再评“百变赵薇”事件
——兼与杨振山教授商榷
豆子（董皓）
豆子觉得杨振山教授的观点有不少地方与自己存在分歧，所以冒昧地提出如下不同意见，如果有不对的地方请杨教授和各位方家指教和批评： 一、关于光碟是否是商品以及商品与广告的关系问题。 豆子在拙文《清楚有力的事实和模糊无力的诉讼》（已署名发表在北大法律信息网焦点法坛，下称董文）中提到过：虽然消费者不购买打印机就不能获得光碟等赠品，但这只是成就赠与合同的条件，不能把赠光碟看成是附义务的赠与合同。其原因在于：首先，消费者在购买了打印机以后，存在选择不要赠品或者要其它赠品（不只有光碟一种赠品）的可能性，这充分说明购买行为不是依附于赠与的，赠送行为和购买行为是相互独立的不同合同法律关系；其次，附义务的赠与中的义务，是在得到赠与之后（或赠与合同成立之后）所附随的。例如甲赠与乙一辆汽车，并要求乙用该汽车每天送残疾人丙回家，这种附随的义务一般不能高于赠与标的价值，说赠与光碟附随着购买价格不菲的打印机的义务，是不符合法理的；最后，消费者是否以及何时买打印机，都不是一个确定的事实状态，不是消费者的义务，这说明买打印机是赠与合同成就的条件而非附随的义务。
至于杨教授“该光盘专为佳能制作，因此就是商品的一部分”的观点，豆子认为也站不住脚。制作者受佳能公司委托制作光盘，是完全与本案无关的另一个合同关系，佳能公司在支付给制作者对价并取得所有光碟的所有权后，该关系就消灭了。“专为佳能制作”并不能证明光碟“是商品的一部分”，佳能依据自己的所有权而为赠与行为是完全可以的，这与前面的加工承揽合同没有任何直接因果关系。准确的说法应该是：该光碟是佳能公司委托制作者专为赠送消费者制作的非卖品。
基于以上分析，其实已经可以认定光碟不是商品，因为商品是必须要支付对价的。即便不作上述分析，我们也不能武断地说附赠的东西不可能是广告，这可以通过简单的例子说明。例如厂家在销售某商品的时候，同时赠给购买者一幅印有本厂家的介绍和产品宣传内容的挂历，我们不能说该挂历就没有广告内容。因为如果这样的话，商家可以通过附赠的物品进行虚假宣传却不用承担广告法上的责任。 对于广告与商品的关系，豆子认为杨教授作出了有些矛盾的解释。杨教授先说：“当然如果光盘是为了展示打印机所打画面的效果，那可以是广告。”这种可能性并不能否决他所认为的“光碟是商品”的理由，但立刻又说“广告不是商品，既然《百变赵薇》已经成为商品的一部分，它就不能够成为广告。”依据这些言论，可以这样来梳理杨教授的逻辑：当赠品中间有广告内容的时候，他就不是商品；当赠品中没有广告内容的时候，它就成了商品。判断是商品与否的标准由是否依合意支付对价变为是否是广告，这实在需要长篇论述才有让豆子接受的可能。况且杨教授同时又说“该商品带有促销和奖励性质”，难道促销不是商品广告的主要目的和宗旨吗？ 豆子认为广告和商品不是非此即彼的关系，商品本身也可能具有广告的内容，例如INTEL的所有芯片都有一个漂亮的“intel inside”标志，这实际也是一种广告。豆子没有看过佳能公司的光碟，不知道里面究竟有没有宣传佳能公司及其产品的内容，但有一点是应当确认的：不能因为论证了一件东西是商品就否认其可能是广告。 二、关于是否应认定侵权以及人格权本身的界限问题 首先，豆子和杨教授在文章中都提到了消法第十四条“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”的规定，但豆子与杨教授实际上是有重大分歧的。前面已经提到，豆子不认为光碟是商品，所以当然不会同意杨教授关于唐先生是在“使用商品”的过程中被侵权（这个观点是豆子综合杨教授全文后得出的）的观点。豆子在董文中援引该条是因为从扩张解释来看，唐先生是接受了佳能公司的免费服务的人，其人格权利不能因服务受到损害（人格权是绝对权，所以即使没有合同关系也可能构成侵权）。而该法中的“民族风俗习惯”也可以勉强扩张解释为包含了人们对“台湾属于中国”的普遍认同。但这种扩张解释究竟不是有法律效力的解释，不能作为定案的依据。 其次，豆子一贯反对用“将来的立法”来论证现存案例的解决方法的思维。无论现今立法有什么样的缺憾，我们都不能在讨论实际案例的时候用“将来的立法”或者某种学术观点作为判断的标准。杨教授在论证佳能公司是否给唐先生的精神造成损害的时候，一方面坚决地说构成精神损害，另一方面没有给出充足的现行法律依据，而是强调了法律的应然状态，这就出现了问题。豆子不反对在学理上对今后这类案件的解决方式作认真和深入的探讨，但由于学理上的观点常常是仁者见仁、智者见智的，某一个学者所推崇的应然状态不一定就是完全正确的或者成为今后必然的法律规定，所以在现行法律没有规定的时候，不能用这样的方式来论证某一法律事件在现有法律中的定性问题。这不但无益于案件的解决，而且会造成人们在认识上的混乱。 再次，不能武断地把所谓“国格”的内容包含于“人格权”的范畴内。杨教授认为：“个人作为一个成员，国格已成为其人格的一部分，对国家主权、名誉的侵犯，不仅构成政治问题，而且构成对个人人格的侵犯。”豆子实在不敢认同，其理由有三：1、民法是私法，调整平等的公民、法人和其他组织之间产生的法律关系，涉及国家主权的问题只能由公法予以调整，公民个人基于对祖国和民族的热爱，在发现有侵犯国家主权的行为的时候，应当通过向有关行政管理机关报告的方法解决问题；2、“国格”、“民族感情”、“国家感情”都是政治性的语汇而非法律词汇，况且它们和个人的感情是绝对不能画等号的——法律语汇必须有准确的概念界定和可操作性，如果公民的人格权包含了“民族感情”的内容，将难以防止滥诉现象的发生（那样的话，唐先生倒是可以按照集团诉讼的规定作为代表人来参加诉讼了）——这正是公法调整所能够避免的；3、权利和义务是相对应的，公民的人格权中如果包含了国家的主张等意识形态的内容，可以通过诉讼取得赔偿的话，那么按这样的逻辑，思想犯也应受到处罚——这肯定是法制的倒退。豆子对当前一些公司（据说雅虎也出了类似问题）侵犯或忽视中国主权和尊严的行径也十分愤慨，但从法律基本理论来分析，这种“精神伤害”不适宜在民事法律中调整，而应依公法的规定来处理。 总而言之，豆子对“百变赵薇”光碟事件的意见仍然是：民事诉讼不能成立，可依行政程序处理。如果有什么不对的地方，希望得到各位的批评与指教。