陈漾
“平等就业”是公民劳动权的基本内容，也是“人生而平等”这一人权理念在劳动法上的体现。“就业”关乎个人的生存与发展，每一个有劳动能力又愿意工作的人都应有获得工作的权利，并且这一权利不因个人性别、年龄、民族、宗教信仰、国籍的不同而有所区别。各国均立法禁止就业歧视以保证平等就业的实现，我国也不例外，宪法、劳动法、就业促进法均对此项原则作了明确规定，但不可否认的是无论在制度上还是实践中，平等就业都受到诸多限制，尤其在实践中就业歧视现象还相当严重。在招聘广告中我们经常可以看见：男性、本市户口、xx岁以下、城市户口等要求，更极端的例子是广州一企业在招聘广告中公然注明“不招四川人”[1]，一种新的地域歧视已公然出现在我们的生活中。那么上述受到性别、户口、年龄甚至地域歧视的应聘者在我国究竟受到那些法律的保护呢？
一、
我国保护平等就业之立法及其局限：
平等就业包括权利平等和机会平等，在权利平等方面宪法和劳动法作了最基本的规定：
宪法第33条概括规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，同时第4条、48条和36条还分别规定了民族、性别、宗教信仰的平等。劳动法第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第12条规定“劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视”，第13条详细规定禁止对妇女的就业歧视。这些条款大多比较笼统，不过宪法只是规定公民基本权利和义务，进行概括性规定是无可厚非的；但是劳动法作为一门有针对性的部门法，同样也作了如此概括而且不全面的规定，就值得反思。同时在单行法方面，也没有专门的立法，仅在《妇女权益保护法》中规定男女就业平等，同工同酬。可见我国法律对于平等就业，具体而言是禁止就业歧视的范围规定得相当狭窄，且不具有可操作性，而最大的缺陷则是与实践中出现的情况相脱节。
下面以一则招聘启事为例来说明：本公司因业务发展招聘xx人员n名，要求：男性，北京户口，35岁以下，本科以上学历，熟练掌握office操作系统，党员优先。附：不招四川人。
招聘员工，最关键的在于考察应聘者所掌握的知识和技能是否符合职位的需要，因此在招聘广告中应当详细注明这方面的要求，而上则广告却在此之外对应聘者作了多方面的限制，构成严重的就业歧视。
性别歧视：现在社会上存在的性别歧视主要是针对妇女，虽然宪法、劳动法、妇女权益保障法都明确规定男女平等，除国家规定不适合妇女的工种外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。但实践中这样的招聘要求随处可见，在针对应届大学生的招聘启事中也是经常出现，女大学生在踏入社会的那一刻就已受到不公平的对待。而在劳动合同中同样存在此种歧视：比如要求女职工几年内不得生育，甚至合同期间都不能生育[2]。这其实是一种变相的就业性别歧视。同等学历下女生较难找到工作，必然导致追求更高学历以获得更多的就业机会，招聘中的性别歧视对考研热的形成不无影响。推迟就业从目前看能缓解就业压力，有良性影响，但若注意到推迟就业人群的性别比例，会发现女性比例以较高速度上升，长此以往高学历上的性别失衡与招聘中的性别歧视可能形成尖锐的矛盾，影响是否全是良性的就值得深思。
户口歧视：户口歧视包括两方面：城乡歧视与地域性歧视。
城乡歧视在我国一直非常严重，而造成这种现象的最根本原因是我国所实行的户籍制度。由于工商业和其他第三产业绝大部分都在城镇，而城镇就业大部分都有非农业户口的限制。改革以来，户口的限制不象以前那么严厉了，但是这种种限制仍然还是把农民挡在现代文明之外的围墙。对农民的歧视不仅是制度性的，而且是社会性的。比如农民在北京打工、经商不仅被要求随身携带5种证件（每件都要不菲的费用），而且在北京市政府大规模的驱赶外地人时，许多证件齐全的农民工被一些急于完成指标的警察撕毁证件然后强行遣返。
地域性歧视则表现为“本市户口”的要求，诚然企业出于减少安排住房等成本花费的需要而做出此种要求可以理解，政府也会为了缓解原住民的就业压力、维护社会稳定而出台一系列限制外地人进入的政策，但是对利润的追求和稳定的需要是否可以无条件压倒人们的平等权呢？本市原住民仅仅因为出生、生长在这里而具有了高人一等的权利，即使外省或外市人拥有比他们更高的知识和能力，也会因为一纸户口而丧失公平就业的机会。这种不公平的积累，使得人才流动极不畅通，劳动力这一资源不能按市场需要进行配置，违背市场规律最终必然产生负作用。
并且如前所述，地域歧视现在有进一步严重的趋势，以前是广泛的歧视外地人口，现在是公然限制某一地区人口的就业机会，诸如英文翻译这样的职位，难道四川人就都不如其他地区的人，根本没有机会进入吗？
年龄歧视：年龄的歧视多表现为只招收一定年龄以下人员，这种歧视的存在是与我国社会保险制度不完善分不开的。如果企业招收一个年老者，需要负责他的退休金、医疗费，而这个职员为企业创造的财富却是较少的，从成本角度考虑必然希望招收年轻者。但这样同样违反平等就业原则，使得同等能力者因“人老珠黄”而遭受不公平待遇。
政治面貌歧视：党员这一政治头衔对于国家机关而言当然是重要的，但对于普通的国有企业或是事业单位，党员为何就能享有优先就业的权利呢？在这些领域拥有高超的专业知识与技能显然比拥有一个良好的政治面貌更为重要，党员是思想上的先进分子，但并不等于是专业上的能者。由于政治面貌差别而造成的就业不平等在一个信仰自由的国家是不应存在的。许多单位在填写简历时有出身这一栏，靠家庭是工人、农民或是知识分子出身来对个人做出判断，完全不符常理，还带着浓厚的阶级色彩，同样是一种歧视。
上述歧视在社会中还广泛存在，但除了性别歧视，劳动法及劳动法规都未做出明确规范，使得权利受到侵犯的人们不能得到法律的保护，而违反平等就业原则的用人单位也不会受到严厉的处罚，从一定意义上说，这是对人权的保护不周。
二、
比较法反思：
从上可以看出我国对平等就业的保护相当弱，而美国在保障公平就业方面的经验则值得我们借鉴。[3]
（一）
从禁止就业歧视的范围看：
美国将保护平等就业的法律称为公平就业机会法律，主要包括：
１．《民权法案第七章》（后修改为1973年的《公平就业机会法》）作概括性规定，雇主不能根据种族、肤色、宗教、性别、血统而施加歧视，并规定了构成违法雇佣的具体行为以及法案的约束对象。同样是概括性规定，我国法律就明显不具有可操作性，到底用人单位的何种行为才构成歧视没有明确，一旦发生纠纷，没有法律依据又处于弱者一方的应聘者显然无法对抗用人单位，权利落空。
２．《公平工资法》规定男女同工同酬，但工资差别是因资历、功绩、生产的产量或质量而产生的除外。我国法律中“同工”的具体内容包括哪些，是工作时间相同、生产产品产量相同还是职称相同，没有具体条款做出解释；哪些工资差别是法律所允许的也没有做出但书。与我国简单的同工同酬规定相比，美国法的规定更具有合理性。
3．《雇佣年龄歧视法》禁止任意的年龄歧视，特别保护40岁以上的人。并且1973年的一个判决确定州和地方政府作为雇主时也要遵守该法的条款，国会也取消了大部分强制性退休。而我国虽然就业中存在着年龄歧视，却没有一部法律甚至是法规来禁止。人年老后成为社会上的弱势群体，对具体的企业而言招聘他确实不能再为企业做出多大贡献，但就整个社会而言他已为社会的发展作了几十年的贡献，社会理应为其提供对等的保护，通过法律手段保障社会不要成为“年老者的坟墓”。
4．《怀孕歧视法》禁止基于“怀孕、分娩或其他有关医疗情况”的性别歧视。扩展了性别歧视的界定，禁止在雇佣、晋升、停职或解雇、或其他雇佣条款中对这些情况加以歧视，对性别歧视的细化使得法案更具操作性。我国用人单位常在雇佣条款中要求女职工几年内不得生育，这是对女性生育权的一种侵犯，由于缺乏专门法的保护，实践中出现此种情况多通过“违法的合同条款无效”来解决，妇女的基本权利通过合同法才能保护，的确是一种悲哀，而且合同的无效是全部还是部分，又需要争辩，如果是全部无效对女职工而言并没有太大益处。
5．《美国残疾人法》第一章规定禁止对残疾人施加雇佣歧视，雇主必须为有身体或精神局限的人提供适当的条件，除非提供这些条件对该企业是一种过分的难题。对比我国《残疾人保障法》列专章“劳动就业”对此进行规范，表面看比较重视，仔细分析可以发现，几乎所有的规定都不带有强制性。除了国家要兴办专门的残疾人企业和各种机构、政府部门要分配一定就业指标外，对于社会上大量存在的企事业单位，该法只是规定国家推动各单位吸收残疾人就业。举例来说：某公司招收电话接线员，一个符合该职位资格但腿部有残疾的人前来应聘。若在美国，此人会被录取，因为按《美国残疾人法》规定“如果一个残疾人资格合格并能完成工作的基本职能，雇主不能拒绝为该人提供这份工作”，并且“雇主不可在雇佣前询问个人的残障状况，不能要求雇佣前体检或考察病史，只能根据雇佣后体检结果调整所安排的工作。”而腿部残疾并不影响接电话这一工作，如果雇主拒绝雇佣则有被起诉的可能。
但在中国，用人单位则很有可能拒绝雇佣，因为即使这样也不会受到严厉的处罚或是制裁，雇主在雇佣残疾人方面根本没有法定义务。
（二）从法律的可操作性看：
在机构方面，美国成立了“公平就业委员会”（简称EEOC），负责调查歧视申诉和代表申诉者进行起诉。EEOC的建立极大的加强了联邦政府推行公平就业机会法律的能力，其基本程序为：EEOC受理和调查来自申诉者个人的工作歧视申诉。当它找到足以证实指控有理的证据时，它极力（通过调停）达成一种消除各方面歧视的协议。如果这种调停失败，EEOC有权直接诉诸法院以强制执行。在我国没有“公平就业委员会”这样的准司法机构，可以考虑的保护机构有法院、劳动行政部门、工会和仲裁机构。首先看法院，由于我国的部门法划分理论，劳动法纠纷到底由民庭还是经济庭管都是一个争论对象，这种边缘状态很难为受到歧视的劳动者提供良好的保护。再看劳动行政部门，仅在《劳动法》第98条有规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。”在此领域，劳动行政部门的工作是依职权还是依申请，没有明确；其工作的具体程序是什么，也没有明确。而且劳动行政部门管理的事项不止是就业，能分配多大的精力在这上边还是个问题。而工会，保护工作主要针对在职职工和集体劳动合同的签订，对于尚未找到工作的待业人口，很难提供充分的保护。最后看仲裁，现阶段的仲裁保护仅限于劳动争议，而不包括这些未被录用者。
在对雇主的具体要求方面，首先是举证责任，当被拒绝的求职者证明雇佣活动对特定人群可能造成有差距的影响，雇主就必须证明被起诉的活动是与案件中所讨论的那个职位的工作相关的。其次是可能被判定为非法的招聘要求：
1．招聘广告：除非性别或年龄是工作的实际职业资格，否则不得在广告中表明性别或年龄要求。
2．受教育程度要求：不可要求少数民族不太可能具备的教育水平；不得要求与工作无关的学历资格。
3．身高、体重及身体特征：除非与工作相关管，否则，对应聘者可产生不利影响的身体特征(如身高、体重)要求是非法的。不能询问有关求职者身体（精神）残疾的问题。
4．拘捕纪录：不能打听或利用一个人的拘捕记录以自动取消其从事某工作的资格，但可以查找定罪纪录，逐案确定有关定罪的事实是否构成拒绝求职者的有关工作申请的正当理由。
最后是雇主的抗辩理由，雇佣过程贯穿着自由裁量，法律并不完全偏向求职者，雇主同样有拒绝求职申请的合法理由：实际职业资格和业务必需。这一点规定使整个公平就业法律体系更加全面，在注重保护弱者一方的同时也充分考虑雇主一方的正当利益。
美国法最终形成的规定如此的详细，是与其遵循先例的原则分不开的，法律具有滞后性和概括性，不可能囊括现实中的所有细节，靠判例积累出一些原则就显得重要。反观我国，学历歧视、样貌歧视、对刑满释放者的歧视随处可见，受歧视者却不能通过法律途径获得保护，因为法律除了规定保护平等就业之外，就没有太多细节性条款或是专门立法；而且许多应聘者也缺乏权利观念，多是自认倒霉作罢。
从惩罚措施看：
美国《民权法》规定控告有意歧视的雇员可以要求：
1．损失赔偿：对未来金钱损失、感情痛苦、损害、不便、精神烦恼、生活享乐损失以及其他非金钱损失的偿付。
2．罚金：如果可以证明雇主以恶意或漠不关心的态度对待受联邦保护的受害人权益来施加歧视，则可以要求罚款。
而我国的惩罚措施则非常薄弱，只能要求损害赔偿，而且没有明确损害赔偿的具体内容；行政上也只是由劳动行政部门责令改正，至于不改正有什么后果，申诉者是否可提起复议或是其它都没有规定，实际上是一纸空文。没有罚金制度不足以引起雇主的关注，因为许多受歧视者并没有实际的金钱等损失，让他们可以要求罚金或是双倍赔偿虽增加了雇主的风险，但会使雇主更注意避免引起这种诉讼的发生。
综上可以看出，我国的平等就业原则无论是在制度上还是实际操作中都贯彻得不理想。可以考虑的改革措施是模仿美国建立平等就业委员会，它作为一个独立的准司法机构存在，可以接受被拒绝雇佣者和被解雇者的申诉，帮助应聘者与用人单位对话，并有权诉诸法院。由于应聘者与用人单位相比是弱者一方，仅凭自己力量很难找到受歧视的证据，平等就业委员会还可以拥有一定权利，如使用一定的强制手段的权利以帮助雇员寻找证据。当然光有平等就业委员会是不够的，我国保护平等就业的立法还太薄弱，应当从具体可操作性和对用人单位的惩罚两方面着手加强立法。做好制度和操作性两方面的工作，我国的平等就业保护一定会有很大进步。
[1]据《南方都市报》报道，受宝安某模具厂的委托，今年9月26日，南山西部人力资源市场在广州某媒体上发布招聘广告，广告中称模具厂共招聘英文翻译、塑胶主管、塑胶领班、模具设计、QC等五个职位，并均注明“不招四川人”。