“活法”就是真的非“法”吗？
——习惯法法律属性问题浅谈
王
鑫
（云南大学法学院99级研究生）
在具体讨论之前，得先解决一下本文将在什么样的语境下展开的问题，否则无异于“聋子对话”是无法真正沟通的。
曾有学者将话语环境作过体制话语形态（即意识形态话语）与知识份子话语形态（即意义话语）的分类，并指出其区别就在于：前者的讨论只能是一种“主旋律”式的一元存在，而不可能走向多元化，后者却不同，它的讨论只是能，甚至天然地就要趋向多元化，而不能归于一元，否则将使多元文化间难以真正整合，反面还会窒息住人类精神本身(1)。为了避免任何可能导致精神窒息状况的出现，本文对习惯法法律属性的讨论（即习惯法是不是法）将定位在后者，即定位在知识份子话语形态这样一个特定的话语环境下进行。这就要求我们：1、首先应把习惯法作为一种知识，更确切地说是一种法治（知识）资源，而非一个简单的司法术语来看待；2、在法治（知识）资源的结构安排上，应尽量丰富多彩，避免单一化，使正式的及非正式的法治形式都具有一席之地；3、对各种法治（知识）资源的关系处理上，应避免简单化处理和一边倒现象的出现，而应立足于注意发掘各自的优势和长处；4、最后，由于“知识”在本质上并不存在优劣、好坏之分，因此，在对知识进行价值判断和性质界定过程中还应避免对所谓“落后”知识资源的歧视和简单否定。这种话语形态在分析框架上就表现为法律（文化）多元平衡理论的运用。
相信，这样一个思考方式和要求是符合我国当前以及将来的社会发展要求的。众所周知，当前社会发展越来越使一切社会问题复杂化，我们已很难再以一种知识（既使是一种具有普适精神的“大写的真理”，苏力语）来解释我们的社会、解决我们所面临的所有难题。在法治建设方面，由于国家已失去了独自就能完成社会支配与整合的能力，失去了推动一元化进程的力量，因此，法治社会的建设也就很难再由国家法律单独来完成，法治资源的多元化发展趋势日益明显。这首先就表现在法律，甚至法治的内容、命运越来越取决于社会的运作(2)，而非立法者的意志。
因此，当我们把习惯法及其与国家法律的相互关系置于我们的研究视野中进行分析时，真正能引起我们注意的应是它们背后所代表的完全不同，但又具有千丝万缕联系的知识传统及其价值与法治意义，而不再是语言学上语词使用上的差别。从这个意义上说，对习惯法法律属性的讨论以及由此对法律本质所进行的间接讨论(3)，与其说是对司法术语的梳理和界定（属“体制话语”，具有严格的“规范性”），还不如说是对整个法治（知识）资源的再梳理和重新发现（属知识份子话语，具有“原创性”）。对“习惯法是不是法？”这一问题的讨论因此而可能转化为对如下问题的讨论：即习惯法是不是一种法治（知识）资源？(4)
一
遗憾的是，在我国的法治建设过程中这种思考方式并未引起足够的重视，相反，当我们的法律家，包括很大一部分法学家在为我国法治建设、法治实践准备各种法治（知识）资源、进行一系列的规范选择工作时，他们常常很自然地将习惯、惯例与习惯法排除在外。至多也只是让个别内容有条件地进入国家法律的序列。在这种情况下，习惯或惯例不但要经受十分挑剔，但据说是最先进法律理念的筛选（误读？），而且即使被选入国家法律体系后，其地位也是十分边缘化的，大多处于法律效力层级的最低层，独特的规范作用和功能根本无从发挥。在大部分情况下，其余所有的习惯、惯例等非正式规范制度则只能无条件地服从于国家法律(5)。可见，在这些学者看来，习惯法要么是根本不存在的，要么是依严格规则才能予以认定的概念，其认定因此具有严格的“规范性”。
为什么会产生这样一种倾向于对包括习惯法在内的几乎所有传统及本上法治（知识）资源进行“冷”处理的理论观点？依我看，主要还是因为我们中的某些人还未彻底摆脱单线进代论思维模式对我们的影响，还在片面地将传统与现代简单地对立起来，过分突出两者之间的区别，并把现代化的推进、现代知识的增长建立在传统及其知识的同步萎缩上。某些学者对“习惯法”这一提法合理性的犹虑和谨慎，对“习惯法”概念对国家法律的司法操作可能引起的负面影响的过份担心(6)恰恰验证了这点。
尽管我们认为持谨慎观点的学者对“习惯法”这一提法所可能产生的消极作用及不足之处的研究具有重要的警示意义和价值，但在对这些研究成果予以充分关注的情况下，我却要指出，他们研究成果的取得是否付出了某些方法论上的代价（错误），犯了这样、那样的错误：如，第一，当这部分学者以运动发展的眼光看待国家法律（制度、秩序），并赋予其最真诚的期望时，他们是否在以一种完全不同的、静止落后，甚至倒退的眼光来衡量习惯法及其所代表的传统及本土的法治（知识）资源（这种评价与衡量视角上的双重标准显然是不公平的，其严重地影响了理论研究的科学性），是否在有意无意之中将其排除在了法治知识的范畴之外，并剥夺了其获得“法”的资格的权利；第二，这部分学者是否也犯了这样的错误，即一方面对国家法律与其所治理的社会生活分离状况的日益加剧熟视无睹，另一方面却热衷于对习惯法法律属性的简单否定（实际上是对习惯法这种法治知识资源的抛弃）和对习惯法一厢情愿的改造与再创造（若不是曲解的话）上。(7)
从现在的情况看，这两方面的错误他们几乎都有份。但问题出在哪里？从小处说是对习惯法这种知识传统的独特价值缺乏了解、存有偏见（已形成一种思维定式），是对包括习惯法在内的传统及本土法治（知识）资源存有戒心，在很多人眼里，它们无异于“洪水猛兽”、无时无刻不在“吞噬”着国家法律（制度、秩序）的“机体”、危胁着它的权威，因此，必须予以压制和消除。从根本上说是犯了知识垄断的错误(8)，即没把习惯法作为法治（知识），资源的一种来看待，而只把其视为一种纯民俗知识（习惯法非“法”的观点）或一种纯国家法律的知识（认为习惯法是国家法的一个分类）来看待。总之，在谨慎的学者看来，习惯法概念的提出将混淆国家法律与其他社会规范形式如习惯、惯例等的界限，导致泛法律化，从而使习惯法抵抗国家法的行为合法化，使人们在众多的法律制度面前无所适从。他们的事实根据主要是近年来不少地方主要是农村地方由于传统规范制度的复兴所带来的当地国家法律的“贬值”，甚至对国家法律的规避和驱逐。
这种看法似乎有推卸责任之嫌，这就如同在商品市场领域中，国有企业将其产品的积压、滞销简单归因于其他企业生产的产品的存在，而不从怎样才能研发、生产同样适销对路的产品上想办法、动脑筋一样。所不同的倒是在我们所研究的领域内，我们甚至还羞于承认习惯法所具有的亲和社会生活方面的积极意义(9)，而只片面地将其视为落后、保守，具有破坏力的东西予以抛弃。这显然具有很浓的“话语霸权”与“知识霸权”的味道。(10)
尽管，表面上这种做法可能在一定程度上确保国家法律的完整性和独特性，使国家法律在与其它社会规范的相互关系中处于一种有利地位，进而便于加强政府推进法治建设的速度和力度。但其存在着很大的理论缺陷：文化人类学的研究早已表明，用一种文化去评介，甚至去决定另一种文化的有效性问题是行不通的，从长远看还可能导致强势文化对知识的垄断和弱势文化对文化发言权的丧失（文化失语症）。那种运用国家法律所特有的理念、原则、价值取向去评价、决定另一种体现了完全不同的知识传统的社会规范制度的法律意义的做法又何尝不是如此，具体说，这种思考方式可能或已经带来如下不良后果：（一）导致对国家法与习惯法（包括习惯、惯例等传统及本上规范资源）相互关系的简单化、单纯化处理，即将两者本来复杂的关系片面定位在前者对后者的筛选、吸纳、排斥和统摄上，并使前者决定后者，后者决定于前者。基于法律多元化及法律多层化现实及发展趋向的考虑，我们有理由相信，国家法与习惯法相互关系的简单化、单纯化处理将阻碍多元法律文化之间的良性互动与融合；（二）这种做法可能导致国家法对法治知识的垄断，导致对习惯法的“话语霸权”及“知识霸权”，并最终带来国家法与习惯法，尤其是它们各自代表的法治知识在平等基础上进行对话、交流与沟通的困难；（三）这种做法很难避免国家（法）对习惯法的粗暴干涉、破坏以及“法律现代化过程中的机能失调”(11)现象的大量发生。
因此，我认为不打破这种知识垄断，我们的法治建设是没有前途的，不打破知识垄断思想我们就不可能把研究视角放在社会本身上，也就不可能真正从社会中获得关于“法律是什么？”（刘星一著作名）的正确知识。
二
作为力图打破这种知识垄断诸项努力之一，我认为最基本、首要的是确定“习惯法”这一提法的合理性地位，并把它作为一种“法”（法律社会学意义上的）来看待，作为一种重要的法治（知识）资源来研究。这对我们理论研究的拓展、深化及法治实践的顺利进行都具有十分重要的作用。
首先，“习惯法”概念的确定，有利于我们将其作为我国法治建设所依靠的诸多法治（知识）资源之一予以把握，也有利于在语词的使用上与其它术语，如法律（文化）多元等保持一致，并与习俗、习惯、惯例和道德规范相区别。过去，有些学者虽然也承认习俗习惯、惯例和道德规范作为一种社会规范资源对国家法律具有补充作用，但并不将其作为一种独立的法治资源来考虑，以形成科学的习惯法理论，也不注意将习惯法与其他社会规范区别开来。造成习惯法本质属性的空缺和被置换(12)，这是造成我国习惯法理论不成系统的重要原因，运用现在的理论成果我们很难摆脱国家法律与习俗、习惯、惯例等概念的本质属性来界定习惯法。有些学者据此便提出习惯法不具有本质属性（与其他相关概念相区别），因此只能属于一种“习惯做法”（习惯）或一种国家法律的分类，而不具有独立存在的价值和意义。但在我看来，这恰恰是我们应尽快确定“习惯法”概念、开展习惯法研究的迫切性所在。
其次，“习惯法”概念的确定，有利于我国法治（知识）资源的发现、重组和良性互动，也有利于国家法与民间法的互动整合。我国法治建设的实践及各国的法治经验表明，法治社会的建构和具体运作，其实并不意味着就要“独尊”国家法而“罢黜”民间法，也并不意味着要将所有社会关系领域的调整和冲突解决都要无一遗漏地纳入国家法律的调控范围，以完成新一轮的国家对社会的统摄和监控，而仅仅意味着国家与社会出于对人的因素的重视和尊重都具有了这样一个社会任务：即它们必须充分利用各自不同的优势和有利条件，在遵守一定原则的前提下(13)，提供各种可供选择的法治（知识）资源（主要为各种社会冲突解决机制及手段）以及实施条件，以便为国家、社会及个人的权力（利）、义务的合理分配、为利益冲突的正确解决服务。这其中，一系列调适各种法治（知识）资源的制度及机制的培育尤为重要。习惯法亦法的判断将在认识论层次提升习惯法及其所代表的那种法治（知识）资源的地位和作用，而这有助于打破国家法对法治（知识）资源的垄断、增强国家法的开放程度，从而实现文化人类学上所说的那种“多元文化的平衡形态”(14)。依照这一理论，国家法与习惯法也只有在这种“平衡状态”下才能进行平等的交流和沟通，也才能形成两者得以平等交流与沟通的“公共知识”和渠道。
但这并不意味着就在法治实践中将习惯法置于国家法律之上，替代国家法律的作用和地位。习惯法概念的确定解决的只是法律多样性的问题，或者说法治（知识）资源多样化的问题，而不涉及各种法治（知识）资源的效力层级问题。因为，效力层级问题严格的说是个司法问题，如果说“习惯法”的提出可能会导致其与国家法之间法律地位的错位，或导致“法律碎片”的产生及相互矛盾的话，那也是司法中的问题，和我们理论上是否承认“习惯法”无关。正如法律解释理论中，学理解释（为无权解释）与有权解释的关系一样。不管学理解释怎样推陈出新（即使是针对某一具体立法）恐怕我们也不会因此而想到会对有权解释的法律效力产生什么影响(15)。因此，“习惯法”亦“法”的判断自然也不可能必须混淆人们对国家法律与其他社会规范相互关系的认识和动摇国家法律的权威地位（但非唯一权威地位）。
第三，对习惯法法律属性的确认。还有利于我们揉合多种研究方法——社会学、文化人类学与法学的研究方法（“习惯法”本身就是法律社会学的分析概念之一）。在“习惯法”这一分析框架下，我们不但能实现运用社会学、文化人类学的理论研究法律（法治）问题（如习惯法与国家法的区别及各自优势是什么），而且还能实现运用法学的理论研究社会学、文化人类学问题（如什么样的社会规范内容能称为习惯法，习惯法与习俗、习惯、惯例及道德规范的区别是什么）。这对拓展法治研究的理论层次是很有好处的。因此，从这一意义上说，习惯法与其说是一种表示国家法律内部差异性的概念（认为习惯法只是国家法的一种分类），还不如说是一个体现了各种法治资源（传统、本土的与国家、外来的）之间的关系的范畴。“习惯法”这一概念的提出显然有助于打通国家法与社情民意之间的阻隔，有助于建立一条能使两者相互沟通的渠道。这对增强法治理论与实践的本土化进程都有积极意义。
总之，“习惯法”概念的提出，不但具有理论上的重要意义，将给我们在认识论与方法论上带来一些有益的变革，而且从长远看也是有利于我国法治国家，尤其是法治社会的建构的(16)，因而应引起我们的足够重视。
注
释：
(1) 参见《方法》99.3，“两种话语”邵建。
(2) 这说明法律（法治）依靠单一的，即使是精英知识也是无法达到自我完善、自我发展的。与“社会运作”关系的密切本身就表明了传统及本土法治（知识）资源在其中的突出地位和作用。参见“‘法律不入之地’的民事调解”，强世功，载于《国家与社会》，张静主编，浙江人民出版社，98年12月版。
(3) 实质上就是对习惯法与国家法相互关系的讨论。
(4) 之所以，从习惯法概念应否存在这样一个“小问题”引出下文的诸多“宏大叙事”，不仅是因为语言学、逻辑学中语词概念在逻辑表达过程中的重要地位使然，而且还因为一个语词的存在与否及其具体内容往往揭示了使用者独特的思维方式和认识论、方法论上的某些特征。透过这些语词去认识、发掘其所蕴含着的思维方式及认识论、方法论，作出评价，找出其疏漏之处，并提出自己的修证意见，无疑是件十分有意义的工作。本文的讨论正是据于此认识，而组织材料，展开讨论的。
(5) 本来，国家法律吸纳习惯、惯例是为了增加国家法与社情民意的亲和力，增加国家法律实施的社会基础，但实践中却造成国家法对社会传统及本土的规范制度和秩序的破坏，造成国家法与其所治理的社会生活的日益分离（而不是相反成为社会的一个方面）。参见《法律社会学导论》，科特威尔，华厦出版社，89年版。按这种思路发展下去，我们有理由相信国家法律吸纳的习惯、惯例越多、越彻底，其造成的负面作用可能也就越大，因为这种以抑制其他知识传统、思想发展的方法获得的所谓自我完善是不会长久、稳固的，这正为历史教训所证实。
(6) 这种担心是完全没有必要的，正如我们不会把法律解释中旨在提升理论水平的学理解释（提供的是一种理论知识）与旨在提升国家法律具体条文的确定性和明晰度的有权解释（提供的是一种法律知识、规定）相混淆那样，只要我们解决好习惯法与国家法律在司法实践中的法律效力问题，就完全可以避免习惯法概念对国家法的负面影响。相反在理论中，对习惯法理论的深入研究和发掘将提供一种可靠的法治（知识）资源，为我们的法治建设，为国家法更好地发挥功能服务。
(7) 这只会造成国家法与社会生活的愈加分离，使本来生机勃勃的“活法”慢慢失去生命活力。
(8) 这种观点认为法律，甚至法治代表的是一种纯粹的（封闭的？）精英知识、理性知识传统，这种知识传统只能由国家所创造、垄断和操作，其他知识传统既使获得社会普遍认可也不能任意进入这一范畴，而要经过严格的确认程序。显然这种观点和做法很不合理。
(9) 从某种角度上看，商品生产与法律制度的供给有很多共同之处，如它们都旨在向社会提供一种公共产品（资源），它们的命运都将取决于它们是否能满足社会的某种特殊需求。由此，取消习惯法的概念，将其排除在法律制度之外并不能改变在有效性，只要社会（市场）对这种公共产品存在着需求，它可能从“地上”转到“地下”，在“黑市”中继续发挥作用，这才是危胁所在。因此，正确的做法是承认它，规范及引导它，以更好地为法治建设服务，为法治国家的建设，尤其是为法治社会的建设服务。
(10) 在这种话语环境下，关于“法律”的真正知识是难以获得的，因为对这一问题的探讨必须属于“体制话语”的一部分，并具有严格的“规范性”，要遵从“主旋律”原则。习惯（法）作为小传统的一部分很难引起足够重视。因而法治建设的过程被片面地理解为国家法律对其他社会规范、精英知识对社会知识进行单向取代和整合的过程，国家法与民间法的互动整合变成了前者对后者的吞并。
(11) 埃尔曼将这一现象比喻为“就象取消耗费时间的工作程序对工厂产品来说是一种机能失调一样”。参阅《比较法律文化》，埃尔曼，90年版，三联，P281。
(12) 使习惯法概念内容过多地依赖于（国家）法律来确定。
(13) 这里的“原则”可作如下表述：即法治首先应确定国家法律的最高权威（非唯一权威）地位，但由宪法、刑法等所调整的对国计民生有重大影响的最基本、最主要的社会关系除外，对这部分社会关系国家法律具有唯一权威性。
(14) 参见“文化整合与文化平衡的选择”高丙中，载其专著《居住在文化空间里》，中山大学出版社，99年9月版。
(15) 具体理由见前注(6)。
(16) 关于法治国家与法治社会异同的论述参见《法的时代精神》，郭道晖，湖南出版社，93年3月版，P499。
参考书目：
(1) 《中国习惯法论》高其才，湖南出版社，95年4月。
(2) 《清代习惯法：社会与国家》梁治平，中政出版社，96年6月。
(3) 《法律文化理论》刘作翔，商务，99年5月。
(4) 《制度是如何形成的》苏力，中山大学出版社，99年9月。
(5) 《国家与社会》张静主编，浙江人民出版社，98年12月。
(6) 《法律社会学》赵震江主编，北大出版社，98年9月。
(7) 《法律的概念》哈特，中国大白科全书出版社，96年1月。