让ISP承担侵权法上的连带责任与互联网发展背道而驰

 　　后知后觉，今天才知道，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》征求意见稿中，第三十六条竟然是这么写的：
 

第三十六条　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

我已经属于那种很强调ISP责任的人了，都只敢研究研究为什么美国230条款彻底免除了ISP的责任，而不像版权侵权中一样采取notice and take down，而且获得的结论还是：必须承认notice and take down有问题。现在好嘛，咱准备直接连座了。怀疑自己看错了，又揉了揉眼睛再看一遍：

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

这条规定实在是太，太……啥叫“知道”啊，如果解释成真的知道，那谁都不会说自己真的知道，如果解释成有可能知道，那哪个ISP没可能知道其服务的任何细节？这条不如直接写成：“网络服务提供者与网络用户共同承担网络用户利用网络服务所为的一切侵权责任”算了。

什么叫“必要措施”？都“必要”了那还可能构成侵权吗？侵权的构成要件是要有后果，既然造成了后果，那肯定措施不够啊。而且，单从语法逻辑上讲就有问题，这里要么写成充分，要么就删掉。翻查了一下整个草案，到处都是补充责任、按份责任，就算是连带责任也大多是过错责任基础上的连带，唯独这里是过错推定基础上的连带（“未采取必要措施” 等于将举证责任交给了ISP，并且还要证明是“必要”的）。将如此苛严的归责原则放在最难判定是否侵权的行为类型——言论型侵权——上，这已经不是用常理能理解的立法了。

 

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