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发现无形载体：中国著作权法逻辑框架下的信息网络传播权辨析
作者:Donnie 日期:2012-06-24
发现无形载体：中国著作权法逻辑框架下的信息网络传播权辨析
作者：董皓、张倩
[内容摘要] 本文采用严格的法律实证主义解释方法对中国法下的信息网络传播权进行辨析。从文义上看，《著作权法》对信息网络传播权定义中的诸特征不能满足区分著作权诸权能的逻辑需求。为解决此问题，只有确认“无形载体”的存在并将其与“作品”概念相区分，才能采用目的解释的方法明确信息网络传播权在现行《著作权法》中的地位。基于这些分析，本文提出了对“信息网络传播权”、“发行权”和“展览权”的定义的法律修改建议，以期为当前的著作权法修订提供参考。
[关键词] 信息网络传播权，法律解释，无形载体，作品，著作权
一、什么是“信息网络传播权”？
（一）研究方法
围绕“信息网络传播权”这个主题，学者们从各角度对其进行了颇为细致的研究，这些研究成果成为本文的重要基础。[1]在相关研究中，学者们往往不以《著作权法》的文本作为分析的起点，而是站在应然的角度上去解说某种并非中国著作权法规定的“信息网络传播权”。[2]本文则力图从中国法律文本入手，辨析“信息网络传播权”的概念、范围及与相邻概念的区别。这种研究进路的优点是明显的：首先，它可以使法官和律师们“根据法律”作出判决和提出诉讼主张，而不是模糊地适用和任意地援引没有羁束力的国外司法判决或者立法实践——即使被援引的规范在其自己的法律体系中是逻辑自足的，这种援引本身仍不符合法律的要求；其次，它还可以使学者们找到既存立法中真正需要批判和改进的焦点，而不仅仅对制度进行概括的、价值层面的或者利益平衡角度的褒贬。简而言之，中国的“信息网络传播权”，首先需要在中国法制体系中进行解释和澄清。
为了达到这一目的，本文遵循几个原则：首先，严格按照《著作权法》的规定，对信息网络传播权进行分析；其次，只有经过分析，发现法律条文的表述本身就存在相互矛盾或者无法解决的问题时候，本文才尝试依法律解释的规则进行文义解释之外的体系解释或目的解释；再次，中国法律体系没有先例原则，更不承认国外立法和判决的效力，因此无论国内还是国外的案件都不能作为法律解释的唯一理据，即使确实由于缺乏法律依据，而导致中国的判决中出现了某种与制定法的精神不相悖的规则性表述，该表述也只能作为“立法”的参考性意见，而不能被作为当然的法律渊源。
（二）概念的澄清
根据上述研究方法，《著作权法》中对“信息网络传播权”的规定是本文分析的起点。为方便读者，首先将法条原文列于右：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[3]据此，我们可以首先澄清以下几个容易被误解的问题：
首先，由于《著作权法》已经采用了定义性的表述，所以我们绝不能“望文生义”。在中国著作权法中，“信息网络传播权”不是别的东西，就是法条中所定义的“即……”的权利。换句话说，无论与普通人观念中的“信息网络”有多大关系，只要符合这个定义性概念的规定，那么行为人行使（或侵害）的就是“信息网络传播权”。
其次，《著作权法》中“信息网络传播权”的规定存在于第十条第一款第（十二）项，与著作权的其它权能并列，所以在逻辑上，这一权利的范围不能与任何它种著作权权能相重合。而清楚地区分这些权能，正是本文研究的主要目的。
还有一点需要说明，根据《著作权法》第三十七条第（六）项和第四十一条的规定，表演者和录音录像制作者有权“许可他人通过信息网络传播”表演或者录音录像制品，但这两种权利并没有与第十条一样，被命名为“信息网络传播权”。就权利的内容来说，表演者和录音录像制作者的这种权利与著作权人根据第十条而拥有的“信息网络传播权”有一定的相似之处，所以在学术讨论中也可以将它们命名为“邻接权人的信息网络传播权”，而如果这种命名为《著作权法》所肯认，则此二类邻接权人的所谓“信息网络传播权”当然也可以与著作权人的信息网络传播权共同形成一个大的“信息网络传播权”概念[4]——这正是2006年7月1日起实施的《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》中采用的方式。但是，由于《著作权法》中对“信息网络传播权”法律含义的表述仅规定于第十条中，而《著作权法》第五十八条授权于国务院的，并非制定“通过信息网络传播……的权利”的规定，而是制定“信息网络传播权”的规定，所以，作为行政法规的《信息网络传播权保护条例》将表演者和录音录像制作者的权利也进行规范，实际上属于越权立法。[5]
根据上述研究方法，本文所分析的“信息网络传播权”，系《著作权法》规定的著作权的一种权能，不涉及“表演者通过信息网络传播表演”的权利和“录音录像制作者通过信息网络传播制品”的权利，以及其它邻接权人是否应该享有类似权利等问题。[6]
二、信息网络传播权的法定特征及与其它著作权权能的区分困境
（一）“公众”特征及与复制权的区分
根据《著作权法》第十条的规定，行使信息网络传播权必须是向公众提供作品。所谓公众就是不特定的多数人。由于有公众特征，所以行为人并不确切地知晓自己的作品会由哪个或哪些特定的人获得。正因为不确切知晓作品会由谁获得，所以信息网络传播权行使的效果仅在于使公众（即不特定的任何人）有机会在任何时间和地点获得作品，至于是否有人获取、有多少人获取则再所不问。[7]换句话说，传播者的行为不是对作品进行复制，而只是将其所拥有的作品（载体）供公众获取，如果说有后续的“复制”行为的话，复制的行为人是受众而非传播者。
这一点构成信息网络传播权和复制权的区别：如果是通过网络向特定的人（无论是一个还是多个人）发送作品，这种发送行为实际上是使作品在另一个的新的载体上出现了一份复制品。尽管也是通过信息网络，但并非在行使信息网络传播权，而是在进行著作权法意义上的“复制”行为。
（二）“选定的时间”特征及与广播权的区别
仔细分析文义后可以发现，广播权与信息网络传播权的区别并不在于传播的手段——包括互联网、局域网在内的各种网络，其实都可以纳入广播权的“工具”定义中，真正起到区别作用的，在于传播的效果。[8]著作权法意义上的广播，指的是一次性的，不具有时间回溯性的作品播放。人们通常所说的“音频（视频）点播”实际上属于信息网络传播权，而非广播权的范畴。如果采用与互联网传播相同的设备，但公众必须在特定的时间或者地点才能获得作品，那么就不是在行使信息网络传播权而是在行使广播权。[9]举例而言，假设某电视台建立网站，在网站上采用流媒体的形式同步播出其电视节目内容，那么尽管这种播出是通过计算机网络传送，但仍然属于广播权范畴，而如果这些电视节目内容被储存在特定的网站地址上，使用户可以在自己选择的时间和地点查看，那么这个时候就落入了信息网络传播权的范畴。
（三）“选定的地点”特征及与展览权的区分困境
除了可以使公众在个人选定的时间获取作品外，《著作权法》规定的信息网络传播权还包括“选定的地点”特征。以下从这一特征入手，尝试对信息网络传播权和展览权进行区分。
根据《著作权法》，所谓展览权，是指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。虽然立法将该权利限于“美术作品和摄影作品”的“原件和复制件”，但如果仅仅从文义上看的话，这并不意味着不能通过网络和计算机设备行使所谓“网络上的展览权”。举例而言，假设某甲以数码相机拍摄了一些摄影作品（其作品“原件”即为特定格式的数字文档），某博物馆未经授权复制了这些数字文档，然后利用自己的局域网络设备在馆内的数台专用展示器上循环展示并允许公众欣赏。在这种情况下，公众当然可以在自己选定的时间前往参观这些作品，[10]但他们似乎并不能自己选定地点。因此根据《著作权法》的文义，人们似乎有理由认为：博物馆的行为尽管借助了计算机和网络工具，但并不侵害“信息网络传播权”，而只涉及对展览权的侵害。
但是，如果容许“网络展览权”存在，而仅仅用“选定的地点”作为标志来区分展览权与信息网络传播权的话，我们将面临无法解决的逻辑困境。在上例中，至少存在以下几个难以确定是否属于“特定地点”的情形：第一，即使是居域网，究竟是十台、一百台、一千台还是一万台设备的联网才足以构成使公众“在其个人选定的地点”获取甲的摄影作品，从而落入“信息网络传播权”而非“展览权”范畴？第二，即使只能通过十台设备查看到某甲的摄影作品，但这些设备如果是在一个城市、一个国家乃至全球范围内移动的设备，这又是否属于“其个人选定的地点”？第三，如果博物馆并没有用特殊设备展示甲的摄影作品，而只是通过通用的互联网（Internet），同时采取密码限制的技术手段，限定分布于全世界的某几个固定的IP地址的电脑才可以查看这些作品，这又算不算“特定的地点”呢？以此类推，我们还可以假设出更多纷繁复杂的情境。
当然，还有一种思路，即当存在模糊地带的时候，根本不考虑行为侵害的究竟是“信息网络传播权”还是“展览权”，而只概括地判断博物馆是否侵害了甲的著作权。但是，这种不区分具体权能的思路至少存在两个无法逾越的障碍：第一，假如甲与博物馆之间有许可协议，但许可协议中仅授权博物馆“展览”其作品，而没有将“信息网络传播权”授予博物馆（甚至甲还可能在协议中明文保留了自己的信息网络传播权），那么不区分权能就无法判断是否存在侵权行为。第二，即使甲与博物馆之间没有任何许可协议，概括地认定侵害著作权的思路也还必须有一个前提，即各种著作权权能的合理使用、法定许可、损害赔偿范围乃至“安全港规则”[11]完全相同——而事实上，仅《信息网络传播权保护条例》就对信息网络传播权的合理使用和法定许可作了特别的规定。[12]
综上，“选定的地点”特征有助于区分信息网络传播权与展览权，但法学对精确性的要求让人对这一模糊的结论心存遗憾。
（四）“传播作品”特征及与发行权、展览权的区分困境
在2001年《著作权法》修订前，发行权制度除了承担着解决出租权问题的任务外，[13]也成为解决在信息网络上传播作品的权利归属的参照条款。但在我国修订后的《著作权法》将发行权和信息网络传播权作为并列的版权权能存在的前提下，为了保持逻辑的周延性和正确适用法律，必须对发行权和信息网络传播权进行区分，而不能再延续著作权法修订前的思维，[14]将信息网络传播权归入发行权的范畴。
从对象上看，根据修改后的《著作权法》对发行权的重新定义，[15]它和信息网络传播权一样具有“公众”特征。从手段上讲，信息网络传播权是“以有线或者无线的方式”，发行权是“以出售或者赠与的方式”，看似可以作为区分点。但稍加分析就可以发现，“有线或者无线”是对技术形态的描述，而“出售或者赠与”则是对法律关系的定性——在形而上，它们处于不同的维度中；在形而下，同一情事将同时满足这两种表述的要求——“有线或者无线的方式”是如此的周延，以至于我们不可能找出同一维度上的第三种传播方式——自有财产所有权的概念以来，没有哪一种“出售或者赠与”能逃离它们之外！
那么，“选定的时间”和“选定的地点”特征能担负区分不同著作权权能的重任吗？仍以某甲的摄影作品为例，假设甲的摄影作品不是数码照片而是传统照片，那么这些作品最后都是被固定在胶片或者冲洗出来的相纸上，甲将这些固定了作品的“原件或者复制件”销售或者赠送给公众，这便是传统意义上的“发行权”。其与信息网络传播权之区分，似乎在于“选定的时间和地点”，可是前面对展览权的讨论已经说明，“选定的地点”本身就是一个无法界定的概念。在不考虑计算机网络的条件下（信息网络传播权的定义并没有要求我们这样考虑），我们可以假设一种极端的情形，即甲冲洗出了足够多数量的照片，然后将它们发往世界各处，以至于任何不特定的人都可以在自己想要这些照片的时候，在自己选定的地方获取这些照片——甲的行为似乎仍符合《著作权法》中“信息网络传播权”的文义[16]——模糊地带继续存在，“选定的时间和地点”不能彻底解决发行权与信息网络传播权的区分问题。
剩下的就是“传播”的客体了：从法条表述上看，“发行”和“信息网络传播”行为的客体似乎有所不同——在发行权（及展览权），行为人提供的是“原件或者复制件”；在信息网络传播权，行为人提供的是“作品”。但只要我们对“作品”与“原件或者复制件”的关系稍加分析，就可以发现，从法条文义上看，这一表述上的差别，仍不足以成为区分发行权与信息网络传播权的标志：
首先分析“作品”的概念。由于著作权只保护作者思想的表达形式，而不保护思想本身，[17]所以《著作权法》中所列举的“作品”实际上是种种“表达形式”的总称。但这些“表达形式”仍然是一种形而上的法律抽象，它们尽管需要被“固定”在各种载体上，但任何载体都不是作品——著作权法保护的不是载体，而是作品。
其次分析“作品的原件或者复制件”的概念。如果我们将“原件”和“复制件”解释为作品本身，那么就会得出一个显然荒谬的结论：一个作品一旦有了复本就变成了几个作品，权利人也就获得了几个不同的著作权。事实上，所谓“原件”和“复制件”，属于“作品的载体”范畴，而非“作品”（关于作品的载体，下文还将详述）。
再次，从逻辑上讲，在信息网络传播权，要达到使公众“获得作品”的目的，只有两个途径：一是和过去一样，提供作品的载体；二是不提供作品的载体，直接就使接受者获取作品。如果后一个途径被证明是伪命题，并且如果我们认为“原件或者复制件”就是对“作品的载体”的周延概括的话，那么就不得不得出这样的结论：“信息网络传播权”的定义囊括了“发行权”和“展览权”。可以发现，立法者在这里犯了与上面相同的错误，把本属不同维度的，抽象的法律概念——“作品”——和具象的事物描述——“原件或者复制件”——并列在一起，不但没有起到区分不同权能的作用，而且还破坏了著作权法在逻辑上的统一性，使得不同权能之间产生了竞合，进而不可避免地造成法律适用的困难。
那么，后一种途径是否是真命题呢？换句话说，在信息网络时代，技术的发展是否真使“作品”可以脱离于其载体而被传播呢？本文认为答案是否定的——下文将通过对“作品的载体”的演进历程的回顾和分析来说明。
（五）小结
现行《著作权法》对用“向公众传播”、“选定的时间”、“选定的地点”和“传播作品”等特征来对信息网络传播权进行定义。尽管这些特征在大部分情形下足以使其与复制权、广播权、展览权和发行权等著作权权能相区别，但由于《著作权法》第十条混淆了抽象的法律概念和具象的技术词汇（或事实描述），不适当地将它们并列在一起，使得权能的区分出现了文义解释难以克服的困境。
三、发现“无形载体”
（一）作品载体的变迁
在现代通讯技术普及以前，作品都是被固定在肉眼可见的有形载体上——从竹简、绢帛到纸张乃至电影胶片，这些载体都具备三维物理形态，人们对作品的利用，无法脱离这些有形载体。在这样的条件下，作为精神产品的作品只有两个传播途径：一是改变作品最初所附着的有形载体的位置（例如将一幅画在不同的博物馆展出），二是将作品复制到新的有形载体上，然后改变这些新的载体的物理位置（例如印刷书籍和报纸，然后将这些印刷品分发或者销售给读者）。发行权、展览权和复制权等著作权的权能，最初就建立在这样的物质基础之上。
录音和录像技术的出现，改变了一些作品的传播方式。以口述作品为例，在录音技术出现前，作者只能通过在不同的地点重复演说或演唱的方式传播，而有了唱片后，作者的声音可以被永久地固定下来，为口述作品的再传播提供了巨大的便利——录音录像者的邻接权就由此而来——但即使如此，要传播作品，仍然需要改变唱片（这个载体负载了两重的权利——著作权和邻接权）的物理位置。实际上，唱片的发明，已经使作品的载体发生了微妙的变化——遵循固定的格式（唱片纹路），就可以使转瞬即逝的声音被固定下来，采用专门的器材，又可以读取固定格式的唱片，让这些声音再度出现。
广播电视的出现极大地促进了作品的传播。采用无线电方式，不需要传统载体的物理移动，就可以让千里之外的受众获得作品。人们欢呼于技术的革命，并对革命的果实再次进行了利益划分——由于制作、记录和传送作品的成本较为高昂，[18]广播组织者的权利作为新的邻接权为法律所肯认——在著作权人方面，则获得了被称为“广播权”的权利。由于广播的传播方式和过去的作品传播方式界限明显，因此即使不去追问广播技术究竟是怎样传播作品的，也无妨于著作权权能的划分。而这也掩盖了作品载体随着技术发展而酝酿的革命性变迁——事实上，无论是通过有线还是无线、模拟还是数字方式，在发送方和接受方之间，都必需遵循相同的信号格式，作品尽管没有被固定于具有长宽高形态的传统载体上，却都必须按照传输所需要的格式进行编排。换句话说，作品并没有变化，但承载作品的物质基础发生了改变，从有体的物变为根据特定传输制式编排的电磁信号。
到了计算机和信息网络时代，数字技术终于使作品载体完成了从有形向无形的进化。一方面，绝大部分附着于有形载体上的作品都可以被数字化，形成特定格式的“文档”；另一方面，无论是文字作品、绘画作品还是音像制品，都有能力在其形成之初就以数字化的形式存在。出于“载体就是有形的”的定式思维，人们很容易认为：和纸张一样，存储这些“文档”的硬盘、软盘和镭射光盘本身就是固定作品的载体。这种看法不完全错误，却并不全面。事实上，所谓“固定”不过是前数字时代语境下所产生的一个借喻——如果我们仅仅将磁盘和光盘等有形的存储器作为固定作品的载体，那就无法解释，为什么“文档”可以随时在存储器内被“移动”；为什么一份完整的作品复本，在同一个时间点上，还能分散地存在于物理上完全不在一个地点的多个存储器中（这就是所谓“流媒体”技术和“BT”技术的原理）。
对信息网络上传播的作品而言，其真正的载体并不只是有形的存储器，而且还是遵循特定计算机语言的、由巨量的“开”“关”（即0和1）代号所组成的数字矩阵排列方式——只要是遵循相同的矩阵排列方式，无论是采用激光技术、闪存技术、磁盘技术乃至科学家们正在研究的“生物存储技术”，作品都可以在特定的计算机语言识别标准下，被还原成为人类感官能够阅读或感受的内容。正是由于作品载体的这一伟大革命，让人类彻底摆脱了对有形载体的依赖，进而极大地降低了作品传播的成本，使普遍的“在个人选定的时间和地点获取作品”在经济学上成为可能。
（二）《著作权法》未意识到无形载体的存在
在规定信息网络传播权以前，《著作权法》较为清晰地区分了作品和有形载体的关系。以有关发行权的规定为例，行为人发行的是“作品的原件或者复制件”而非“作品”，发行行为的后果是有形载体（即原件或者复制件）所有权的转移，有形载体继受者可以基于物权法的规定对载体使用、收益和处分，[19]甚至还有权将其销毁。[20]但著作权人对作品的支配权，则不因载体所有权的转移而转移，因此载体所有权人不能利用载体为合理使用之外的复制行为。
可惜，这种对载体与作品的区分，没有能在信息网络传播权的规定中予以贯彻。如前所言，造成诸种著作权权能竞合的原因，在于《著作权法》将分属抽象和具象、技术和法律范畴的概念不适当地并列在一起。具体到信息网络传播行为的客体，立法者显然没有意识到无形载体的存在，甚至有可能认为在信息网络时代，作品已经可以脱离于载体，因而才使用“作品”而非“原件或者复制件”或者“作品的无形载体”来定义信息网络传播权。
实际上，与传统的传播方式一样，在信息网络中传播的作品同样需要一个载体，只不过这种载体在数字技术下产生了质的飞跃，从有三维形状的物品变成了根据特定格式排列的数字矩阵序列（或称数字文档）。这些数字文档无体无形，不属于物权法调整的范围，但人类仍然可以借助机器建立、识别乃至销毁它们；同时，对它们的建立、识别和删除，并不会影响附着在它们之上的作品的存续。因此，它们本身绝非抽象的作品本身，而仅仅是尚待人们认识的“作品的无形载体”。
（三）无形载体和有形载体的关系
无形载体的出现，使作品的传播和存在方式都变得复杂多样，进而造成了信息网络时代著作权法问题的复杂化。如果不对有形载体和无形载体的关系进行细致分析，那么即使我们发现了无形载体的存在，仍不能解决复杂的著作权问题。
首先，在数字时代，对一个作品而言，无形载体和有形载体可以（并经常）同时存在。例如一张CD唱片是作品的有形载体，唱片中存储的歌曲文档则是作品的无形载体。[21]
其次，作品的无形载体和有形载体是可以分离的。前述BT传输过程中，同时存在于不同的存储设备上的数码文档就是这样的例子。在纸张时代，作品直接存在于有形载体上，人们要获取作品，必须基于对有形载体的占有的转移；在录音录像和广播电视时代，不依赖于有形载体的移转就对作品进行传播渐渐成为可能，但成本高昂、过程复杂；在数字时代，作品的无形载体终于可以便利地独立于有形载体，因而也就产生了大量的新的法律问题。
再次，无形载体与有形载体的可分离本身也是辩证的，需要根据具体的情境予以判定。假如一个设备只具备读取其内部存储的数字文件的功能（如计算器），则物权法意义上的、对该设备的占有的改变（包括销售、出租、出借）在著作权法上也可以仅被视为对有形载体的处置。但如果将该计算器交给别人的目的就是让接受人（购买人、租用人、借用人）采用特殊的手段复制或修改其中的程序，则虽然这一转移占有的行为在物权法上的客体并无变化，但在著作权关系中，其行为客体则发生变化，既包括有形载体，还包括无形载体。
对于法律行为（Legal Transaction，或称法律交易[22]）而言，我们没有必要去讨论上述辩证的哲学范畴，而只需要明确当事人的意思表示中，交易的客体究竟是什么。如某人将自己所有的一张CD唱片中的音乐文档复制到他人的计算机硬盘上，那么其行为的客体便在于作品的无形载体——歌曲文档；如果该人将CD唱片赠与他人做镜子，则其行为的客体仅仅是一张不具备著作权法意义的，有形的CD光盘；而如果他将该CD唱片租给他人播放，则其行为在著作权法意义上的客体除了音乐的有形载体外，也包括无形载体。[23]
同样的，对于一个储存了特定多媒体作品的设备（如安装了特定电子游戏软件、音乐和图片的手机）来说，这些作品的载体当然除了无形载体外，也有有形载体。法律所需要判定的仅在于交易行为的客体究竟是有形载体（销售“裸机”）还是无形载体（将手机中的游戏复制至计算机，或将图片和音乐文档发送至别的手机），或者是二者的结合（卖手机并赠软件、音乐歌曲）——在许多现实的交易中，客体总是多重的，例如软件销售合同中，除了将存储软件安装程序的CD光碟的所有权移转给买方外，更重要的是许可买方使用CD光碟中的安装程序文档，甚至还可以备份光碟中的数据库或程序文档——后两种行为针对的都是作品的无形载体。
（四）小结
作品是抽象的法律概念，它是一种固定的表达形式，是著作权法保护的最终对象，它不仅无体无形，而且本身就是形而上的。作品的载体则是具象的、形而下的客观事物。随着技术的发展，这种客观事物既包括有三维形态的有形物，也包括不具有三维形态的数字矩阵序列（或“数字文档”）。当后者可以与前者分离的时候，建立在前者基础上的作品传播方式也就发生了革命，因而对版权制度也产生了新的要求——《著作权法》的修改正是因应这种要求的结果。但是，《著作权法》并没有意识到无形载体的存在，混淆了载体与作品。无形载体与有形载体联系紧密，但可以分离，对法律行为而言，关键的是明确行为的客体究竟是有形载体，还是仅及于无形载体。
四、利用“无形载体”解决权利竞合、澄清模糊地带
上文对“无形载体”的发现，让我们找到了信息网络时代与“原件或者复制件”处于同一维度的概念。而对处于并列关系的著作权各权能来说，只有分别采用同一维度的不同概念来定义，才可能被清楚地区分。上文已述，《著作权法》并未注意到这一问题，但法律的逻辑完整性要求我们必须对不同的著作权权能进行清楚地区分。在文义解释宣告无效的前提下，只能采取目的解释的方法来区分现行《著作权法》条件下的信息网络传播权和发行权（及展览权）。那么，对现行《著作权法》的解释究竟应该怎样展开，才能既区分信息网络传播权与发行权、展览权，又不违背立法的目的呢？
（一）三种解释方案
从逻辑上讲，有三种解释方案供我们选择：
方案一：将第十条第一款第（十二）项中的“作品”，解释为“原件或者复制件”，以满足“区别标准属于同一维度”的逻辑要求；同时将《著作权法》中的“原件和复印件”解释为“作品的载体”——既包括有形载体，也包括无形载体。显然，这一方案无助于区分不同的著作权权能：前文已述，“有线或者无线”与“销售或者赠与”根本无从区别，“选定的时间和地点”作为标准也存在模糊地带，而一旦将“传播”的客体也等同的话，等于确认了既存的权利竞合现状，没有任何意义。
方案二：将《著作权法》中的“原件或者复制件”理解为“作品的载体”——既包括有形载体，也包括无形载体；同时，将第十条第一款第（十二）项中的“作品”一词解释为“作品的无形载体”。依此解释，只有当行为的客体是无形载体的时候，才是信息网络传播行为，基本澄清了信息网络传播权的界限。但是，这种解释下，发行行为的客体既包括无形载体，又包括有形载体，使得发行行为的范围完全包括了信息网络传播——信息网络传播成为一种使接受者可以“在选定的时间和地点获得作品的无形载体”的发行方式。即使不考虑“选定的时间和地点”本身存在的模糊地带，在《著作权法》将信息网络传播权与发行权并列的条件下，此解释方法仍有不足之处。
方案三：将《著作权法》中的“原件或者复制件”限定于“有形载体”，同时将第十条第一款第（十二）项中的“作品”一词解释为“作品的无形载体”。依此标准，发行、展览等权利仅及于对有形载体的传播行为；而如果传播行为仅及于作品的无形载体，则属于信息网络传播权的范畴。本文认为，此方案是现行立法基础上的最优选择。以下详述之：
（二）采用方案三的理由
首先，该方案符合立法目的。一方面，立法者的本意就在于规范无形载体的传播，只不过是没能弄清“作品”与“无形载体”的区别，因此将“信息网络传播权”中的“作品”解释为“无形载体”符合立法目的；另一方面，在发行权与展览权概念出现于著作权法之时，无形载体尚未能独立存在，当时的立法者对“原件与复制件”的理解当然也只可能限于有形的载体，依据主观目的解释理论，[24]将其目的性地限缩解释为“有形载体”也才是目的解释的正确结论。
其次，该方案确立了清晰的标准，即以传播的载体是“有形”还是“无形”区分信息网络传播权和发行、展览权，使上文中的权利竞合问题得到彻底的解决，从而满足了因《著作权法》将这些权能并列在一起而产生的逻辑需求。
（三）需要澄清的问题
采用方案三进行解释，还有以下几个问题需要澄清：
1、在数字时代，作品的无形载体和有形载体往往同时存在，作品有形载体（如CD）的移转必然伴随着无形载体（CD上的数字文档）的移转，[25]但无形载体的移转则不必然需要有形载体的移转。所以，这种解释并不一概排斥以数字文档方式存在的作品的发行权或展览权——只要行为的客体是存储该数字文档的有形载体。诸如销售CD唱片（包括在网络上发出销售唱片的要约）、销售或者赠送安装有软件和其它作品的电脑或其它电子设备的行为，都不是在行使信息网络传播权，而只是行使发行权。前文某甲的数码相片例子中，如果相片的复制文档分别存放在博物馆的特定设备中，并且这些设备中的数字文档不能被参观者获取，那么这些设备实际上仍然属于（有形的）“原件或者复制件”，所涉及的权利也仅仅是展览权；如果是在博物馆的网站上设置链接，使参观者可以通过链接，从不同设备访问位于一个存储器上的数字文档时，那么涉及的就是信息网络传播权的问题。
2、也许有人会问，《著作权法》对信息网络传播权有“在选定的时间和地点”的限制，那么如果不能达到这个要求的情形——即只能让公众在特定的时间和地点获取无形载体——如何界定？这一问题，需要分别具体情形来进一步说明。
（1）假设上述某甲的数码照片被存放于博物馆的中心服务器上，用于展出的设备上并无长期存储设备，参观者在特定的时间范围内，在博物馆内的特定设备上才可以查看，究竟属于信息网络传播权还是属于展览权范畴？本文认为，这种情形并不妨碍我们坚持“原件和复制件”就是有形载体的解释。因为无论是否有长期存储器，一个设备上要显示中心服务器中的作品，必然要进行暂时的复制，将数字文档存放于自己的缓存中，而此时参观者并无能力获得设备缓存中的数字文档（无形载体），所以设备在显示某甲的照片的时候，作为一个整体，仍然是一个“有形的复制件”。
（2）假设在连接了数台特定计算机的局域网中，某戊将其硬盘上的一些音乐文件设定为共享，并且言明其设定共享的时间为每周一上午九点至十一点，是否属于信息网络传播权范畴？本文认为，第一步是必须确认局域网内各台计算机的使用者是否为特定的人，如果不是特定的人，那么即使在局域网中，某戊仍然侵害信息网络传播权，这是因为“特定的时间”与“特定的期间”并不相同，无论如何限制，公众（即不特定的人）仍然可以在期间范围内“选定时间”获得作品；至于“选定的地点”，前文已述，实际上是一个更加不确定的概念，不足以成为构成侵害信息网络传播权的障碍。第二步，如果网内各台计算机的使用者是特定的，那么某戊进行共享的真实意思实际上是向特定的人提供复制作品的无形载体的机会，此时某戊并不侵犯《著作权法》上的信息网络传播权，而至多只构成一种对复制权的“帮助侵权”行为——其前提是，确实有人利用某戊设定共享的便利，不合法地复制了作品的数字文档，并且某戊知晓或应当知晓该人未获得复制的许可。[26]
（3）如果某己向特定访问者开放权限，使这些访问者可以在自己的设备上查看服务器上存储的数字文档，同时采取技术措施，使访问者无法永久储存这些文档（即所谓“另存”），某己的行为如何定性？本文认为，这种情形，由于不符合“公众”特征，不构成对信息网络传播权的侵害，但无论是否限制访问者永久存储数字文档，访问者至少在访问的时候，已经在自己的电脑缓存中形成了一份作品复制件，所以某己的行为，与上例一样，可能构成帮助侵（复制）权。
（4）如果上述某己没有指定访问者、或者虽然要求注册，但并不在提供访问之前对具体的访问者进行指定，则就构成“向公众提供”，那么即使某己作了技术限制，令访问者不能永久存储作品的无形载体，也不妨碍访问者事实上在访问时获取了作品的无形载体，从而符合了侵害信息网络传播权的要件——此情形下，一部分访问者可能获得了复制许可，而另一部分则没有获得复制许可。对于没有获得许可的这部分访问者的访问，某己的行为还同时存在帮助侵害复制权的可能。值得注意的是，虽然此时某己的同一行为可能同时侵害两种著作权权能，但这两种侵权的构成要件不同，并未在逻辑上产生冲突。
（五）法律修改建议
综上，尽管《著作权法》未能清晰认识到“无形载体”的存在，但根据立法目的，将“发行权”和“展览权”定义中的“原件和复制件”解释为“作品的有形载体”，将“信息网络传播权”定义中的“作品”解释为“作品的无形载体”，就可以清晰地将信息网络传播权与其它各项著作权权能相区别。
基于上述分析，本文建议采用如下方式修改《著作权法》中关于“信息网络传播权”的定义：
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品的无形载体，使公众可以在其个人选定的时间和地点、在不转移用以固定作品、表演或者录音录像制品的有形载体的占有的情况下，获得这些作品、表演或录音录像制品的权利。
与此同时，还有必要对发行权和展览权的定义作出相应的微调如下：
发行权，即以转移用以固定作品、表演或者录音录像制品的有形载体的占有的方式向公众提供作品的权利，如出售或者赠与等。
展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的有形载体（包括用以固定作品的原件或有形复制件）的权利。
值得强调的是，上述对信息网络传播权、发行权和展览权定义的修改建议不仅是基于现行著作权法框架下逻辑完整性需求而提出的建议，而且可以使中国著作权法在达到适应互联网的发展“升级换代”的同时仍能包容传统了作品传播方式。
五、结语
法律的滞后性、平衡新利益的紧迫性以及人们对产生这些新问题的原因（即作品载体的革命）认识不足，使我国《著作权法》立法显得有些仓促，造成我们难以简单从文义上区分信息网络传播权与发行权、展览权等其它权能。只有认识到作品载体的革命性发展，将与有形载体相分离的无形载体（数字文档）作为信息网络传播权中的行为客体，同时将著作权法中的“原件和复制件”解释为“有形载体”，才能找到即符合立法目的、又确保逻辑体系周延的，解决上述困境的方案，为信息网络传播权及其它各相关权能在《著作权法》中找到准确的定位。
尽管本文自律于对现行《著作权法》的解释，却仍然在实证分析中发现了《著作权法》关于信息网络传播权的规定中，真正需要批判的焦点——把本属不同维度的，抽象的法律概念（如“作品”、“买卖或赠与”）与具象的事物描述（如“作品的载体”、“有线或无线”）不适当地并列在一起。本文认为，如果说之前的研究者所发现之”搬套WCT第8条‘向公众传播的权利’”[27]是导致我国著作权法规则出现文义上的模糊的外部原因的话，那么对作品与载体、有形载体与无形载体等概念之间的差异的忽视，似可确证为产生这种立法缺陷的内部因素。
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[1] 比较有代表性的有：乔生著：《信息网络传播权研究》，法律出版社2004年版；王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》2006年第5期，61-72页；乔生：《信息网络传播权立法评价与完善》，载《中国法学》2004年第4期，15-24页；乔生：《我国信息网络传播权与传统著作权之比较》，载《政法论坛》2004年第2期，93-99页；王洪友：《信息网络传播权与相关权利之比较研究》，载《科技与法律》2004年第2期，36-38页；沈木珠、乔生：《络链接与我国信息网络传播权保护之辨析》，载《法律科学》2004年第4期；阿拉木斯：《关于“信息网络传播权”及其他》，载《电子知识产权》2002年第1期，53-56页；于军波：《略论信息网络传播权》，载《政法论丛》2003年第1期54-56页；张异棽，《信息网络传播权之主体与内容》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期，129-133页；李顺德：《网络出版与信息网络传播权》，载《科技与出版》2004年第2期，36-37页，等。
[2] 根据国外的经验或自己的总结，确立一个“良好的立法”或者“应然的法”的标准，然后再根据这个标准来批评现行立法，是非常有意义的。虽然这并非本文的方法，但作者不反对这种研究思路——方法的多元化本也是对问题进行深入研究所必须的。
[3] 《著作权法》第十条第一款第（十二）项。
[4] 有学者称其为“广义的信息网络传播权”，参见乔生：《我国信息网络传播权与传统著作权之比较》，载《政法论坛》2004年第2期，93-99页，引自95页。
[5] 这是建立在法律条文基础上的逻辑结论，这个结论同时也是根据法律层级规范，对相关规则的法律效力的实然判断。至于解决这个问题的办法，究竟是修改著作权法本身还是修改信息网络传播权保护条例，则属于立法学的研究范畴。
[6] 相关论述，参见董皓：《析邻接权人“通过信息网络传播”的权利》，未刊稿（2006年12月20日）。
[7] 有学者持类似论点，但论证思路不同。参见王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》2006年第5期，61-72页，见第62－63页。本文认为，《著作权法》中定义的信息网络传播权与《世界知识产权组织版权条约》第八条的内容并非等价关系。根据法律解释的原则，对该条约的解释也不能作为分析中国著作权法的当然依据。
[8] 当然，前述信息网络传播权的“公众”特性，在广播权是否为必要条件还值得研究。例如通过扩音器，对特定学校、村寨中的特定人群进行播放，似不满足“公众”特性，却仍为立法肯认为广播权范畴。
[9] 广播权，是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。参见《著作权法》第十条第一款第（十一）项。
[10] 注意，因为是“时间”而非“期间”，所以无论展示的时间范围如何限定，公众都可以在这个范围内，选定时间。
[11] 安全港规则最早为美国的制度，创设于1998年美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act (DMCA)），参见美国法典第512条（U.S.C. Section 512）。中国著作权法体系中的安全港规则，最初由《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》所确立。
[12] 参见《信息网络传播权保护条例》第六条第（六）项、第八条、第九条。
[13] 参见《著作权法实施条例（1991）》第五条第（五）项。
[14] 阿拉木斯：《关于“信息网络传播权”及其他》，载《电子知识产权》2002年第1期，53-56页。
[15] “发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，见《著作权法》第十条第一款第（六）项。
[16] 这个例子虽然极端，但并不荒谬，考虑一下纸币上的山水画的著作权吧。
[17] 参见吴汉东、刘建文等：《知识产权法学》，北京大学出版社2002年版，第53页；王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社2005年版。
[18] 吴汉东、刘建文等：《知识产权法学》，北京大学出版社2002年版，第94页。
[19] 此即权利穷竭（Right Exhaustion）制度的法理依据。
[20] 除非作品只有唯一的载体（孤本），此时销毁载体则发生著作权与物权的冲突。
[21] 歌曲文档不是作品而是作品的载体，该文档是特定数字格式的数字矩阵序列，属于典型的无形载体。
[22] 米健：《法律交易论》，载《中国法学》2004年第2期，第55-64页。
[23] 尽管此时物权法意义上的转移占有的客体只有一个，但在著作权法上则出现了双重客体。
[24] 参见：龙卫球《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第106－107页。
[25] 如果（法律行为的意思表示中）只移转存储器，而不移转记录在上面的数字文档，那么该交易中的存储器仅是物权法上的物，不再具备著作权法上的“载体”性质。
[26] 版权法上的帮助侵权规则本为英美法上的制度。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，218-219页。但在中国法域内，“帮助侵权”也有其法律依据，即《民法通则》第一百三十条。根据这一条文，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条针对信息网络上对著作权的帮助侵权行为作出了司法解释。参见王迁：《“步升诉百度案”：走向“帮助侵权”规则》，载《中国版权》2005年第6期。
[27] 乔生：《国际信息网络传播权对我国立法影响评析》，载《河北法学》2005年第5期，29-33页，引自32页。
[本日志由 Donnie 于 2012-06-24 11:09 PM 编辑]
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