董 皓

1. 横向比较方法的缺憾

在讨论侵权责任的构成要件的时候，许多人都将“行为违法性”和“过错”两个概念进行过比较，找出他们之间的共同之处和区别。然后，基于这些联系和区别，得出行为违法性应当或不应当作为单独的侵权责任构成要件的结论。实际上，因为学者们的目的是讨论侵权责任构成要件一类问题，所以在思考二者关系时，难免把二者放置于同一个平面上作横向的比较。

在横向比较时，处于不同的认识角度所看待的二者的关系必然不尽相同，为了使自己的观点“更有道理”，学者们自然而然地力图证明自己所站的角度是更好的，从而将争论的焦点转移到过错主观说与客观说孰优孰劣上来，最后，观点的统一实际是主观过错说和客观过错说的统一。对于论题本身的探讨也就显得浮于表象，行为违法性和过错究竟是什么样的关系，仍然模糊不清。

第一、在法律未对某一具体的行为作出规范时，行为具有违法性这一状态的产生总是源于过错的。按照法律经济学的观点，人的任何行为都会对社会产生这样那样的影响，在理想情况下，一旦影响的负面效应（成本）超过正面效应（效益），行为就应当受到法律的制裁。但法律不可能对每一种行为的成本和效益都事先作出评判，那么，又如何防止行为成本的滥用呢？运用过错概念。人们只要发现某行为的成本大于效益，就认定该行为有过错。当这种过错业已成为一个可以概括的行为类别时，法律必然作出具体的规定，从而使应然变为实然。显然，过错状态先于违法性状态，行为违法性是过错的一种状态延伸。

第二、在法律已作规范的前提下，行为具有违法性在许多情况下仍起于过错。这里需要解决一个逻辑问题，即法律对某一行为已经有了具体的规范时，行为的违法性究竟是过错之为过错的原因还是基于过错的结果状态？笔者认为，后一个判断才是正确的，即在这种情况下，行为的违法性依旧是过错的状态延伸。例如在具体行政行为的实施过程中，法律已经明确规定了一定程序和手段。如果说行为违法性是过错之为过错的原因的话，可以得出诸如“因为违法行政，所以有过错”的结论。那么，只要法律（甚至其解释）发生改变，有的行为的性质就可由过错转为无过错，显然不利于法律本来所要保护的相对人的利益，不是立法精神的体现。相反，以违法性是过错的状态延伸来看，因为有了过错，而且这种过错为法律所直接调整，所以该行为具有违法性，要受到相应的制裁。这样，法律保护相对人合法利益的作用才真正体现出来。

第三、说行为的违法性是过错的一种状态延伸并不意味着过错是行为违法性的充分或必要条件。首先，过错不是行为违法性的充分条件，即过错状态的存在，不一定导致行为违法性状态的出现，很多过错行为并非违法行为。其次，过错也不是行为违法性的必要条件，即过错不是行为违法性状态的唯一动因。

应当说，过错与行为违法性之间并不是因果关系，行为违法性只是过错状态可能的一个发展变化方向，而过错仅仅是行为违法性状态可能的一种前期状态。二者的关系如同数百万年前的树木和石油的关系一样，树木可能转化成石油（也可能不转化或转化为别的物质），石油可能由树木转化而来（也可能由其他植物转化）。行为违法性是过错状态的一种延伸方式。

从纵向进行思考，明确行为违法性是过错的一种状态延伸，具有如下理论和实际意义：

首先，有助于澄清理论上的一些误解，减少无谓的争论。由于前述的横向比较方法，理论界对于过错与违法等概念的关系始终不能统一，大大影响了法学理论的深入。运用纵向的思考方式，或许可以在这一类问题上打开思路。