研究中国实定法的好处

　　研究实定法还是研究应然法，这是个人选择问题，甚至只是某个具体课题的选择而已，不存在孰优孰劣的判断。这里只是说一下我所认为的、研究中国实定法的好处，而不是说不研究中国实定法就不对。

　　首先，时代变了。如果说二十多年来，我们的重心就是法律移植的话，那么现在时代已经变了。中国自1980年代以来，已经颁布了许多法律。这些法律规则有自创的，有抄英美的，有移植欧洲的，还有大量移植得形似神不似的。但无论如何，它们都是中国的现行法律，对人民的生产生活娱乐八卦有直接影响，可惜很多法律的概念体系、逻辑关系都十分模糊，立法技术也相当粗糙。很多时候，我们一见到这些看上去很丑的法律条文，就不由得说：啊呀啊呀这些法律太落后啦，然后就很自然地把它们扔一边去了。似乎那些简单的指出逻辑冲突、寻找概念定义的工作，已经不能体现学术研究功力了。可是，真的是这样的吗？别的我不懂，知识产权立法就需要对大量的概念进行法律解释和清理工作。只有解释清楚了这些概念，才可以做到法律适用的统一。如果一个国家最精英、最有经验的法学研究者们都把时间用在研究别的语言的法律上了，把中国法律的解释和理解工作都留给备考司法考试的学生来做。那我看还是有点不太妥当的。

　　其次，与法律的实施或执行相比，中国实定法中的很多规则，已经是应然层面的东西了。本来，实定法是实然性质的东西，对法学来说，只满足于对现行法律条文的解释或整理工作，而不搞点“法律应该怎么修改完善”或者“应然的法律”（ought to law）是怎么样的之类的研究，的确是不太有追求。但是，这也要分地方分情况。与好多外国不同，中国的法治以及支撑法治的其它种种机制都还很不健全。或者说得更直接点，法治在中国还是一件相当奢侈的精神追求，远远没达到现实状态的程度。咱就不说那些默认“宪法顶个球”的事儿了。就只说可以被援引的法律，也有许多是摆设。它们以一种奇异的状态存在在中国社会中：法条中所确定的标准和原则看上去很美，但很难被普遍、连续、平等、全面地执行。许多制度成了选择性执法的工具，而因为是选择性执法，所以如果被执行人有“办法”，就可以避免成为被处罚者，这种“高标准、低要求”的制度安排，深深地损伤了人们对法律的尊重和信仰，换来的是人们对执法人员的敬畏。“遇到事情找找人”恐怕在许多人心里比遇到事情翻法律更重要。这样的环境下，如果学者们还不去分析那些法律条文，就不可能找出需要批判（我说的是法教义学上的逻辑批判，而不是价值观上的盖帽子）的、看上去很美，实际上很坏的制度。从这个意义上来讲，对中国实定法的精细分析，其实也同时是在做“应然”的工作。

　　有一种观点是：既然许多条文都摆明了是摆设，你再拿着这些摆设去进行逻辑演绎、推理论证，甚至用推理出来的结论去辩论，那不是不食人间烟火，甚至很不真诚吗？这种观点是有道理的。它指出了纯粹进行实定法的教义研究的问题——的确，如果拿着现行实定法中明显过时的口号性语言去主张某种宏大得让人没法跟他讨论的观点（比如当年有关物权法的争论），那就算不是不真诚，也实在是对法律的进步无益。但是，如果我们不把目标设定为维护或者反对某种意识形态，而是带着求索的心态，去发现法律中具体的概念的涵义、去分析它们的逻辑关系和适用范围，那么实定法的研究还是很有价值的。相反，如果对现行法律视而不见（这包括两方面，一是对现行法律的规定视而不见，二是对现行法律规定中的毛病视而不见），那是不是也很不食人间烟火吗？毕竟，我们的法官和执法者只能按照现行法律去适用啊，如果没有相应的理论研究的支持，他们不是更要东一榔头西一钉耙了吗？现在许多知识产权审判中肆意的造法（其实往往不是造法，而是主动当某些国家的下级法院），其中一个原因，恐怕也是因为学术研究中充满了外国法评介，却很少有对我们自己的概念体系的解释和整理，法官们不得不按着这些研究成果的路数去说话吧。

　　所以说，用法教义学或者别的方法，研究和分析中国现行的实定法，是很有好处的。

 

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