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我国《侵权责任法》第36条第1款应当删除
作者:xuwei 日期:2010-02-07
我国2009年12月26日通过的《侵权责任法》第36条第1款对网络侵权做出了一般性规定，该款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这一规定在立法上无论采何种解释都存在不妥，应当删除，理由如下：
从立法表述技术角度来看，该款对网络侵权规定的是“无过错责任”原则。在《侵权责任法》中，过错责任、过错推定责任和无过错责任分别对应着不同的立法表述，过错责任的表述一般为：行为人有过错的，应当承担侵权责任，如侵权责任法第42条对销售者产品责任的规定；过错推定责任的表述一般为：行为人造成损害的，应当承担侵权责任，但能证明自己没有过错的除外，如侵权责任法第38条对教育机构侵权责任的规定，或者表述为：造成损害的，推定某主体存在过错，如侵权责任法第58条对医疗机构侵权责任的规定；无过错责任的表述一般为：行为人造成损害的，应当承担侵权责任，如侵权责任法第41条对生产者产品责任的规定、第65条对污染者环境污染责任的规定、第69条对从事高度危险作业者侵权责任的规定等。将侵权责任法第36条第1款对网络侵权责任的立法表述与上述三种侵权归责原则的立法表述方式做比照可认定，该款对网络侵权责任的规定采取的是无过错归责原则。因此，从整部《侵权责任法》的立法表述技术来看，该款的表述表达的是无过错责任的含义。
但若将该款解释为无过错责任原则，便又与该条后两款规定相冲突，因为该条后两款对网络服务提供者侵权责任的规定都采取的是过错责任原则。如该条第2款是通过“通知移除”制度来确定网络服务提供者是否存在过错，第3款网络服务提供者侵权责任的构成则是以其“知道”且“未采取必要措施”为前提。第36条第1款作为对网络侵权的一般性规定，其理应能包容网络侵权中各项具体侵权责任的规定，但从立法条文来看，该款不仅无法包容该条后两款对网络服务提供者侵权责任的具体规定，而且与其存在直接冲突，这显然是不妥的。
上述两种解释各自都有依据，从立法者的立法目的来看，其本意可能希望将其解释为过错责任原则。且在学界，学者们也多数认为网络侵权中的多数情形与传统侵权间只存在表现形式上的不同，而不存在侵权规则上的差异，故对网络侵权原则上仍应采取传统的过错责任原则。
那么，既然网络侵权在原则上仍适用传统侵权规则，即采过错责任原则，那么是否将侵权责任法第36条第1款解释为过错责任原则就可以了呢？这样做其实没有必要，原因在于：网络侵权是作为侵权责任法中的特殊侵权行为之一加以规定的，而依侵权责任法的编排逻辑，对特殊侵权行为只需规定其与一般侵权行为（即过错的自己责任）不同的侵权规则，对与一般侵权行为规则相同的侵权规则，则无需规定，否则立法将非常冗长，侵权责任法的“总则”也将失去其功能。从侵权责任法中对特殊侵权行为的规定来看，除第36条第1款外，也不存在其他的侵权规则与一般侵权行为相同却又予以专门规定的特殊侵权行为。
从全国人大法工委2002年起草的《中华人民共和国民法草案•侵权责任法编》到2009年全国人大公布的《中华人民共和国侵权责任法草案二次审议稿》，其中网络侵权的规定一直没有出现过目前通过的侵权责任法第36条第1款的内容。草案的这一立法选择是正确的，应当坚持，故侵权责任法第36条第1款的内容在下次修改时应当删除。
从立法表述技术角度来看，该款对网络侵权规定的是“无过错责任”原则。在《侵权责任法》中，过错责任、过错推定责任和无过错责任分别对应着不同的立法表述，过错责任的表述一般为：行为人有过错的，应当承担侵权责任，如侵权责任法第42条对销售者产品责任的规定；过错推定责任的表述一般为：行为人造成损害的，应当承担侵权责任，但能证明自己没有过错的除外，如侵权责任法第38条对教育机构侵权责任的规定，或者表述为：造成损害的，推定某主体存在过错，如侵权责任法第58条对医疗机构侵权责任的规定；无过错责任的表述一般为：行为人造成损害的，应当承担侵权责任，如侵权责任法第41条对生产者产品责任的规定、第65条对污染者环境污染责任的规定、第69条对从事高度危险作业者侵权责任的规定等。将侵权责任法第36条第1款对网络侵权责任的立法表述与上述三种侵权归责原则的立法表述方式做比照可认定，该款对网络侵权责任的规定采取的是无过错归责原则。因此，从整部《侵权责任法》的立法表述技术来看，该款的表述表达的是无过错责任的含义。
但若将该款解释为无过错责任原则，便又与该条后两款规定相冲突，因为该条后两款对网络服务提供者侵权责任的规定都采取的是过错责任原则。如该条第2款是通过“通知移除”制度来确定网络服务提供者是否存在过错，第3款网络服务提供者侵权责任的构成则是以其“知道”且“未采取必要措施”为前提。第36条第1款作为对网络侵权的一般性规定，其理应能包容网络侵权中各项具体侵权责任的规定，但从立法条文来看，该款不仅无法包容该条后两款对网络服务提供者侵权责任的具体规定，而且与其存在直接冲突，这显然是不妥的。
上述两种解释各自都有依据，从立法者的立法目的来看，其本意可能希望将其解释为过错责任原则。且在学界，学者们也多数认为网络侵权中的多数情形与传统侵权间只存在表现形式上的不同，而不存在侵权规则上的差异，故对网络侵权原则上仍应采取传统的过错责任原则。
那么，既然网络侵权在原则上仍适用传统侵权规则，即采过错责任原则，那么是否将侵权责任法第36条第1款解释为过错责任原则就可以了呢？这样做其实没有必要，原因在于：网络侵权是作为侵权责任法中的特殊侵权行为之一加以规定的，而依侵权责任法的编排逻辑，对特殊侵权行为只需规定其与一般侵权行为（即过错的自己责任）不同的侵权规则，对与一般侵权行为规则相同的侵权规则，则无需规定，否则立法将非常冗长，侵权责任法的“总则”也将失去其功能。从侵权责任法中对特殊侵权行为的规定来看，除第36条第1款外，也不存在其他的侵权规则与一般侵权行为相同却又予以专门规定的特殊侵权行为。
从全国人大法工委2002年起草的《中华人民共和国民法草案•侵权责任法编》到2009年全国人大公布的《中华人民共和国侵权责任法草案二次审议稿》，其中网络侵权的规定一直没有出现过目前通过的侵权责任法第36条第1款的内容。草案的这一立法选择是正确的，应当坚持，故侵权责任法第36条第1款的内容在下次修改时应当删除。
[本日志由 Donnie 于 2010-02-07 12:21 AM 编辑]
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