埃尔利希“活法”的启示
林凡
埃尔利希曾说过这样一句话：无论现在和其它任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法的判决，而是在社会本身。由此，埃尔利希阐明了社会对于法律的重要性，社会就是法律的基础。
埃尔利希的观点给予了我们很大的启示。现今，我国正在走一条依法治国的道路，在法制建设的问题上，我们就要放眼于社会发展本身，着重于本国的社会实际，以社会作为法律发展和完善的重中之重，真正把依法治国落到实处。但要做到这一点，要使我国从“人治”走向“法治”，使法律高于国家权力，真正发挥法律的作用，使人们自心目中产生对法律的一种信仰，我们还面临着巨大的挑战。
首先，当代中国法治模式的重心选择是治“权”。中国各朝代的权力始终大于法律，权力在帝王手中。帝王的言语、主张就是法律，权力在诸侯权臣手中，亦是如此，帝王成为傀儡，诸侯权臣的言语则是法律。法律被人格化，成为帝王权力的附庸而丧失独立存在的地位，其至高无上性被王权的绝对神圣性所代替。这种权大于法的人治专制的传统思想、习惯，不仅在建国初期有影响，而且在文革期间又达到登峰造极的程度。就是在进行法治的今天，依然左右着人们的行为，阻碍着法律的贯彻实施。权力大于法律的传统思想影响着法治的现代化建设。我们在选择法治模式时，无论是那一个国家都必须重点考察目前社会那些现实问题是法治首选目标?当代中国法治还处在开端，各个社会领域都期待法治的介入，众多的社会难题都急需法治予以解决。而在各个领域和现实问题中，最突出，最集中的问题是公共权力问题。因此权力法治化是当代中国法治的首选目标。在我国，对权力的确认、行使等虽不同程度的有一些法律规定，但是法律对权力的调整还存在严重不足，而且，有些法律规定本身还存在不科学和疏漏现象。它所带来的不良的后果是：权力的极度膨胀，腐败的滋生蔓延。这些已严重破坏了我国现代化建设，直接影响到法治社会在中国的建立，我们不禁忧虑，法律的至上权威何以变为现实?因此“依法治权”已成为当代中国法治工程最急切最关键的目标。
在实现权力法治化的过程中，必须坚持以下原则：1)权力来源和终结必须有明确的法律依据；2)权力的行使必须有严格的法律原则和界限；3)权力的运作必须有配套的法律监督与制衡；4)权力的使用和任意放弃必须有相应的法律责任；5)权力滥用必须受到严厉的法律制裁。
其次，在法的适用过程中，我们一直强调政策、方针是法律的补充，当处理具体问题法律中没有明文规定时，就依据政策、方针处理。这对于法律的不完善当然起着补充作用。但长期运用则势必对法律的权威性产生巨大的负面效应，更导致法律在人们心中的地位无足轻重，可有可无。由于政策方针的存在，法律的社会地位在我国一直没有得到实际上的肯定。在一味强调政策、方针是法律的补充时，立法者和执法者都同时忽略了社会本身存在的道德、习惯和传统。严复曾经说过：道德的触角，总是伸向法律照射不到的角落。在法信仰还未建立起来的中国，道德、传统和习惯在维护社会的秩序和人们的日常生活中起到不可估量的作用，现在的社会是一种人际关系的社会，这种人际关系的有序化往往不是通过法律调整，而是社会本身所存在的“活法”调整。我们在提出依法治国的同时，也应该注意到隐藏在法律背后的道德、传统和习惯。往往道德对人的惩罚是一种精神上的、观念上的无形的惩罚，是一种观念性的、舆论性的、道义的惩罚。对于本人来说也就是一种自我良心的自责，这要比强制性的，有形的法律惩罚更有效，更能使人们发现自身的不足之处，使人们分辩自己的行为哪些是符合道德标准、道德规范，不违背道德观念，哪些是违背社会秩序和善良风俗的。总之，用洛克的一句话概括：缺少道德的法律，犹如缺少灵魂的少女，总让人感到冷冰冰的。
再次，我们还应注意到，我国人民长期受封建思想遗毒的侵害很深，对法律的认识还处在比较肤浅的状态，对法律有一种畏惧感，而不是信仰和信任。在这种情况下，就要大力加强法制宣传教育。把法的知识教育转化为法的素质教育，使之学科化、制度化、规范化。特别是要从小抓起，从小培养学生的现代法律意识。与此同时，发挥社会上各媒体的法制宣传教育作用，发挥司法部门的法制教育功能，如公开审判，通过具体审理法律案件，向广大群众进行法制教育宣传，扩大法律的社会效益，提高群众的法律意识法制观念，着重提高公民的权利意识。权利是法的内核，没有对权利的要求、就激不起对法的需求，渴望和谅解。德沃金曾经说过：不认真对待权利，就不会认真对待法律。
最后，加强立法工作，提高立法质量。我国正处在计划经济向社会主义市场经济过渡和市场经济发展的时期，市场经济的建设和改革开放需要法律的保障，为适应这一时期，立法工作就要落到实处，出台相应的法律。但在立法的同时，要考虑出台法律的实用性，效率性，能否有效的保障它所要保障的对象。对一些没有实际效用的法律应进行废除，与此同时，应该对执法队伍的素质进一步提高，对他们的职权范围用法律来规范，防止权力的滥用。总之，我们要顺利完成依法治国的任务，就要从社会本身出发，因为依上所述，社会是法律的基础，法律产生于社会本身。
(作者：云南大学96级国经本科)(责任编辑：李永贵)