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对本土资源之外的几点思考

                      ——也评苏力的几个观点

王  鑫*

内容提要：苏力是近几年来在我国法学界颇受推崇和批评的学者。本文试图通过对其现实主义、实用主义及法律多元研究方法的阐述和评价指出：（1）建构论唯理主义与进化论理性主义对我国的法学研究和法治建构具有同样的重要作用；（2）在法治建设过程中既要立足现实、讲求功利实效，又应当坚持正确的价值取向；（3）在强调法律多元，解决了法律资源的丰富性的同时，还应注意法律资源的层次即相互的协调统一问题。

关键词：建构论唯理主义、进化论理性主义、实用主义、法律多元

  一、

学者的理论研究，往往与该学者的研究径路密切相关，有的学者喜欢工整而严密的笛卡尔式的建构论唯理主义的径路，有的学者则衷情于灵活而务实的孟德维尔式的进化论理性主义的径路。前者以其严密的逻辑推理，后者以其刚健的现实感同时赢得了人类历史的亲睐，都成为了社会知识中十分重要的组成部分。并且在最一般意义上讲，这两种研究径路或知识都应是人类社会进行一切社会创新的必需。在法治建构方面也是如此，特别对于中国的法治建设来说更是如此。苏力先生的贡献之一就在于从中国的国情和实际出发再一次（不是首先）指出了上述结论仅仅是完成了万里长征的第一步，即对上述两种研究径路重要性的定性分析，而更多的工作还得在坚持“语境论”的前提下集中于对两者具体运用的定量分析上。如在中国这个大语境下，苏力就提出“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”①变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”（苏力语）。

据此，苏力先生认为当前中国法治建设存在的问题是以建构论唯理主义为基础的西方式的现代法律制度对以进代论理性主义为基础的“一种人人知道的知识以及其他的可能性”的限制(苏力语)。中国法治的建构要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对建构式唯理主义的盲目运用，应立足于中国实际，着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳。从而理顺上述两种研究径路或知识的相互关系。

这种思想对于长期以来以西方法治之结论为我方法治之标准答案、以西方法治之基本特征为我方法治之根本标准的学术界来说，无疑具有十分重要的意义。从这一意义说，是适合我国当前的现状的。具体而言，其在研究方法上具有如下特点：

（一）更注重从中国的实际状况出发来理解法律和进行法治建设，其知识论基础主要是吉尔兹的“地方性知识”理论。“本土资源”及“语境论”的先后提出表明了苏力先生的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国转变着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握。这种研究角度必然对那种“唯我独尊”式的研究径路和法律观嗤之以鼻，并表现在对任何“大写的真理”的否定上。此外，这种研究角度更注重对本土现存法治资源，如在现实生活中起作用的习惯、惯例和习俗等“积累性的知识储存”（哈耶克语）的研究，更注重对法律及法治建设作更为具体、客观和实证的分析。它在某种程度上对理想主义和普适主义的理性知识是存有戒心的，也怀疑有意图的社会规划活动的积极作用。因此，从根本上，苏力先生的研究的又一个贡献可能是对法律和法治建设相对性和语境特征的揭示和强调上。

（二）更注重从实用主义角度①研究中国的法律和法治问题。实用主义强调知识的有用性、有效性。苏力先生自称为一个开放的实用主义者，在他那里我们看到了一个开放的法律（法治）世界。对非法律和非法治因素如习惯等的过于关注使我们很难把它视为一种严格意义上的法理学来看待。并且，也增加了这种法律观的不确定性。①在苏力先生那里，以特定法治原则和价值内涵为导向的法治整体推进模式受到批评，而以公共选择理论、社会博奕理论为基础的那种分散式、自生自发式的法治进化模式受到推崇。但包括他本人在内的很多学者并没有对这种转变的合理性提供让人信服的论证。

苏力先生的实用主义倾向集中体现在他对法学基本特点的概括上，他在《反思法学的特点》②一文中提出：“法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这稳定秩序中体现出的人类合作活动的规则。如果国家不幸处于动荡之中……就法学的总体而言，就几乎没有真正的研究对象。”由此，他得出了法学的第一个特点，即法学的保守性。具体表现在法律的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变，而非强制性的变法；是对现行有效社会规则的制度化，而非强加社会以建构式的立法；法学家的角色也就如马克思所言，应为一个自然科学家了，其任务在于发现法律，而不是在于创造法律。对于法学的另外两个特点，即实务性和世俗性，苏力先生认为这是由法律或法学所要解决的问题的现实性和大众性所决定的。法律或法学毕竟要将其最终的价值落实到具体问题的解决上，而不是为了确定一种权威化的思想，③因此，苏力先生的法学观又具有很强的功利性。用苏力先生所引用的卡多佐的话说就是：“法律的终极原因是社会的福利，未达到目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”④

（三）更注重从多元化观点来认识法律和法治问题。这种方法论的理论基点一方面是吉尔茨的“法律就是地方性知识”的判断，但更重要的则是由这一理论观点演发出来的法律文化多元观点。基本思路如下：文化多元 法律文化多元 法律多元、制度多元及秩序多元 法律秩序的实现要依靠正式与非正式法律、制度共同作用。这一基本思路要求我们以平等、宽容的心态看待所有的文化形态及其组成部分，尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值。从苏力先生最初提出“本土资源”论，到近年来对国家法律及司法中习惯的实证分析，我们不难看出他是个很注重习惯等非正式制度的学者。

二、

但其不足处在于：

（一）一般而言，对进化论理性主义或建构论唯理主义的坚持首先要解决的问题是回答这样一个问题，即法律或法治到底是建构的（选择的），还是进化的（生长的）。苏力先生根据“地方性知识”理论、“有限理性”理论，并结合中国在法治建设中出现的诸多问题，提出了与哈耶克相似的观点：认为法律或法治主要是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构出的秩序。这实际上是将法治建设的重心转向依靠社会的无意识的社会行为（社会博弈，公共选举）。当然，苏力先生在断断续续提出这一观点的过程中，提供了不少经验材料和理论知识。但我所怀疑的是这些材料和知识是否足够充足和严谨。就我所掌握的材料和知识看，这一结论下的为时尚早。

事实上，对于法律或法治是建构的，还是进化的问题，基本上可以与生活是建构的还是进化的问题相互置换。因为它们同样都具有极宽泛的讨论空间，如法律或法治既涉及政治生活的内容，还涉及社会生活、个人生活的内容，前者又包括了国体、政体、国家制度等内容，后者又包括政治、经济、文化、卫生和教育等等方方面面的内容，我们如何能笼统地说是建构的、还是进化的。事实上，一个法治秩序的形成既离不开建构式法律规范的作用，也离不开进化式社会规范的作用，关于这一点苏力先生其实也不明确反对。①但他对“法律规避”行为的独特论述②却表明他事实上割断了建构论与进化论两种方法论之间相互依存的关系，使其所同情的法律规避行为从一开始就面临失去法律规范指导的危害，处于非法状态。依据这种体制外的公共选择或社会博奕行为所自发生成的非正式规则是对法治秩序的促进和破坏还很难判断，但有一点还是肯定的，即单靠社会本身的进化发育是难以实现法治的。

在我看来，法律也好、法治建设也好，甚至对于整个社会的稳定与发展来说，建构与进化都是必需的，在所有社会知识中如果我们承认一些理性不及的知识的存在，那么，我们也就没有任何理由去否认一些非理性所不能及的知识的存在。正如朱学勤先生所言：“人类切不断历史，也离不开逻辑。前者是长度，累计人类历史之渊源；后者是宽幅，测量人类自由意志之探险，人类精神借此获得二维空间。若要向第三维——高度飞跃进入三维空间，必须历史和逻辑的共同扶持；历史作轮，提供足够的滑行速度；逻辑作翅，提供应有的飞升力……。”③倘若认识到这一点，剩下的工作就应放在让我们的逻辑更符合我们的历史，让我们的历史更接近我们的逻辑上，而不是简单化的肯定这个否定那个。

（二）若以苏力先生实用、务实和世俗的法学观看，他的分析径路和达致的结论与正处在急剧变迁过程中的中国现实是不相适应的。因为，从当前中国的现实中我们既无从观察到“相对长期的稳定秩序”的存在，因而也无法发现真正意义上的，即自生自长的“人类合作活动的规则”的形成。在苏力先生眼里，这样的社会不具备规则产生所必需的基本条件——长期的稳定秩序。①这就产生了疑问：在真正意义上的法律无法形成、没有形成，已有的建构式法律又具有“大写的真理”之嫌的情况下，法治社会如何建构，包括苏力先生在内的法律工作者及法学的价值又何在。总不会让他们设身于社会生活之外，只作一个只客观记录“人类合作活动的规则”成长过程的社会自然科学家吧。

看来苏力先生的法学观是具有很大局限性的。首先，对法律及法学理论保守性的认识，可能会带来对人的主观能动作用和理论知识的指导作用的忽视。事实上，作为规制社会行为和实现制度变革的基本手段，建构式法律对失范行为和社会变迁的作用远比苏力先生估计的要大；其次，对社会条件和要求过于苛刻，使苏力先生的法律观、法治观很难适应中国法治实践的要求。中国没有时间等待稳定时期的到来，相反，中国的现代化历程还要求通过法律的制定、实施来打破旧秩序（人治），实现社会的变革、达到更优条件下的新秩序（法治）。②理论上，人治与法治是完全不同的两种治国方略。人治在我国具有悠久的历史，这与西方国家在悠久的法治传统下的法制现代化进程不同。只可惜苏力先生并没注意到这点。没有看到中国的法治建构首先要完成的是对人治传统的解构，建构式法律规范在这一过程中首要的任务是作为一种变革力量去完成这一解构，其次才是把积累下来的法治经验而不是人治经验（两者本质上是不相容的）保留下来。

（三）从一般意义上讲，苏力先生倾向于从法律多元角度理解法律，并且据此提出中国法治的建构要依靠正式及非正式制度的共同作用、观点本身并没有问题。问题在于他在两者相互关系的处理上却过分侧重于后者。而这一思路的提出则还存在一个是否合时宜的问题。在西方国家，文化多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、西方中心义的反动，而由欧洲（西方）中心主义所造成的形形色色的文化灾难和困境则是直接起因，因此，这一思路在西方的提出可以说是合时宜的。但在中国的法治建设中，苏力先生对西方式的“普适”法律制度的分析并没有证明一种真正的什么中心主义的存在，特别在包括广大农村地区在内的民间社会中更是如此，①更多存在的是西方式法律制度“发育不全”给法治建设所造成的困难。苏力先生所提出的西方式法律制度对知识的其它可能性所造成的压制，恐怕只是法学研究中普遍存在的一种学术倾向。与其说它是对中国法治现状的概括，还不如说，这种情况更符合西方某些国家，如美国的法治状况。②面对中国严峻的法治现状，我们应当看到，法律多元在某些情况下也具有导致法律虚无的可能性。因而，我们也应当意识到在多元法律基础上构建权威思想的迫切性（没有层次之分的法律多元化等于法律虚无化）。这是保持国家法制统一、增加法律规范预期和降低处于不同文化之下人们交易风险的要求。为实现这一要求，至少对中国现阶段的法治建设而言，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式还是必要的。之所以选择国家法是因为它比其他规范形式具有更强的权力背景和更坚实的实施保障，并且它的确定性决定了它还是最易于为人民所控制的规范形式（可依法制定、颁布、实施、修改及废除）。

（四）对于苏力先生关于法治及其建设的观点，一直以来颇受批评，这事实上与苏力先生界定“法治”一词的方式有关。“法治”在他那里并不是一个可以随便运用思辩理性就能够完满界定的概念，更不应是我们进行法治建设的先验性规定，而是对一种社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程的客观描述和记录。从这一观点看：1、法治不必然包含了对实现法治的特定手段的规定，它完全是一种能够以殊途同归方式达致的社会状态；2、法治也不需要任何的道德“表态”或思想“站队”，也就是说，其对遥不可及的价值追求不感兴趣，只希望能多解决点问题，少谈些主义，最终实现一种“社会的有序状态及其制度化”。3、法治的实现是不可能通过规划达到的、而是历史发展的自然结果。这种对法治社会学式的理解具有很大的兼容性，结合各国不同的国情，可能会创造出与西方社会完全不同的法治之路来，对纯粹依靠国家法律实现法治的片面观点也是一个突破。但对法治实现手段过于狭隘的理解（如认为是进化的结果）以及对法治价值追求讨论的回避也不可避免的带来了理论研究的随意性和困境。

具体而言，其对稳定和秩序的强调尽管在实现手段上涵盖了正式制度与非正式制度、正式法律与非正式法律，但由于放弃了对法治基本价值的坚持和追求，按这一理论建设起来的法治又是极为脆弱的；首先，它远不能实现自治，因为任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到按部就班地解决的社会控制系统都可以称为“法治”，封建专制制度下的人治是（苏力先生已证明）①法西斯制度下的独裁统治又何尝不是！看来苏力先生已把法制与法治弄混了。其次，这样的法治观难以揭示各种正式非正式制度，法律之间的复杂关系，容易造成后者对前者排挤，从而走向另一个极端。

综上，苏力先生的理论观既有正确之处，也难免矛盾和疏漏，其正处于不断流变、发展过程中，还谈不上系统化。因此，重要的已不再是苏力本人的思想观点如何了，而是通过这样一个颇受争议的人，我们接触和参与了法学争论并表达了我们的观点。

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