三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款

　　2010年，我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用，而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务，从而需要被废除的。换句话说，中国立法者误会了这个条款的功能，把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

　　然后，有一位朋友认为从英文原文（见下）看，”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词，也是翻译的时候为了语句的通顺加上去，其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说，这不是一个误会——言下之意，三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

　　这个问题一直没有回应，很过意不去。

　　不过，没有回应不等于我同意他的说法。简单来说，他对英文句子的理解是正确的，但是这种理解并不能得出他的结论。

　　理解TRIPS第13条，一定要从源头，《伯尔尼公约》第9(2)条开始分析。因为TRIPS本身是将伯尔尼公约纳入的——根据TRIPS的第9条，符合《伯尔尼公约》第1-21条是WTO成员的当然义务。

　　那么，《伯尔尼公约》第9(2)条是怎么说的呢？

It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

　　这里说得非常清楚，公约成员国必须在”立法“中规定特定的的特殊情形下允许（未经许可的）复制行为，而且这些特定的特殊情形不与对作品的正常利用相冲突，也没有不合理地损害作者的正当利益。

　　换句话说，《伯尔尼公约》要求各国在立法中列明特定的特殊情况。如果一个国家没有列明特定的特殊情况，或者虽然列出了一些可以不经许可使用作品的情况，但是其列表是开放性的，那么都是不符合公约要求的。把TRIPS第13条中的语句直接Copy入国内著作权法中作为合理使用的概括性原则，恰恰就不是”特定的特殊情形“。

　　所以，在国家版权局的2012著作权修订草案中把《著作权法实施条例》的第21条纳入而不是删除它，是继续犯根本法理上的错误。正如我在之前的帖子里说的：

三步检验法是在国际条约中用来判断缔约国的立法行为是否违反国际义务的条款，是用来管一个国家、一个政府乖不乖的，不应当被作为判断具体行为是否属于合理使用的标准。国际法和国内法有完全不同的规范目的，管国家的国际法条文不应当直接移植到国内法中用来管个人的行为——其实，不但是不应当，而且是完全不能够，因为这三个标准本质上就根本没办法像美国法中的四要素一样，起到辨别一种利用作品的行为是否正当的作用。

 

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