“批评通报”与司法裁决：腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析
作者:Donnie 日期:2013-03-13
“中联网之路”（Road to the Cinternet）系列之——
论著作权法中的孤儿作品问题
作者:Donnie 日期:2012-11-04
豆按：本文动笔于2006年，初稿完成于2008年并纳入本人论文《多元视角下的著作权法公共领域问题研究》，后经修改在2010年知识产权“南湖论坛”上作为主题发言。鉴于中国国家版权局《著作权法修正案》（草案）中提及孤儿作品问题，但真正深入的论述仍然十分罕见，特再次修改并全文发出，以便研究者和立法者予以批评和参考。
[摘要] “孤儿作品”是指因难以找到权利人，利用人无法取得授权的作品。美国2006至2008年已有多项法案提交国会讨论。加拿大、日本、韩国等各国立法中也有解决类似问题的尝试。此外，2009年谷歌公司与两个美国著作权组织向法院提交的“谷歌图书和解协议”中，也尝试以私人合同的方式建立一种解决孤儿作品问题的规则。孤儿作品现象在中国同样存在且可能更为普遍，现行中国著作权制度中，有看上去涉及到孤儿作品，但实际上使孤儿作品问题更加复杂化的制度。它们不但没有为该问题的解决提供足够的制度资源，而且还存在着不合理的规则。经过对国际条约和著作权法原理的通盘考虑，本文提出选择孤儿作品问题的治理方案时应考虑四个方面的因素，以它们为评价标准，才可批评和借鉴各种解决孤儿作品问题的模式和思路。在综合各种模式的优长后，本文结合中国法律史体系的特点提出一套多模式并用的、适合于中国的孤儿作品法律治理方案。
PhD Dissertation - PRC Copyright Reform
作者:Donnie 日期:2012-10-12
PhD Dissertation:
China’s Copyright Reform for the Digitized World:
Lessons and Prospects
中國的數字版權法改革：經驗與展望
DONG HAO
KEYWORDS
Copyright, Legal Reform, Legal Transplantation, Right of Communication through Information Networks, ISP Liability, Intangible Medium, Public Domain
点击下载论文摘要和目录发现无形载体：中国著作权法逻辑框架下的信息网络传播权辨析
作者:Donnie 日期:2012-06-24
[内容摘要] 本文采用严格的法律实证主义解释方法对中国法下的信息网络传播权进行辨析。从文义上看，《著作权法》对信息网络传播权定义中的诸特征不能满足区分著作权诸权能的逻辑需求。为解决此问题，只有确认“无形载体”的存在并将其与“作品”概念相区分，才能采用目的解释的方法明确信息网络传播权在现行《著作权法》中的地位。基于这些分析，本文提出了对“信息网络传播权”、“发行权”和“展览权”的定义的法律修改建议，以期为当前的著作权法修订提供参考。
[关键词] 信息网络传播权，法律解释，无形载体，作品，著作权
张以标 吴卫兵：论版权保护中的技术措施
作者:Donnie 日期:2012-06-01
摘 要：为因应技术给版权法带来的挑战，各国法律都对版权保护中的技术措施以列举或概括的形式对其进行的定义，但考虑到技术措施终究是一种私力救济手段，为防止权利人的滥用技术措施，对技术措施的定义应考虑其区别性，目的合法性，有效性，主动性以及效果性五个方面。在技术措施的分类上，为避免重复，可以考虑将技术措施分为对访问进行控制的技术措施、对行使作品权利进行控制的技术措施和可跟踪访问并收集信息的技术措施三种类型。
关键词：版权；技术措施；定义；类型
（一）技术措施的定义
版权保护中的技术措施的用语，西方国家称为technological measure或者copyright protection system，我国学者在涉及该术语的文章中多使用第一个术语，将其译为“技术措施”、[1]“技术保护”、[2]“技术性措施”、[3]“技术保护措施”[4] 等。本文采通说，称之为“技术措施”。
在对技术措施的其他问题作具体的研究之前，我们首先应对技术措施的具体含义作一个科学的定义，“科学研究的首要任务是对概念进行分析，概念……是我们认识事物的工具。对概念的研究与对新问题的研究同等重要，具有同等的理论价值。”[5]目前，世界各国版权法或相关法律中对技术措施的定义略有差异。
美国的《千年数字版权法》对于技术措施的定义在两个地方，一是1201条（a）：“在对本章所保护的作品的接触进行有效控制的技术措施”；二是第1201条（b）（2）（B）：“如果一个措施在其通常的操作过程中可以防止、禁止或者限制对于在这一章下的版权中的一项权利的实施，那么这一技术措施便是对于这一章下的版权中的一项权利的有效保护。”
欧盟的《信息社会版权指令》中则将技术措施定义为“目的在于防止或者阻止对于由法律所赋予的版权或者与版权有关的权利或者数据库指令中所赋予的特殊权的侵犯而设计的设备、产品或者与方法结合在一起的设备、产品或者部件。技术措施被认为是有效的，如果权利人通过运用接触控制或者其他保护方法，像加密（encryption）、保密（scrambling）或者其他起到保护目的的对于作品或者其他标的物的转换方式或者复制控制对于所保护的作品或者其他标的物的使用进行控制，那么，这种技术方法被认为是有效的。”[6]
我国的《著作权法》第四十七条第一款第六项规定中对于技术措施的表述为：“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。”
在我国学术界,有的学者认为,技术措施是“指版权人或者与版权人有关的权利人为了保护自己的版权或与版权有关的权利而采取的私力救济方法，一般是指版权人或相关权利人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法”，并认为这是版权人的一种新型权利；[7]也有人认为,“技术措施是著作权人或者与著作权有关的权利人为应对计算机和信息网络技术的发展对著作权或者与著作权有关的权利的挑战而在技术方面采取的自我保护措施”；[8]还有人认为,“所谓版权保护的技术措施，也就是版权人以技术手段主动采取技术措施，保护和管理自己的版权防止他人的侵权行为”；[9]有人进一步从技术和法律两个角度对技术措施进行定义，并认为技术上的技术保护措施和法律上的技术保护措施在概念上不是完全一致的。技术上的技术保护措施是为技术所提供的保护作用而设置的，而法律上的技术措施则是为有效保护法律所应保护的客体而设置的，它体现在具体的法律条文中。因此，只有法律上的技术保护措施才会得到法律的保护，技术上的技术保护措施则不受法律保护。例如，对于接触信息或者使用信息进行记录的技术措施不是法律上的技术保护措施，因为这种记录作用的技术措施没有有效的限制对于所保护的客体的接触和使用，因此不会得到这些法律的保护。[10]
纵观上述对技术措施的各种规定或定义，在美国和欧盟的定义中，首先，它强调了技术措施作为一种技术方法，具有技术上的功能性，即技术措施具有防止、阻止或者禁止、限制等作用，并使用列举的方式列举出技术措施有哪些方法、阻止什么；其次，它还要求技术措施的有效性，即这一技术措施的实施能够起到有效的防止、阻止等作用，而不是附加在作品上的任何一种技术措施都能为版权法所承认。这一定义明显符合美国立法上一贯的实用主义特点，它使得版权人能清楚地辨别出那些能够达到有效地阻止和禁止作用的技术措施才是版权法所认可的，并能够及时地采取这种技术措施来保护自己的权利。但其缺点也是明显的，首先，它未能明确能够采取这一技术措施的主体，究竟只能是版权人——作者，还是其他任何享有版权权利的相关权利人？第二，它回避了这种措施究竟是版权权利人一项权利还是别的什么，如果作为一项权利，技术措施又究竟是版权权利人的一项新权利，还是属于版权法已有专有权利中的一项具体权利。
我国《著作权法》的表述及学者的定义中，则首先明确将版权人以及相关权利人作为实施这一技术措施的主体，这一点恰好弥补了美国和欧盟的定义中未能明确技术措施主体的缺点；其次，说明了技术措施是版权人的一种积极行为而不是消极行为，从而有利于版权人能够尽早行动，积极地采取技术措施保护自己的权利，获得预期的最大经济利益，为继续创作出更多的作品打下了坚实的物质基础，符合版权法的立法目的。缺点则在于：第一，同美国和欧盟的定义一样，回避了技术措施究竟是否可作为版权人的一项权利的问题；第二，未能说明技术措施有效性的含义，从而使得实施技术措施的权利人不能判定究竟应该采取何种程度的措施才会为法律所承认；第三，技术措施定义的内容不丰富，在功能性内容说明方面，未能说明技术措施应具用“防止、阻止或者禁止、限制”等作用，而仅使用简单的“防止”用语；在技术措施的属性说明方面，仅将技术措施定义为一种“方法”，而不像欧盟一样将技术措施定义为“设备、产品或者与方法结合在一起的设备、产品或者部件”，其用语的可任意解释性范围太大，法官在处理具体案件时具有很大的自由裁量权，容易滋生滥用职权。
从以上各国的立法来看，技术措施被看成是版权人的一项新型专有权利的观点并没有得到认可，即技术措施仅仅被视为版权保护的一种方法或“手段”[11]而不是权利。
那么，究竟应如何来看待技术措施这种版权保护方法呢？笔者认为，应准确地把握技术措施的基本特征，再在此基础上归纳出技术措施的概念，并进而对其法律性质作出准确的界定。技术措施一般具有以下基本特征：第一，区别性。技术措施并不是版权人（作者）为作品创作本身的需要而创作的，而是版权人或者相关版权的权利人在传播作品的过程中为保护其权利的需要而附加在作品上的，它是“著作权人为了保护自己的权利，往往在数字化后的作品中增加技术保护措施”[12]，它既可以在版权人（作者）完成作品之后由作者来实施，也可以由作品的传播人在传播过程中实施，因为“版权保护的方式就是赋予版权人控制作品传播方式的专有权”；[13]第二，目的合法性。其目的性也应是明确的，即为防止作品在传播的过程中被侵权（包括复制权、作品的完整性权等），任何超出此目的范围的技术措施行为都应认为是非法的，即其具有明显的目的合法性要求，而本文前言案例中的北京江民公司所采取的技术措施就因为其不具有合法目的性而最终受到处罚；第三，有效性。包括技术性措施本身的可行性和效果上的有效性[14]，它是指版权人用以控制作品的技术措施本身不但具有技术上的可行性，而且对作品的控制能够起到有效作用，因此，对于目前网站上普遍存在的会员注册系统，就因其不具有对版权保护的有效性而不被认为是应受法律保护的技术措施；
[15]第四，积极主动性[16]。它是一种“防范于未然”的事前预防措施[17]，这种技术措施应是一种积极性行为，是由版权人在作品创作完成之后实施的。如果版权人未能实施，则可以认为其已经放弃寻求用技术措施来保护自己版权上的权利，而放弃或者是希望用版权法上的其他方法来救济；第五，从技术措施产生的效果来看，作品由于有了技术措施这层“防护膜”，无论作品流通到何处，无论经历多长时间，版权人都能够始终对作品进行有效控制，并可以完全排除他人未经授权使用作品。
从技术措施的以上基本特征出发，就可以归纳出技术措施的概念。笔者将版权保护中的技术措施作如下定义：所谓技术措施，是指版权人或版权的相关权利人为保护作品（包括文学作品、录音录像制品等）在其正常的使用、传播过程中免遭非法侵权而主动采取的为有效保护版权人在作品上的权利所采取的方法或手段。
（二）技术措施的具体内容和分类
技术措施作为数字技术环境下版权人用来保护其经济权利的有效手段，在客观上也起到保护精神权利的作用，例如，技术措施可以使他人无法歪曲、纂改版权人的作品，从而保护作品的完整性。
目前，版权人采取的技术措施主要包括以下几种：
（1）防复制设备（anti-copy devices）。也就是阻止复制作品的设备，在它的支持下系统可以阻止用户进行某些被限制的行为。其中具有代表性的就是“SCMS（serial copy management system）”系统（连续性版权管理系统），该系统的最大特点就是在于它不仅可以控制作品的第一次复制，而且可以控制作品的再次复制；
（2）控制访问受保护作品的技术保护措施。此措施包括要求登记、加密、密码系统或顶置盒，可以用数字化手段对作品进行加密，并且可以装载归纳作品内容、识别作者身份的信息以及与作品使用相关的信息。还有一种系统是数字信封，把加密的数字课题封存起来并包含了内容的识别和使用信息，例如内容的摘要、版权人的信息和使用作品的条件；
（3）追踪系统。即确保数字化作品始终处于版权人控制之下，并且只有在版权人授权后方可使用的软件；
（4）电子水印、数字签名或数字指纹技术。这种技术通过在数字作品中加入无形的数字标志以识别作品及版权人，鉴别作品的真伪；
（5）标准系统。即按地区划分，设定不同的标准以避免对版权作品的侵权行为；
（6）电子版权管理系统。即ECMS（electronic copyright management system），可以识别作者的身份，通过加密保护作品，同时又可以像电子契约那样与使用者进行交易，收取使用对价。
对技术措施的分类则有很多种，有分为两类：即分为对访问控制的技术措施和对使用控制的技术措施；[18] 有分为三类：一是作品传播前的技术措施（侵权前），二是作品使用时为确保付费的技术措施，三是用来发现侵权并且制裁的技术措施（侵权后）；[19]也有分为五类：（1）控制接触作品的技术措施；（2）控制使用作品的技术措施；（3）控制传播作品的技术措施，（4）识别非授权作品的技术措施，（5）制裁非授权使用的技术措施。[20]
上述两分法过于简单，五分法则过于复杂，并且有交叉重叠，无益于对问题的研究与解决。笔者认为，为便于根据各种技术措施的特点,来探讨不同类型的技术措施对与版权作品的保护作用,根据技术措施的功能不同，可以将其分为以下三大类：
（1）对访问(access) [21]进行控制的技术措施。这种技术措施又可以分为四小类：
第一、控制联机出口访问的技术措施。这种类型的技术措施通常被信息订购服务的提供者所采用。这种技术就如同现实社会的大门，只要有了合适的钥匙，就能够进入大门。
第二、控制使用信息或者接受信息的用户的访问的技术措施。例如，任何人都可以收到付费电视节目的信号，用户必须需要密钥或者解密器才能获得这些信号里面包含的内容。
第三、控制已经取得了作品复制件的用户的访问的技术措施。这种技术措施保护的是CD-ROM，或者从网络上下载的复制件，他们控制的也是访问。和前两类相比，这里的“访问”有不同的意义。用户将产品安装在个人主机上的首次访问是合法的，而每次获得的复制件的内容度参考了用户“访问”的信息。
第四、禁止随后访问的的技术措施。首次访问没有受到保护，但是后来的访问却是受控制的。现在网上供用户免费下载的共享软件，就普遍设计有控制使用次数、使用方式的措施，达到一定的次数之后必须到网上注册并支付一定的价金才能再行使用。
2）对行使作品权利进行控制的技术措施[22]。
这种技术措施又可分为控制作品“特定使用的技术措施和控制作品传播的技术措施。
第一、控制作品“特定”使用的技术措施，通过控制访问可以保护信息的作用，而作品被访问后，如果权利人希望限定用户的特定的使用，则可以通过技术措施来实现。
在这里要注意与控制作品传播技术措施的区别，这种技术措施一般是用来保护主要具有使用功能的版权作品，如计算机软件等。它不针对属于作品传播权利的复制、打印、保存等。
第二、控制作品传播的技术措施，防止作品未经许可的复制、打印，是版权人关心的重点，许多技术措施就主要与此针锋相对。比如当你在中法网的《知识产权论坛》中贴上你的文章时，如果不想让文章的传播失去控制，你可以选择“防止拷贝”功能，使其它访问者只能阅读而不能保存、复制、打印你的文章。
（3）可跟踪访问并收集信息的技术措施
这种技术措施并不禁止对作品的访问或者使用，但是会经常跟踪被非法访问的作品监控其使用。虽然这种技术措施不直接保护作品，却是有利于对作品的利用，版权人可根据这种技术所作的统计而要求使用人付费。这样，不论是谁使用了作品，版权人都将获得利益。
至于有人认为制裁非授权使用的技术措施也属于技术措施的一种，笔者并不这样认为。因为对侵犯知识产权的制裁应属于公权力的行使，将其纳入版权人的技术措施保护范围，无异于让版权人去当裁判官，来审理自己的案件，这显然与自然法则的“任何人不得作为自己案件的法官”相违背，而且容易导致版权人权利的滥用。
当然，对技术措施的分类并不是唯一的，而且在实践中各种分类都经常重叠，但笔者认为,如果对技术措施的分类无益于我们用来研究和解决技术措施对作品的保护这一问题，那么，这种分类就毫无任何意义。
张以标：中国政法大学知识产权中心研究员，中国政法大学2007级民商法博士生
吴卫兵：法律硕士，江西省南昌市东湖区法院民三庭庭长
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[1] 薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社，1999年版，第132页。
[2] 郑成思：《两个新的国际版权条约评价》，《外国法评译》1997年第4期，第73页。
[3] [日]北川善太郎，渠涛译：《网上信息、著作权与契约》，《外国法评译》1998年第3期，第43页。并作了一种扩大解释：为使数字著作物与其他同类数字著作物区别开来进行流通而采取的“技术性措施”。
[4] 李明德：《美国正在审议通过实施WIPO两个新条约的议案》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社1999年版，第346页。又见[澳]马克.戴维生著，王源扩译：《计算机网络通讯与美国版权法的新动向——评美国知识产权工作组1995年9月[最终报告]》，《外国法评译》1996年第1期。第63页。
[5] 刘作翔著：《法律文化理论》，商务印书馆，1996年版，第14页。
[6] 参见吴伟光：《版权的技术保护与限制》，载王兵主编：《高新技术知识产权保护新论》，中国法制出版社，2002年5月版，第115页。
[7] 参见李扬：《试论技术措施权》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第3期。郑成思教授也持这种看法，见郑成思：《两个新的版权条约初探》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社，1999年版，第340页。
[8] 李顺德、周详著：《中华人民共和国著作权法修改导读》，知识产权出版社，2002年11月版，第177页。
[9] 郭卫华等著：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社，2001年1月版，第38页。
[10] 吴伟光：《版权的技术保护与限制》，载王兵主编：《高新技术知识产权保护新论》，中国法制出版社，2002年5月版，第113-115页。
[11] “技术措施是高科技时代版权认为保护作品版权而采用的技术手段”，见王迁：《美国保护技术措施的司法实践和立法评价》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2000年第2期，第86页。
[12] 姚红主编：《中华人民共和国著作权法解释》，群众出版社，2001年11月版，第280页。
[13] 薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2001年7月版，第8页。
[14] 梁志文：《技术措施版权保护：立法现状、制度冲突与解决》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社，2002年11月版，第286页
[15] 薛虹著：《知识产权与电子商务》，法律出版社，2003年5月版，第288页。
[16] 从欧盟版权指令第6条(4)规定：“采取主动的保护措施，包括权利人与相关方达成的协议”等用语可以看出，如果版权人没有主动采取，则各成员国没有义务为其提供“技术措施”保护。
[17] 王迁：《美国保护技术措施的司法实践和立法评价》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2000年第2期，第87页。
[18] 薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2001年7月版，第33页。
[19] 转引自李扬主编：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，法律出版社，2003年7月版，第132-134页。
[20] 袁真富：《版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第7卷，中国方正出版社，2002年5月版，第522-523页。
[21] 我国有些学者将其译为“接触”或者“进入”，参见梁志文：《技术措施版权保护：立法现状、制度冲突与解决》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社，2002年11月版，第292页。又见吴汉东：《合理使用制度的法律价值分析》，《法律科学》1996年第3期，第37页
[22] 也有人称为“功能限定”技术措施，见袁泳：《论版权法、技术保护措施和替代的可能性》，《知识产权》1999年第5期，第13页。
评论：2010十大影响性诉讼之：腾讯诉360不正当竞争案（摘录）
作者:Donnie 日期:2011-10-23
此处为片段摘录，全文即将出版。本文不适用本站创作共用约定，请勿转载。
根据中国互联网信息中心的统计，到2010年底，中国网民规模为4.57亿。[1]而与此同时，腾讯宣布自己有超过7亿活跃账户；[2]360也宣布自己有3.45亿用户。[3]可以估计：这两家公司的软件产品加在一起，已经基本覆盖中国所有的互联网用户。在这样的背景下，两家公司的纷争，尤其是软件之间的相互排斥必然会成为中文互联网甚至整个中文世界的舆论焦点。这是本案具有新闻性的方面。
