-national Treatment. Based on these analyses, the last part of the article proposed some suggestions for the future legal reform.

Keywords: Illegal Works, DS362, TRIPS, Three-Step Test, China, Copyright Reform

The fulltext of working paper (in English) can be accessed in SSRN:

http://ssrn.com/abstract=1346325

国家版权局-侵华日军投降内幕-给最高院的答复

关于 《侵华日军投降内幕》一书著作权纠纷给最高人民法院的答复
  (国家版权局版权管理司·1998年7月1日·权司(1998)39号)

关于 《侵华日军投降内幕》一书著作权纠纷给最高人民法院的答复
  (国家版权局版权管理司·1998年7月1日·权司(1998)39号)
 

最高人民法院知识产权审判庭:
收到你院法知(1997)第48号函。根据你们提供的材料,经研究,我们的意见如下:

一、郑海金对《侵华日军投降内幕》(下称《内幕》)一书,是否享有著作权?
根据著作权法的规定,著作权依作品的创作产生。一般情况下,创作作品的作者享有著作权,并受著作权法保护。只有法律禁止出版、传播的作品,不受著作权法 保护。而著作权法第四条所称“依法禁止出版、传播的作品”,仅指内容非法(反动、淫秽、宣扬迷信等)的作品。《内幕》一书如果内容非法,将不受著作权法保 护,同时任何出版社均不得出版、传播。如果内容不违法,仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定,则不是著作权法第四条所称的“依法禁止出版、传播 的作品”。据此,根据法院提供的材料,郑海金虽然有买卖书号的行为,但是,此书确系郑一人独创,且内容并不违法,所以应认定郑海金享有《内幕》一书的著作 权。

二、四川文艺出版社与郑海金的出版合同是否有效?确认郑海金与四川文艺出版社之间的关系是买卖书号的关系,以及确认郑海金确有擅自加印该书的行为,是否影响对郑海金权利的保护?
四川文艺出版社与郑海金的出版合同是否有效,取决于该合同的内容与签订是否违反有关法律、法规的规定。根据1997年6月6日新闻出版署和全国“扫黄” 工作小组办公室的文件(新出联〔1997〕9号),四川文艺出版社与郑海金的行为严重违反了国家的出版管理规定,《内幕》一书是“买卖书号”出版,郑海金 擅自加印该书,属非法出版活动。从新闻出版的行政管理角度来看,四川文艺出版社与郑海金的出版合同是违反出版行政管理规定的,对于出版行政管理部门来说, 该合同是无效的。但是,四川文艺出版社与郑海金的出版合同还涉及其他法律关系,特别是作为著作权人的郑海金与作为著作权的利用人的四川文艺出版社之间的著 作权关系。这种著作权关系不是出版行政管理部门同当事人之间的行政法关系,而是当事人之间的民事法律关系。如果不承认这种关系的存在,则无法解释四川文艺 出版社与郑海金之间确实已经发生的出版《内幕》一书的事实。当事人之间的著作权法律关系是否合法,取决于是否违反著作权法的规定。郑海金与四川文艺出版社 对其违反出版行政管理规定的行为要承担相应的行政责任,而不是民事责任。民事责任与行政责任属于不同的法律性质。人民法院的民事判决,不妨碍行政处罚的执 行。同样,行政处罚的执行,也不影响当事人应享有的民事权利。不能因为被侵权人违反行政管理规定而免除侵权人应承担的民事责任。这是我国法律制度的基本原 则。就像在刑事审判中要分清罪犯应承担的刑事责任与应享有的民事权利一样,在民事审判与行政处罚时,同样要分清当事人应承担的责任与应享有的权利。如果仅 仅确认郑海金与四川文艺出版社之间的关系是买卖书号的关系,以及确认郑海金确有擅自加印该书的行为,而《内幕》一书的内容却不违法,则不影响对郑海金著作 权的保护。

三、如果天津人民出版社与许正雄构成侵权,如何给予赔偿?
如果《落日—侵华日军投降内幕大揭密》(下称《落日》)一书 确实抄袭了《内幕》一书,《落日》一书的作者应承担相应的侵权责任。在这种情况下,天津人民出版社如果在出版该书一事上有过错,例如明知该书抄袭,或未要 求作者在出版合同中进行授权担保,甚至没有和作者签订过任何书面形式的合同,应承担共同侵权责任。如果该出版社没有过错,应仅由抄袭者承担侵权责任,但该 出版社仍应依法返还不当得利。民事审判中的赔偿额计算问题,属于人民法院的权限范围。1994年12月2日国家版权局在答复如何确定摄影等美术作品侵权赔 偿的问题时(权办字〔1994〕第64号)也强调了这点。同时,该文还提出以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿依据。这里 所说的被侵权人的实际损失主要由两部分组成:稿费和出版利润。如果是授权出版,被侵权的作者得到的赔偿主要是稿酬,出版利润给付给被侵权的享有专有出版权 的出版社。计算作者的稿费,不能以被告单方指定的报酬为准,也不能听任原告无根据的要求。在双方意见不一且都不能充分举证的情况下,法院通常以正常情况下 原告许可他人使用其作品应得的收入为准。如果是自费出版,被侵权人得到的赔偿除稿酬部分,还应包括出版利润。此外,实际损失还包括律师费、取证费、利息等 给权利人带来的实际损失。侵权人的非法所得,指侵权人源于侵犯他人著作权的收入。在侵权案件中,应根据侵权的程度计算侵权人的非法所得。对于完全或者基本 上侵犯他人复制、发行等权利的行为,例如各类盗版行为,侵权人的所有收入,都应属于非法所得。对于部分侵犯他人著作权,部分不侵犯他人著作权的侵权案件, 在计算赔偿额时应将侵权部分与不侵权部分分开。

以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿依据,意指二者择一,即在计算赔偿额时,或者采取被侵权人的实际损失计算,或者按照侵权人的非法所得计算,而不是两种方式并用。
对于本案,如果天津人民出版社没有过错,应仅由抄袭者承担侵权责任,但该出版社仍应依法返还不当得利。这里所说的不当得利,指出版社基于《落日》一书的 侵权部分所获得的纯利润,而不是《落日》一书的全部利润。所谓纯利润,指扣除出版成本和各种税款后的收入。至于被侵权人的稿酬,由于已经付给抄袭人,应由 抄袭人赔偿。

四、本案两审判决有无不当,应如何处理?
对于本案两审判决,我们的意见如下:
第一,根据法院提供的 材料,两审判定天津人民出版社负共同侵权的责任。如上所述,天津人民出版社如果在出版《落日》一事上有过错,例如明知该书抄袭,或未要求作者在出版合同中 进行授权担保,甚至没有和作者签订过任何书面形式的合同,应承担共同侵权责任。但是,据我们了解,该社和许正雄在《落日》出版之前签订过书面形式的合同, 并且明确要求许在出版合同中进行授权担保。据说该合同已经递交二审法院。如果这分合同是真实的并能被法院采信,则应认为天津人民出版社已经尽到应注意事项 的义务,不应认为有过错,不应承担共同侵权责任,因为在出版每一部作品之前都要求出版社审查作品的著作权状况,显然过于严格。因此,通常情况下,只要出版 社能够出示同作者签订的附有权利担保条款的合同,且事实证明出版社确实不知将要出版的作品有权利瑕疵,就应认为出版社已经尽到应尽之义务。否则,不仅有悖 公平原则,而且不利于正常的经济秩序的建立与维护。

第二,根据现有材料,法院在计算本案的赔偿数额时参考了国家版权局权办字〔1994〕 第64号文。如何理解该文的内容,可能存在一些差距。首先,从本案的两审判决尚看不出具体的赔偿额是如何得出的。据天津人民出版社反映,《落日》一书共 29万字,抄袭《内幕》的部分约4.3万字。假设天津人民出版社应承担侵权责任,按照国家版权局权办字〔1994〕第64号文的精神,在计算其非法所得 时,应计算其侵权部分的收入,而不应将全部收入都算作非法所得。其次,对于4.3万字的抄袭部分,应区分哪些属于被侵权人的独创,哪些是被侵权人引用的他 人之作。属于被侵权人的独创的,在计算相应赔偿额时应全额考虑。属于被侵权人引用的他人著作的,在计算赔偿额时应有别于独创部分,因为被引用部分并非被侵 权人所作,被侵权人对引用他人之作所付出的智力创作劳动只反映在材料的选择与排列上,而这种劳动与自己的独创相比,显然付出的劳动量要少得多,创作的难度 要小得多,鉴于此,通常出版社在为作出选择或者排列性质的劳动支付报酬的时候只按照独立创作劳动的十分之一支付。而两审判决在计算赔偿额方面好像并未作这 种区分。

以上是我们对此案的意见,供参考。

 

The Translation Mist of Chinese Legislation

Let’s see the three versions of English translation to Article 4(1) of Chinese Copyright Law:

 

Its Chinese orginal wording:

依法禁止出版传播的作品,不受本法保护。
(Yi Fa Jin Zhi Chu Ban, Chuan Bo De Zuo Pin, Bu Shou Ben Fa Bao Hu.)

Let’s see the three versions of English translation to Article 4(1) of Chinese Copyright Law:

 

Its Chinese orginal wording:

依法禁止出版传播的作品,不受本法保护。
(Yi Fa Jin Zhi Chu Ban, Chuan Bo De Zuo Pin, Bu Shou Ben Fa Bao Hu.)

 

T1. In official database of the China National People’s Congress, this sentence is translated as:

Works the publication and dissemination of which are prohibited by law shall not be protected by this Law.

 

T2. In the China’s notification to the Council for TRIPS in 2002 (WT/IP/N/1/CHN/C/1), this sentence is translated as:

Works the publication or distribution of which is prohibited by law shall not be protected by this Law.

 

T3. In the WTO case DS362, the US and China agreed the following translation:

Works the publication and/or  dissemination of which are prohibited by law shall not be protected by this Law.

 

  • According to T1, only when a work is prohibited publication and dissemination, it will not be protected by Chinese Copyright Law.
  • According to T2, either when the publication or when the dissemination of a work is prohibited, it will be excluded the copyright protection.
  • According to T3, if a work (1) the publication and dissemination are both prohibited; (2) one of them  is prohibited, it will be denied the copyright protection.

 

As for the WTO DS362 case, the distinction of these three translations may not be interested by the US negotiators because they might believe any version of such provision would violate the TRIPS obligation as it conflicts to the "automatic protection" principle stipulated in Berne Convention.

 

However, when we turn back to the domestic level and provided that the censorship would not be abolished in the near future, the distinction might be very significant. For instance, if someone "disseminated" (Alert: the "disseminate" dose not equal to "desseminate to the public") a self-made movie about the fire at the CCTV (or TVCC, whatever) to his 10 friends privately, whether she would be protected by the current Copyright Law? If you know China, you will understand the movie would never be approved publication – attention! another language mist – "publication" in Article 4 is different from "the right of publication" in Article 10(1) – the former is Chu Ban (出版, printed or duplicated for distribution), the latter is  Fa Biao (发表, decide to make the work available to the public). At the same time, even according to the current censorship regulations, the moive will not be prohibited to be disseminated. Therefore, this movie may belongs to the "works prohibited to be published" AND "can be disseminated lawfully". In this circumstance, different translations would leads to different answers, and it seems the T1 version would be more reasonable. But why and by what legitimacy?

 

Yes, the above paragraph may be just  stupid crabs. But what I want to say is: We need a long long long long march to archive the so-called Rule by Law – let’s just forget the Rule of Law for a while (or at least lower our estimation to its archivement before used to being Zhetenged by the poor legislation). We have to pay more attention to the meticulous research to the details of our rules, and from my view, we have to Zheteng our legislations and make it being proof of vagueness. There is too much work to be done before (or at least besides) falling into the controversial value-relevant noises.

 

ps: Don’t ask me what is the official language of China, I have answered it here (in Chinese).