王鑫*
一
社会学、人类学研究证明，对中国社会进行的若干分析模式或理论框架为基础的区域研究是极具解释效力的。因为学者们认为：“在具体的社区研究中，可以把这些理论作为基本的参照，并使之得以检验和发展。”【1】从而在我国社会文化发展中能真正做到发现“真问题”，解决“真问题”。正基于这样的考虑，本文才试图将农村作为一种社区分析空间，即一种“社会关系的领域与地理关系的揉合，”【2】并将法治实践具体置于其中，利用各种分析模式或理论框架对其展开讨论。目的主要在于，（1）重新发现农村社区内部及外部各种法治资源在农村法治实践中的重要作用和意义；（2）探讨农村社会与国家的各种法治资源的重组形式及良性互动问题。
这里，之所以把农村作为一个具有相对独立性的社区空间来使用，还在于其至少在下列三个要素上，即在：“（一）人民；（二）人民所居处的地域；（三）人民生活的方式或文化”【3】以上能够满足研究的要求，并且能够完整地表述某一类地区“人民的实际生活。”这一点对于我们对农村法治的理解无疑是极为重要的。在这样一个社区空间内，传统与现代、变化与凝固、各种内外、新旧因素纷繁复杂、相互制约、相互影响，造就了一个多姿多彩的语境化空间（以多元思维及极强的社会兼容性为特征）。在这种情况下，我们很难仅仅通过逻辑推理的研究方法来准确理解和把握，当然更谈不上实际操作法治在农村社会的实践了。因此，从这个意义上说，转型过程中的中国农村法治似乎更加需要一种“消极”的法治观。这种“消极”的法治观首先要求的就是应对农村法治资源，特别是农村本土法治资源进行重新发现和重组。这需要我们“把自己看做一个自然科学家”，需要我们学会“发现法律”（马克思语）。当然，这首先需要我们能够走进乡土社会、走入他们的生活。毕竟，在现代化的过程中，我们“抛离乡土社会”（费孝通语）太久了，我们甚至已经忘记了还有一个在国家正式制度控制以外的，活生生存在着的，属于另一个知识系统和传统的社会生活的存在。
但是，这并不意味着我们的研究方法和视野将从极端的一头走各另一头。因为正如Ｒ．Ｒedfied所说的那样：“农民社区的文化并不是自足的，不可能由其自身得到说明。”【4】可见，我们对农村法治的理解和解释也不可能仅依靠“地方性知识”就能得到解决。笔者认为，对农村法治实践的研究如同对“乡民社会其它问题的研究一样”“应当置于‘大传统’和‘小传统’的相互关系中进行。”【5】或者说，应当置于国家法治资源所代表的“精英知识”系统与农村本土法治资源所代表的“地方性知识”系统两种知识系统的互动，交流过程中来进行。
如果这一结论能够成立的话，那么，我们是否至少应当在方法上进行一些反思呢？我们是否应提出这样一个疑问？那就是，在农村社会这个极具社会兼容性的区域空间内，仅运用经验的，如进化理性主义（经验理性主义），或建构理性主义这类单向度的思维方式来理解和解释“法治”及其道路选择？
二
在具体阐述这个问题之前，笔者将首先谈谈对“法治实践”的一些认识。
（一）、以现代化理论看，所谓“法治实践”事实上“体现了一个国家或地区从法的精神到法的制度的整体由传统走向现代的时代变迁过程。”【6】即法制现代化的过程。因此，作为（我国）整个现代化进程中的一个重要组成部分，对法治实践的研究或多或少地必然要受到现代化理论的影响。那么现代化是如何理解的呢？其实，不论是先前简单的传统－现代的单线的社会进化论，还是近二十年来所兴起的学术界对现代化理论的反思，作为一种人类的伟大社会实践活动，在某种程度上，现代化事实上往往是依靠驾御各种现有社会资源复杂的相互关系才得以实现的，而不是仅靠一种社会资源（或传统的，或现代的）就能完成的事业。因此，所谓现代化过程其实就是一个对各种现有社会资源不断进行重新发现、重组及良性互动设计的过程，对现代化道路模式进行选择的过程。如前面提到过的社会进化论观点始于对传统社会资源与现代社会资源的价值判断，他们之所以把传统看成是与现代格格不入的文化模式，就在于，在他们眼里传统力量是“现代化的敌人”，现代化必须“建立在传统的社会格局的打破旧的文化意识形态的消失以及新的社会格局与理念的形成之基础上。”【7】我国著名学者费学通先生也认为，对于现代化“强调传统力量与新的力量，具有同等的重要性是必要的。”【8】可见，任何现代化理论都无法逃避面对社会资源并作出选择，社会资源作为构建现代化大道的路石，是现代化实践不可或缺的物质手段和条件。只是由于各自的出发点不同，所以在现代化实践过程中所依重的社会资源就产生了很大的差别。这其中其实并不存在理性判断上的“美好”与否之分，在笔者看来，一种现代化理论的科学性其实应取决于其对实现社会的“一般生活状态”的解释效力的大小。因为，这往往才是决定现代化进程最终命运和路向的关键因素。这一点，对于我国农村的法治实践或法制的现代化也不例外。具体而言，我国的农村法治实践或法治的现代化，就是一个对各种国家、农村社会法治资源不断进行重新发现、重组及良性互动的过程，其本质上是指对农村社区范围内的各种现存制度（正式与非正式）运用权力去引导、控制、规范，以达到维持公共秩序，增进社会公益目的的过程。这事实上是调控、协调各种利益冲突，进行价值判断而非理性判断的过程。
倘若上述观点能够成立的话，我们就应充分注意这样一个问题，即对于我国农村地区正在进行着的法治的实践活动到底应以怎样的方式或机制才能最大限度地反映现实社会的“一般生活状态”而不至于使其运作逻辑过分“超越他（注：乡人）的生存条件所能给予的生活。”？【9】这才是我国目前农村法治实践，甚至整个法治实践所要注意和解决的“真问题。”正基于此，为了能对农村社会现行的“一般生活状态”进行准确、客观的表述，笔者将在本文讨论中引入社会学中的“社会转型”（或“社会变迁”）这一分析概念展开讨论。
作为一个较为成熟的分析概念，“社会转型”将为我们提供一个从更为广阔的范围内和更深刻的层面上把握中国农村的历史与现实的“思维空间”
。这一概念首先是由台湾社会学家蔡明哲从“Social-transformation”转译而来，并被其用于描述由传统社会走向现代社会的发展过程。【10】因此，所谓社会转型，是指“包括任何一场质的意义上的社会整体嬗变，是包括器物层面，制度规范层面，思想文化层面各个社会领域的全方位变革。”法律社会学上的社会转型概念则由美国法律社会学家科特威尔归纳提出，他指出：“社会变迁是指社会中已建立的行为模式的任何非重复性变更，”以及在“社会结构-社会关系模式，原有的社会规范，社会角度方面的变化。”【11】据此，从总体上看，我国的社会转型呈现的是强烈的“二元社会的结构特征”和各种新旧社会因素“立体的多层面的交错运动态势。”而在广大农村地区这种现象表现的尤为突出。在那里若干根本冲突的价值观、社会结构-社会关系模式及规范体系同时存在于一个共同的社区空间内，呈现出明显的“混杂性和歧异性”
。具体看，我国农村的社会转型主要表现在以下几个方面：
（一）、农村经济的市场化趋势
尽管这种趋势只在相对狭小和有限的范围和层面内进行，并且也没有呈现出即将导致社会关系的结构性转变的迹向。但农村社会关系的契约化倾向，已使我们有充分的理由相信，在农村已初步奠定了法治实践的社会学基础。至少在某些方面，正式法律已具有了社会实践的基本条件。
（二）、八十年代以来，国家力量的向上收缩及农村社会力量的复兴和发展
八十年代以来，由于发展农村经济的需要，国家力量，首先是国家政权组织逐步从对农村社会政治、经济和文化生活的全面监控和干预中收缩回去。从而为农村社会力量的出现创造了充分的空间和条件。只是由于在这一过程中现代化因素的增长还不普遍和突出，因此，目前，社会力量的出现更多的还是体现为传统社会力量的复苏，而非新兴社会力量的发展。但应注意的是，这种区别并不在于要说明传统社会力量的复苏就意味着是一种倒退或保守，而是为了达到一种对社会现实的客观描述，众多社会学人类学者的研究已经表明，民间传统力量的复兴、重建不但不代表着倒退和保守，相反还与民间社会-经济的发展有着很密切的关系，是后者发展中，最易发掘和利用的社会资源之一。
总之，国家力量的回缩和农村社会民间力量的出现，虽不能说是国家权威对于农村社会监控能力的丧失，但在一点上还是肯定的，那就是国家力量在一定程度上减弱了对农村社区的整合能力。这就导致了国家力量特别是国家行政力量，司法力量涵盖面的局限性。另一方面，国家力量的向上收缩突出了农村社会的自律性（或自治性），这首先体现在作为村民自我管理、自我教育和自我服务的群众性自治组织，即村民委员会取代人民公社成为对村（行政村、自然村）实地管理的社会自律组织上。而这恰恰同时证明了我国政治体系的民主化趋势。
对上述社会转型方向的最本质描述体现在国家与社会的关系呈现出从一元结构向二元化结构发展的趋势。这种社会转型的“深层次变化”既存在于城市，也存在于农村（本文仅指此类）但不管怎样其效果都是一致的，即他们毫无例外地造就了一个“相对独立于国家政权之外的社会空间”
【12】和“孕育社会力量的摇篮。” 【13】
显然，以上关于（农村）法治实践与社会转型的相关讨论，已足以被用来回答本文一开头时所提出的问题，即在农村社会这个极具社会兼容性的区域空间内，只运用经验的，如进化理性主义或建构的，如建构理性主义这类单向度的思维方式来理解和解释“法治”及其道路选择问题是否恰当？鉴于后一种观点在我国表现的更为充分，我们首先谈谈这种观点所存在的问题。
研究表明，不管是我国六七十年代的法律虚无论，八十年代的法律工具论，还是九十年代以来兴起的法律万能论观点，无一不具有这样的社会结构基础，即中国社会的高度一元化，具体表现为国家高度整合，统摄社会，社会不断萎缩并消融于国家，在这样的社会结构条件下，“国家高度垄断着资源和权力，民间力量在政治社会生活中的作用则微乎其微。”【14】造成了积极有为主义的盛行。面对这种情况，法律自然也就只能要么显的微不足道——法律虚无主义论，要么显的“工具”气十足了——法律工具论及法律万能论。此外，法治也只能被理解到法制层面，并被作为整个政权制度建设的组成部分予以重构，法治实践则被相应地被当作一项只依靠政府力量自上而下推进的官方统治行为。
但是，如上文所述，当国家力量从对农村社会的全面监控、干预中收缩回来后，当国家与民间社会高度融合的局面发生变化时。从建构理性角度来理解和把握的法治以及实践模式是否还能如新政权建立之初那样有效就很难说了。因此，我们完全可以断言，我国社会的社会转型带来了方法论上建构性主义的危机。
其次，更何况依据建构理性主义的逻辑推理建构起来的普适主义的法律“制度的逻辑正限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性。”【15】并大大制约了人们选择法治资源的范围和质量。再加上我国历史发展的特殊性所造成的对农民文化、传统知识的偏见和片面认识，在实践中已被证明极大地制约了现代化实践过程中对“传统的发明”和“对历史感的强化”。【16】正如孔迈隆所指出的那样：“近现代中国的历史在很大意义上不是社会转型史，而是农村文化被推为与现代性相对立的‘旧传统’的历史”【17】是农民的文化“被划归为需要现代化改造、或阻碍现代化的实体。”【18】的历史。这种曾一度被认为理所当然的现代化理论，也在很大程度上限制了我们对传统本土法治资源的重新发现、重组和良性互动设计。
最后，在法律社会学看来，可供选择的法治资源的丰富程度往往取决于现代社会生活状态的丰富程度。当代农村的社会转型不但表明了国家与社会二元性发展趋势，而且，如前所述，还造就了一个“相对独立于国家政权之外的社会空间”这无疑揭示出在国家与社会之间事实上存在着“两种行为标准的对立，即公共规则与私人活动领域规则的对立。”【19】进而是两种社会秩序，两种社会生活状态或文化的对立。尽管这种“对立”在很大程度上并不是绝对的，国家与社会的交流与渗透仍在很大范围和领域内存在着，但它们仍有充分的社会条件形成，并坚持各自独特的文化性格和对法治及其实践的本土性认识。在这种情况下，若再将对法治的理解和解释局限于诸如到底是经验理性主义好，还是建构理性主义好这样的一元模式内讨论，显然是没有多大意义的。真正值得探讨的是如何建立一套适合于这个多元行为标准，多元秩序或多元社会文化形态的，国家法治资源与农村社会法治资源良性互动机制。可见，在这个意义上，“法治”本身就构成了一种良性互动机制。
三
通过本文第二部分的阐述，笔者想表达这样三个意思：
首先，对农村法治实践或法制现代化的说明是为了表明农村法治实践并不象有些学者认为的那样是一个简单“抛离乡土社会”，消融于国家的过程，更不是要以地理上的疆界划分国家法律制度与农村非正式制度各自的势力范围强调各自为阵的过程。因为它们都会造成国家法治资源与农村法治资源，特别是本土法治资源之间的对抗和紧张。
其次，对法治实践与现实社会“一般生活状态”的相关性讨论，是基于这样一种认识，那就是一定的“活法”决定了一定的“立法”和“说法。”而对现实社会生活的多样性讨论，则可以证明我国农村法治道路或法制现代化模式的多元灵活特性。这是使农村法治实践获得成功的必备常识之一。吉尔兹说的好：“我本人宁愿在‘法律多元’的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身，而不是相反……。”【20】
最后，笔者运用“社会转型”这一颇具涵盖力的分析概念对现实农村社会“一般生活状态”多样化变革性的描述以及对社会结构的嬗变趋势所作的宏观层面上的叙述，归结到一点，就是国家与农村社会的分离，对峙（不同于对抗）。当然，它可以从不同的侧面予以表述，如国家法律与民间法律、国家法律制度与农村非正式制度以及国家法律秩序与农村秩序的分离和对峙等等。这里所说的“对峙”意味着“彼此的独立存在和界域分明，意味着双方基于内在的强力而还至的均衡互动状态。”【21】而非简单意义上的“对立”。
从这种二元对峙格局出发，我国的农村法治实践要完成对二者的互动整合，就得靠充分运用好各种现有法治资源来完成了，而不问哪些是本土的，哪些是现代的。
下面，笔者就将农村法治实践分别置于依法治国与村民自法，国家法与民间法这两个分析模式或理论框架内进行分析。需要说明的是，这种分析，事实上就包含了笔者对于国家及农村社会法治资源的重新发现，重组和良性互动设计。
（一）、“善治”（good
govermance）政治管理模式的法学表述：依法治国与民间自治的实现。
1959年在印度召开的国际法学家会议上，曾对法治的三原则有过同识:“（1）立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持‘人类尊严’的各种条件；（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保护，而且能使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。”【22】这三条原则，无一不是针对政治体制的法治化而提出，目的就在于要从国家政治体制内部发掘各种国家法治资源，诸如立法、行政、司法三种组织资源及立法权、行政权、司法权三种权力资源互相制约和互动整合的潜力。尽管出于国家权力先天具有的扩张性和侵蚀性的考虑，这样的强调是很迫切的。但若以真正想要达到的理想政治模式来衡量，这样的法治模式就很成问题了。即使它可能在构建一个廉洁，高效率的政治体制上有所作为，但它却难以避免政府行为违背法治的基本价值追求，即对公民基本人权，尤其是对公民个人的财产权、自由权和生命权的承认和维护。甚至，政治体制内部结构的单方面不断优化，还会大大加剧其对外的扩张性和不受法律与社会有效控制的倾向。从而，使国家力量在与农村社会的对峙与“对话”中难以“达至”某种“均衡互动状态”。反而还会重复理想操作现实的历史悲剧。
为避免这种情况的出现，也为了能更完整,更全面地提出适合我国政治体制现实和社会结构发展方向需要的法治模式（这决定了法治资源的重组质量），笔者提出“善治”这一政治管理模式。所谓善治，按字面意思即指良好的治理，概括地说“就是使公共利益最大化的政治管理过程，善治的本质特征，就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理。是政治国家与市民社会的一种新型关系，是两者的最佳状态。”【23】善治强调治理权威的多元化，强调适用范围的广泛性以及治理方式的民主性。其中，所谓治理权威的多元化，是指政治管理所依凭的权威，并不象“善政”模式那样仅仅专指国家机关，而且还指公民及各种民间组织，基层社区，甚至公司，企业等等；所谓适用范围的广泛性，表现在“善治”的适用范围并不与国家机关的范围相一致，而是还扩张到了民间社会、基层社区、甚至公司、企业等私权领域；最后，治理方式的民主性，则是指公民等社会力量与政治管理的介入及与国家机关对政治管理权力的分享，体现了“善治”的过程，实际上就是国家权力向社会的回归及还政于民的过程。
若我们将这种“善治”模式具体适用于农村社会的法治研究，就会发现，对于法治实践模式或法治道路的把握应从下面两方面入手：
（1）
法治作为一种国家政治体制普遍实现法治化的面目出现，这一层面的法治实践模式具有如下主要特点：一，运作权威主要归于国家机关；二，适用范围仅限于国家力量的涵盖范围；三，公民及各种社会力量仅介入对公共领域的管理及仅分享针对公共领域的政治管理权力；四，只有国家力量才是法治实践的最主要推动力；五，其目标模式是“依法治国”。也就是说，这个层面上的法治，事实上是作为一种治国方略的重要组成部分提出的。
这里应当说明的是，虽然这一层面上的法治模式所反映的政治管理模式与“善政”（即良好的统治，体现的是“法制”这种法律运作模式）在治理权威及适用范围上有共同之处，但二者却具有本质的区别：首先一点，前者仍属“善治”范畴，体现的是“政府与公民对公共生活的合作管理”及村民自治——还政于民的追求。而后者却强调国家对农村社会的统治和干预。
（2）
法治实践又是作为农村社会的“全部社会生活的民主化法治化”【24】过程出现的。这一层面上的法治实践模式具有以下主要特点：一，运作权威主要归于公民及各种社会力量，国家力量的权威性则表现在由政治威信向法律权威转变；二，适用范围仅限于农村社会生活中的公共领域及私权领域；三，国家机关不能随意插手农村社会生活中的公共领域及私权领域或分享针对上述领域的村民自治权力，村民自治具有独立性和自主权；四，只有公民及各种社会力量才是推动法治实践的主导力量；五，其目标模式是“村民自治”。可见，这一层面上的法治实践突出了农村社会的自治性质，充分体现了“善治”这种政治管理模式的民主性特征，是“善治”得以实现的关键。
很显然，这种农村法治模式理论吸收了政府推进型法治模式与社会推进型法治模式两种法治模式各自在理解和组织国家法治资源与农村社会法治资源方面的优点。也正因为此，笔者提出，农村法治实践既应当包括国家政治体制的法治化，即依法治国的实现
，又应当包括农村“全部社会生活的民主化法治化”
，即村民自治的实现两方面的内容。更何况，农村法治实践本身就是一个与整个社会相联系的“社会工程”。很难说，它只与哪些社会条件有关，而与其它社会条件无关。更不能只将其独立，机械地严格限定在某个社会领域如农村社区内，毕竟，现代社会是一个有机联系的整体，从来不存在纯粹的国家与农村社会，或政治，经济和文化的严格区分。因此，我们甚至可以说，正如农村的其他棘手问题一样，农村的法治问题其根子实际上还是在国家政治体制那里。
具体说：1、农村法治实践的关键是国家政治体制的法治化，即依法治国的推动。
究其历史，依法治国作为一项崭新的治国方略在中国历史上的首次提出，是发生在1996年的中共中央举办的法制讲座上，当时江泽民同志就提出“实行依法治国，保障国家的长治久安”的论断。之后，经过全国人大八届四次会议的决议“依法治国，建设社会主义法治国家”被正式确定为一项基本的治国方针。并在官方文件中将其明确为“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，……依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务、经济文化事务和社会事务。”【25】此外,我们应当看到,依法治国的提出并不是偶然的,而是我国法制现代化发展的必然结果。与1992年确定的把建立社会主义市场经济体制作为经济体制改革目标的经济发展形势有直接的联系。尽管这样，“依法治国”的提出，仍是为回应外部世界快速发展的严峻挑战而做出的一种选择，或者说，其的提出具有“回应外部挑战和实现经济赶超战略”【26】的政治任务。因此，从官方定义我们也可看到，我国通过“依法治国”所确定的法治道路事实上是一种政府推进型的法治道路。
这就构成了我国在整个法治实践过程中，特别是在负有双重“赶超”任务的农村法治实践过程中都不可漠视的现实，即国家力量将在今后很长一段时间内始终是推动法治的主导力量，甚至是启动力量。因此，离开了国家力量的推动，离开了国家政治体制的法治化，任何“就农谈农”的片面认识都是错误的。不过，我们也应当看到，由于我国“依法治国”的提出还只是近年来的事，因此，我们对其的理论研究也还只是处于起步阶段。对依法治国的理论基础问题，甚至目标模式及途径问题都存在着空白和激烈的争论。为了节省时间和研究成本，努力学习借鉴西方先进的法治理论成果和历史经验就显得极为重要了。
在西方，作为一种政治体制的法治思想是由资产阶级学者在资产阶级革命过程中首先提出并逐步完善起来的。其公认的理论基础主要有：第一，法律具有至高无尚的权威，即潘恩所说的：“在自由国家中法律便应成为国王”；第二，人民主权原则，即罗伯斯底尔所言：“人民是主权者，政府是人民的制造物和所有物，社会服务人员是人民的公仆”；第三，法律面前人人平等，如洛克所言：“国家的法律应该是不论贫富，不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”；第四，三权分立，如孟德斯鸠所说的：“从事物的性质来说，要防止滥用权力；就必须以权力约束权力。”【27】这无疑是符合西方资产阶级革命发展需要的，同时对于最终完成对资产阶级国家政治体制的法治化也奠定了坚实的理论基础。甚至还成为了我们考察任何国家、地区法治状况的基本参数之一。但这并不意味着，它就能解释、解决我国的法治实践，特别是农村法治实践中碰到的所有问题。毕竟我国的历史进程有其自己的发展逻辑和特殊性。如我国具有源远流长的中央集权传统和极浓厚的人治（或礼治或德治）传统。这些都是西方诸国历史上不曾具有，法治理论上也没有解决的问题。因此，对西方理论照搬照抄是不行的，而应从我国法治实践的特殊实际出发来组织法治实践。
（1）
关于行政机关的法治化问题
在行政法学意义上，我国行政机关的法治化过程，其实就是一个使行政主体与行政相对方的权利义务在总体上从不平衡到平衡的过程。（这里所谓的“平衡”既“表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。”【28】）也就是说，是建构和维持一个在规模、职能、行为方式和权力都受到法律严格限制的“有限政府”的过程。这样的政府至少在以下四个方面对农村的法治实践具有重要意义：第一，有限政府的确立有利于国家权力向农村社会的回归和还政于民的真正实现；第二，有限政府的确立有利于确保农村自治组织及其他农村政治、经济、社会组织的独立性和自主权，并且利于这些组织有效完成其承担的社会职责；第三，有限政府的确立有利于树立法律至高无上的权威；最后，有限政府的确定还有利于行政机关理顺各种内部、外部关系，有利于廉洁、高效率地进行机关建设和实现司法独立。
总之，针对我国现阶段仍是以权力为本位，主张行政机关是管理公民的机关的管理型行政法制模式，或者说，针对我国仍属无限政府或强政府的现实，笔者提出，行政机关的法治化首先应解决的是行政机关及其工作人员依法行政的问题。具体说，应包括以下基本内容：
首先，在价值取向上，应坚持国家利益（或公共利益）与农民整体利益及个人利益并重。并且应健全多种渠道的救济机制及保证审判机关对行政行为的司法监督权和最终司法解决权；
其次，行政机关及其工作人员与行政相对人权利义务应统一，并保持总体上的平衡。首先应更新行政执法内容，合理地在行政机关与行政相对人之间分配权利义务；其次，应完善执法程序，在执法程序中体现民主、平等、公正和效率；最后，应调整执法手段，努力淡化行政执法的强制性和独断性，变政策操作为法律操作；
第三，在行政活动中，应加强对行政的社会、法律控制力度，促使行政机关依法行政，承认法律的最高权威。
在此基础上我们才能进一步提出行政机关的法治化，最核心的还在于实现行政立法，行政司法与行政执法的真正民主化，还在于真正达到“政府人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民（人民）关系平等化”五方面的要求。
（2）
关于司法机关，特别是审判机关的法治化问题
这里所说的审判机关的法治化问题，事实上就是指审判机关的独立问题。它是由现代法律的“自律性”要求所决定的。在现代社会，法律的“自律性”的突现是一个重要的法律现象。应该说这是法律规范日趋技术化和日益独立于社会生活的必然结果。在这个意义上，法律的“自律性”就主要表现在“作为一种控制社会的自主机构的能力，其功能的实现并不依赖于道德和习惯的支持”【29】上。当然，这只是问题的一个方面，另一方面，由于任何法律的制定都是以国家为中介才得以操作的，因此，可以说法律虽然可以在一定程序上与社会生活无涉，摆脱社会诸因素的牵制；但却无法从政治体系中彻底挣脱出来，以自身的逻辑，而不是以政治的行为方式，以自己的价值取向，而不是以政治的价值取向来实现自身的价值追求。所以，科特威尔才说：“今天法被认为是一种权力，一种政府工具。”【30】自然，这是对法的“自律性”的一种讽刺，但这并不意味着法律就再也不能获得足以保证其中性价值取向的自律条件了。只不过，我们得从更为广阔的视角，即从整个法律体系的层面入手将法的“自律性”进一步表述为：“法律机构，包括由这些法律机构和它们所制订、解释和运用的法律原则所构成的法律体系……在何种意义上……独立于政治体系。”【31】只有在这两层意义上，法的“自律性”概念才是完整的。
综上，法的“自律性”可以集中表述为：由法律机构、法律原则及法律规范组成的法律体系应在很大程度上独立于社会生活和政治体系。法的“自律性”实际上表达了这样一个要求，即法律所体现的中性价值取向应在立法、司法及执法整个法律运行过程中都能得到始终如一的贯彻和体现。其中，尤以司法机关，特别是审判机关的独立最为关键。试想，若司法机关本身就是一个事实上的政治机关或行政机关，又如何敢奢望法律与政策、法治与政治之间会有什么本质的区别。而这恰恰就是我国司法机关普遍所面临的尴尬局面。对此，也许有人会反对，并且或许还会拿出宪法、组织法指着上面的文字为司法机关大呼“冤枉”
。的确，司法独立在我国早已为各种法律规范所确认，但这并不是司法独立的全部内容，而仅仅是“通常意义上的，以文字规定的法律机构的配置。”【32】完成的也只是司法独立的物质条件或“物质外表”。而对司法独立起决定性作用的，在“物质外表”背后的那一个生气勃勃的精神（如法律意识、司法道德）【33】却并未到位。缺少了它，司法机关也不过是为达到某种政治目的或集团、个人私利的“笨拙”工具罢了。
原因正如一些学者所说的那样，法律是一种远比我们的想象更加“脆弱多变、捉摸不定的东西；很容易被人操纵、利用、常常服务于金钱和权威。”【34】特别当我们仅从立法意义上就对其作出轻率的评价时更是如此。因此，那种认为在法的形成过程中所注入其中的法律价值将必然会依照立法者所希望的那样“原汁原味”地实现的观点本身就是令人怀疑的。正如埃尔曼所言：“规范的真正内容并非一定由先例或法规所赋予规范的语句所决定，而是由规范在司法（或行政）程序中所遭遇的命运所决定。”【35】
综上所述，笔者认为，不管是法的“自律性”的真正体现，还是法的内容、价值在司法、执法中的真正实现都取决于一点，即司法独立。当然这里所说的司法独立远比字面上直接所揭示出的信息多的多。
首先，司法独立应是司法机关作为一个机关实体的独立。
这是“司法独立”最基本的一层含义，表现在①司法机关与行政机关、立法机关及其它机关或政党组织应保持某种相对“隔阻”的状态；②司法机关应相对独立于社会生活，而不应受社会舆论和社会形势发展等社会因素的影响和牵制；③司法机关还应在干部管理、财政来源及物质设备等等方面达到独立、自主和自给。
之所以在农村法治中强调这一点，是由司法机关在农村地区的司法现状决定的。众所周知，在我国，司法机关的基层机构只设置到县一级，最多也只是由县级法院派出法庭到乡镇，而且只是集中在人口众多、经济较发达的地方，因此数量很少。
这种机构设置现状使司法机关很久以来一直很难真正融入到当地的农村社会生活当中去。这不但增加了农民对司法机关的陌生感，而且由于司法机关没有象行政机关那样的延伸机构或“代理人”深入到每一个村社中去，因此，其对农村社会的影响也是极有限的。更多的时候，司法机关得借助与行政系统的合作；甚至行政力量来干预农村社会生活。当然，它们是互助的，特别在派出法庭身上，这一点表现的尤为突出。在乡镇一级，派出法庭与同级行政机关历来保持着很密切的关系，如派出法庭除了审理很少的民间纠纷外，往往还负有协助乡上工作的任务，其中就有参与所谓“半诉讼半协助”案件的处理（与行政机构一同）。【36】不难发现，职权的重合、甚至互相代替以及在干部制度、财政来源、党务管理等方面的高度统一已使司法机关与同级行政机关的界线模糊了起来。在广大农村地区人们对国家机关之间区别的把握问题，不但大部分农民没有解决，即使是机关的工作人员本身恐怕也没引起充分的重视。
这就涉及司法独立的另一层面的含义了，即司法独立还取决于司法机关对“自我形象”的准确把握和认识。就我国的司法机关现状而言，普遍存在着严重的“自我形象”缺位及错位现象。这里所谓的缺位，是指司法机关在司法活动过程中在行为模式、思维习惯及心理素质上没有能形成自己所独有的品质，从而使“自我形象”处于不确定状态、使自己及人民群众都很难把其与其他国家机关区分开来的状况；所谓错位，则是指司法机关往往将其他国家机关，尤其是行政机关所长期形成的行为模式、思维习惯及心理素质自觉、不自觉地带到司法活动中来，并做出违反法定角色规范要求的行为的情况。在“自我形象”缺位及错位现象的影响下，司法机关，特别是审判机关面临极大的困境；①使企图塑造自己公正、权威、中立形象的努力归之东流；②使司法程序、价值、如公正、平等、独立等无从实现；③使司法机关与行政机关相互监督、互相制约的机制流于形式化。
我们注意到，行政机关与司法机关事实上已经形成了一种合作多于制约、妥协多于对抗、共同多于个性，且后者依附于前者的奇特关系。在这种关系制约下，司法机关不但难以真正实现独立、自主，而且在司法活动中还造成明显的行政化倾向。
这显然与司法机关所应担负的社会使命相去甚远。特别是在我国农村地区，这一矛盾表现的更为突出。另外，在农村，由于政治权力和政策影响力根深蒂固，涉及的社会生活方方面面，因此，一直以来就存在着将一切农村问题归结为政治问题的思想倾向。受此思想影响，农民对行政机关及其延伸机构向来具有很强的依赖性。据统计，虽然农民对政府的工作效率满意率仅为29.9%，对政府表示信任的也仅为33.56%（经换算），但遇到事情不能解决时肯找政府解决的却高达67%。【37】由此，农民对政府机关的依赖性与对司法机关的陌生感和隔阖造成了这样一个现实：农村除了党组织及政府机关外，大多都不会想到（自然更不会相信）还会有什么其它权威力量（如司法机关）能对农村社会生活产生实质影响。当然，与其说这种农民对政府机构的认同感是出于信赖，不如说是由于正式司法制度在农村的“供给短缺”造成的。从另一个方面看，这种正式司法制度供给上的不足“反过来（又）抑制了民间对正式法律的需求，同时也使政府不得不更多地依赖于民间调解来解决民间纠纷。”【38】显然，这种对农村非正式制度的过分依赖，是不利于国家法律制度与农村非正式制度的良性互动和整合的。而这就是笔者反复强调司法机关介入农村法治实践的重要性的第一个原因。
第二个原因，在笔者看来，司法机关又是唯一一个应当并且可能纯粹依法，从中立者的地位出发来解决利益冲突的国家机关。其社会“合法性”地位的确立将为农村问题转化为法律问题提供条件，为国家对农村的控制方式由政策控制转化为法律控制奠定基础。
2．农村法治实践的社会基础是村民自治的真正实现
这事实上，涉及到农村社会控制方式的转换问题。在社会学上，具有两种控制模式，一种是政治控制模式，它强调运用国家力量，尤其是行政力量（受政治理念支配）、突出控制手段的强制性和独断性，如政策、命令等等。这种社会控制模式适用于国家与社会高度融合，即政治与经济、政治与社会高度融合的社会；另一种是法律控制模式，它强调运用农村社会力量（受自主理念支配），突出控制手段的自律性；如国家法律或农村非正式制度等等。这种社会控制模式适用于国家与社会，即政治与经济、政治与社会相分离的社会。前面所说的农村社会控制方式的转换，就是指由政治控制模式向法律控制模式的转换。因为，正如本文第二部分就已指出的那样，总体上我国已从国家——社会的高度融合趋向于分离发展，而且“一个相对独立于国家政权之外的社会空间”也已形成。面对这种二元社会结构及其所带来的多元行为标准，多元社会秩序及多元文化的现实，我完全能够相信，这种转换不但是应当的，而且也是可能的。
不过应明确，农村社会法律控制模式的建构，即村民自治的建立以及农村社会中村民自治空间不断拓展和明确化，应以国家法律的规范和授权为前提。这不但能够保证村民自治的合法性，而且也是维护国家法律统一和权威的需要。
另外，村民自治的真正建立，还得依赖高信任社会连带机制的建构。这里所说的社会连带机制，简单说，就是指社会个体成员之间出于分工和“同求”的社会压力而结成相互依赖关系的方式、方式及原则。在现代社会中，社会连带机制是民间力量形成不可缺少的因素。因为只有通过连带机制的中介作用才能产生民间力量所赖以依存的形式——社会连带组织。一个只有内容没有形成得以显现出来的所谓民间力量，不要说成为村民自治的权威主体了，就是作为严格意义上的“社会力量”也谈不上。福山先生说的好：“（一个）缺乏这类中间组织的社会，形态上近似“马鞍型”——一边是强大的政府组织，另一边是原子化了的个人和家庭。”【39】在这种情形下，社会无法对抗国家的控制，社会的国家化发展就是很自然的事了。
这就揭示出了一个观点，即民间力量不可能直接体现在“原子化”的公民或家庭身上。公民的公民权利、个体价值和权利要求只有通过社会连带组织的“聚合”作用才能形成一种对社会产生影响的民间自律力量或社会合力并表现出来，成为村民自治真正拥有独立性、自主权的运作权威。当然，在私权领域情形有所不同，在那里公民个人价值和权利的满足，往往应由自己的行为来争取，如对民间纠纷的解决等。
不过，问题并不因此得到解决，因为社会连带机制本身也是处在不断发展当中，要体现特定的时代要求，因此，在现代社会和传统社会中，它们所具有的社会连带机制就有所不同。在传统社会中，如在我国古代，就是主要以血亲关系为基础而建立社会连带组织的，最主要的，影响也最大的就是家庭组织。而在现代社会，则应主要以“契约关系”(广义)或非血亲关系为基础建立社会连带组织，如民间自治组织及其它政治、经济、社会组织。在福山先生眼里，后一种连带机制就代表了一种与现代市民社会相适应的高信任的文化，所谓高信任的文化，“即指信任超越血亲关系”的文化。【40】
上文所说的高信任的社会连带机制，即指后一种连带机制。之所以笔者主张我国农村村民自治应以这种连带机制为基础来建立社会连带组织或中间组织主要是因为，只有建立在“契约关系”基础上的社会连带组织或中间组织才代表了与现代市民社会相适应的那种“高信任的文化”。具体而言：
1、
建立在“契约关系”之上的社会连带组织由于是建立在分化了的个体价值和利益基础上的。因此，它不但不会对“个人主义”和“社会精神”造成压制，而且还会大大激发农民的个人主义意识、社会精神和互相了解、互相信任和互相合作的精神，以及参政能力和民主意识；
2、“在传统中国，家不只是一生殖的单元，并且还是一社会的、经济的、教育的、乃至宗教的、娱乐的单元。它是维系整个社会凝结的基本力量”。【41】由此，它决定了这种建立在血亲关系上的社会连带组织在现代社会中的命运，因为正如阿尔蒙所说的那样：“许多现代的社会结构都具有高度分化的特征。”【42】而这种社会连带组织所具有的社会功能普化的特质显然并不能满足现代社会的要求。因此，唯以建立在“契约关系”之上的社会连带组织才能满足这种社会结构不断分化、社会角色不断专门化、社会功能不断专化的要求。
3、
在血亲关系之上的社会连带组织，如家族组织，由于是“建立在‘特定’的‘身份’上的；故形成了中国社会的‘身份取向’及‘关系取向’的性格。……从而不能发展出一套‘普遍取向’的法律”【43】，其所具有的也不过是一套同样具有“身份取向”和“关系取向”的社会规范，如家族法、道德等等。而建立在契约关系之上的社会连带组织则与之不同，由于其是建立在平等的、自律的和协商一致的基础上的，因此，其显然具有“普遍取向”的性格，从中也易于发展出一套“普遍取向”的“法律”来。综上，我们可以归纳出这样几个高信任社会连带组织的特征：首先，应由平等的自律个体自愿组成，自律个体应具有实质意义上的独立性和自主权。以此为标准，村委会及具有强烈行政组织色彩的供销社、文化站等“七站八所”组织，就显然缺乏有效完成其社会使命的基本条件（即这里所说的独立性和自主权）。因此若要使上述组织成为农民真正沟通和连接国家的中间组织，就应赋予它们真正的独立性和自主权。这是检验一切基层组织建设成果的最重要的指标。其次，应具有高度的功能专化的特征。这一特征决定了高信任社会连带组织外延的广泛性和多元性，它不但包括组织，如政府党组、经济组织，供销社，粮管所，种子站等等，以及诸如共青团，妇联，老人协会等等这样的社会组织。最后，还应具有“普遍取向”的性格。这是保证社会连带组织开放性，提高社会功效的必要条件。总之，不管是对传统组织资源的重新发现和重组，还是对新的现代组织资源的构建，都应符合上述三个特征的要求。
（二）对国家法与民间法的重新发现、重组及良性互动。
这是个被谈论很多的问题。所谓国家法，按照梁治平先生的说法：“可以一般的理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。【45】自然，还兼指其所构成的法律制度和法律秩序。就其特点而言，国家法具有普遍性的特点；而民间法，主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发和丰富的地方色彩”【46】可见，民间法及其所构成的农村非正式制度及农村秩序具有乡土性、地域性和自发性特点。
就两者相互关系而言，大致可分为两种观点。一种观点认为，国家法和民间法具有根本的矛盾，而且矛盾又主要是由民间法的“落后”造成的。在他们看来，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能、系统化程度上都与现代社会的要求相去甚远，因此。两者矛盾的解决在于应从根本上对民间法予以否定、摒弃，并引进外来的所谓理性之法，即国家法律取而代之；另一种观点则认为，不管国家法、民间法都代表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢显然是不可能的。所以，有学者认为消除两者矛盾的最好方式还在于使民间法不断明确化、系统化，并使之纳入到国家法律体系之中去。应该说，上述两种观点都是很有启发性的，他们都揭示了问题的一个方面。但是，若我们仅停留在这一层面上讨论国家法与民间法的相关性将会越来越变得不合时宜。这是因为：首先，上述观点始终贯穿了一种传统思维方式———现代的社会进化论思想，如本文第二部分所阐述的那样，这显然是不合时宜的，最起码一条，它不利于消除对本土法治资源的偏见；其次，上述观点都是将考察对象置于文化学层面或具体说置于“大传统——小传统”这一理论框架内展开讨论的。虽然这种研究方法充分注意到了法律与其它文化因素之间的密切关系及复杂性。但却乎略了一种实践理性层面上的和法学角度的探讨。特别是在我国法治实践已从为现代政治和法律制度在我国的建立提供制度性、框架性的法律条件转向了为社会利益的冲突提供具体、明确且具有操作性的法律调节手段的时候，对这种经验研究的需求尤为迫切。
本文正是基于这种考虑而展开讨论的。在具体讨论之前，让我们来看一看对法治实践的另一种认识。亚里士多德曾就法治所具有的两个意义作过陈述，其中之一就是“已制定的法律获得普遍的服从……”。【47】在亚氏那里，法治的实践其实就是国家法律被一体遵行的过程。后来，有了发展，学者们开始认为，对法治实践的评价也往往可以通过国家法律秩序实现程度来说明。【48】事实上，法治实践通常被理解为了：国家法律制度或秩序的不断向外扩张，特别是向广大农村地区及农村非正式制度或秩序的不断向内收缩的过程。暂且不管这种观点是对是错，但其身上所流出来的“法律工具（万能）论”的痕迹却揭示出了它的局限性。
笔者认为农村的法治实践，既不应理解为是国家法律制度或秩序对农村非正式制度或秩序的简单“吞并”、“改造”
，也不应理解为农村非正式制度、秩序的完全“自治”及对国家法律制度或秩序的对抗，而应当理解为是两者在农村社会中的相互“分工”及民间法的良性互动的过程。为能更好地说明问题，笔者将以大家所熟知的“秋菊打官司”的案例来予以说明。过去，对这个案例，学者们大多将注意力集中在对国家法律制度与秋菊要讨的那个“说法”之间的矛盾与冲突的讨论以及对国家法律的普适主义、理性主义的批判上。而在这里，笔者想换个视角，从多元法律秩序的角度，对这个案例进行重新分析。
我们注意到，在此案中秋菊为讨个“说法”先后采用了四个途径：（1）找肇事者——村长评理要其认错；（2）由司法助理员进行调解；（3）申请公安机关复议；（4）聘请律师，提起行政诉讼。若我们以它们分别依凭的规范依据和程序方式作一个区别的话，就可以发现，（3）、（4）项途径所依凭的完全是国家的法律，因而属于农村非正式制度或秩序的范畴；较特殊的是第（2）项途径，从实质上其是介于民间调解与民事调解及行政调解之间的一种准司法的纠纷解决方式。因此，这种途径又在一定程度上体现了国家法律与民间法的互动关系，是一种连接和沟通两种制度或秩序的特殊制度或秩序。若我们以秋菊作出选择的时间顺序来看，农村非正式制度或秩序显然又是先于其它二项途径，特别是先于国家法律制度或秩序的。
通过这样的梳理，笔者想说明，秋菊的困惑，其实并不是完全如一些学者认为的那样源于国家法与农村民间法的矛盾与冲突。因而，秋菊困惑的消除，也不仅仅在于国家法与农村民间法的相互借鉴和融合（如上述的两种观点）。因为正如秋菊的案例表明的那样，多元法律或秩序不但是客观存在的，而且将来看来也不会改变，“法律社会学家们发现，即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”。【49】换言之，这种法律（秩序）多元的现象不但现在存在，即使在以后的发展过程中也将存在。可见，国家法与农村、民间法的矛盾和冲突是客观存在的，更何况，对于民间法这个本身就充满“地方色彩”的社会现象说，能否如一些人希望的那样归入黄仁宇先生所指的“一般现代生活状态”的范畴，并予制定法的方式融入国家法律制度内也将是个问题。因为基于国家法的普遍性特征，“法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为。”【50】
在笔者看来，秋菊的困惑以及国家法与农村民间法之间的矛盾与冲突的最终解决将在多元法律（制度）的理论框架下得到解决。
1、
在这种理论框架下，秋菊的困惑与其说是由国家法与民间法的矛盾、冲突造成的，倒不如说是由秋菊对多元法律（秩序）格局及其各自的法律意义或司法意义缺乏了解所造成的。她应当知道，在其先后向司法助理要求调解，向公安机关申请复议，向法院提起行政诉讼的时候，事实上，秋菊经历了一个从一种法律制度或秩序进入另一种法律制度或秩序的过程。或者说，她经历了一个选择救济机制的过程。而且，我们注意到。每次选择的前提是确定并且一致我的，即都是在前一种救济机制失效或不能满足自己所要讨的“说法”的情形下进行的。在这里，其实并不存在“大写的真埋”（西方式的法律）对现实生活的粗暴干预，也没有发现“大写的真理”“变得暴力，让其它语境化的定义、思想和做法都臣服于它”【51】的迹象。我们所能看到的恰恰是民间法自身调处民间纠纷能力上的局限性，是民间法未能满足秋菊的“说法”，并促使其一步步走向国家法律制度和秩序的事实。我们很难想象，如果没有国家正式法律制度作为最后解决机制的出现，秋菊的“说法”又该如何的不受到粗暴干预并得以实现。所以说，国家法律制度对农村社会生活的复杂关系并不是粗暴干预、强迫暴力这类词汇所能够涵盖的，甚至我们完全有理由相信，国家法律制度或秩序本身就农村社会生活中不可或缺的一重要组成部分。对于秋菊的案例，我们遗憾的只是秋菊对这一系列救济机制所具有的不同司法意义的无知和缺乏了解。自然，她也就不能随着自己的选择的变化而对所讨“说法”进行某些必要的修正了。秋菊的困惑，其实肇始于此。
当然，这只是问题的一个方面，在问题的另一方面，国家法与（农村）民间法的矛盾与冲突的解决，还在于对它们各自适用领域的确定，也就是说关键还在于对多元法律秩序的合理分析以及健全、完善上。因为正如苏力先生所说的那样：“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”【52】因此，为了避免任何一种法律秩序所建立的思想对人们所可能造成的压制。我们必须努力保持法律秩序的多元性特征，使法律秩序的权威性地位源于人们从自身利益出发所作的判断、选择，而非出于制度上的硬性规定。相信只有这样才能赋予人们更多的选择解纷机制的自由。当我们对自己的选择将引起的法律后果同样具有了更多的了解之后，国家法与民间法的矛盾冲突自然而然也就会在人们的选择过程中得以解决，而两者的根本相异特性，也就不再是它们相互对抗、互相争夺适用领域的原因，而将成为它们相互分工、配合，彼此依存的基本前提之一了。因为它揭示了这样一个重要的法律现象——法律（秩序）的多元化不可避免。
2．国家法与（农村）民间法的适用领域的合理划分
这个问题构成了上面论述的基础，所谓国家法的适用领域是指通过国家法律制度所构建起来的法律秩序；相应的，通过民间法及其非正式制度构建起来的农村秩序，就是农村民间法的适用领域。这里需要注意的是，两者适用领域的划分，并不以地理上的界线作为标准，而是以法律所调整的社会关系为标准。主要有三类：
第一类是这样一些社会关系，它具有普遍性，是最基本、最主要的社会关系，这部分社会关系往往由国家法律运用强性性、义务性的法律规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系最为典型。由于这类社会关系往往与社会公利密切联系，与整个社会秩序的稳定有直接的关系。因此，对这类社会关系只能由国家法律来调整，属于国家法律秩序的范畴，民间法无权干预。
第二类社会关系是具有强烈的“地方性意义”并且纯粹需要依靠地方性知识来运作【53】的社会关系，如一部分习惯法及民俗、习惯等等所规定的那些社会关系。这部分社会关系，一般无Kantorouic所说的那种“可受审理”性，因此其更多的是作为一种“人文境观”，作为人们生活方式的一部分出现的，它不可能进入立法者的视野。对“人情”、“伦理”的过分依赖，使其很难为高度客观化、形式化及系统化的法律所规范。因而只能由民间法来调整。应说明的是，上述对国家法与民间法在适用领域上的严格划分就体现
了两者分工、配合的一个方面。
第三类则是国家法与民间法都可以调整的社会关系。这类社会关系一方面由国家法律运用任意性或授权性的法律规范予以确定和调整，另一方面，也由民间法中具有约束力的习惯法等社会规范予以调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，按照黄宗智先生的观点，由这类社会关系所构成，并由国家法与民间法互动适用的领域就被称为“第三领域”，它是处于国家与社会，国家法律制度或秩序与农村非正式制度或秩序之间的一个独立空间，因而对合理认识和利用国家与社会两种法治资源都具有十分重要的作用。
（1）
关于“第三领域”与农村法治
我们之所以将其称为“第三领域”，主要是因为它至少从字面上看可以避免我们简单地将之归属于国家或社会的范畴，另一方面，也是出于技术上的考虑，在笔者看来“第三领域”的引入将利于我们在分析过程中对国家法与民间法的互动点描述的更客观、把握的更准确。如果我们非得给“第三领域”下个定义，那么，“第三领域”本文中是指由国家法律制度与农村非正式制度通过互动运动，共同参与所形成的一种“制度空间”。其中二者的互动运动及其半制度化的保障就构成了“第三领域”的主要内容。【54】具体说，其主要表现为下列二种情况：第一，当对同一个案件，当事人拥有选择权的情况；其次，作为一种制度出现，应由国家法（通常是基本原则）与民间法（通常是当事人意愿）互动适用的情况，如我国调解制度所规定的人民法院或行政机关所主持的民事调解、行政调解以及司法助理员所主持的人民调解。
前面谈到，有一些片面的观点认为农村法治实践就是使国家法律制度在农村社区无限扩展的过程，对此，笔者已作了批驳。这里只是想说明，即使在国家法律制度或秩序下仍可能出现两种法律制度对同一个（或类）案件主管权的争夺。这自然是由多元法律（秩序）决定的。就以秋菊的案例来说，尽管秋菊跟村长的私了努力失败了（这部分地说明了社会自我调节矛盾努力的失败），但就是在秋菊不自觉地一步步走向国家法律的时候，民间法也并未放弃对这一案件的仲裁，秋菊的家人的反对及村民的闲言碎语就说明了问题，这表达了人们对秋菊违反本社区规范的行为，即打官司的反对和惩罚。
因此，面对这种情况，国家法律制度与农村正式制度的良性互动机制就不应当仅体现在对二者各自适用领域的简单层次的划分上，而应体现在对同一类案件的多重救济机制的建构上。据此，两制度（或法律或秩序）的良性互动状态大体上应包括以下几个要点：第一，国家法律制度、农村非正式制度及两者的互动适用制度（如上述的几种调解制度）具有平等的适用可能和条件，它们之间不存在价值判断上的高底贵贱之分；第二，应保证国家法律制度对某些案件的最终解决地位；第三，到底选择适用何种救济机制应由当事人从本身利益出发来决定。因为在民事关系中，权利人才是私利的真正、唯一的享有和支配者，我们所要做的只是为权利人行使权利创造条件，而不是教育他们要怎样才符合自身的利益，怎样才能维护自己的利益。当然，更不能以他们的意志选择作为依据来划分三六九等或文明落后。在此，我们是否应提醒那些相信自己永远比这些广大人民群众更知道其幸福之所在的政治家、学者们注意一下列宁的一句话：“我们既是民主政府，就不能漠视下层人民群众的决定，即使我们并不同意。”【55】最后，农村非正式制度还应具有一定的形式化、系统化水平，以满足社会自我调节的需要。
（2）第二种表现形式的“第三领域制度空间”更能体现出两种制度互动运动、共同参与的特点。当然，由于它是通过国家制度设计构建起来的，并且也是由经常受过一定正式法律制度和思维训练的国家工作人员及其他人员来具体操作运行的。因此，不可避免地会在法意与人情或国家法与民间法的天平上向前者一端倾斜。这实际上并不奇怪，奇怪的道是，这些在国家法律制度与农村非正式制度之间应起到连结作用的基层司法及调解主持人对法意道是体会有嘉，但却忘了其还负有重要的亲民之责和“顺遂人情”的使命。在他们眼里好像“顺遂人情”便成了“以情枉法”。我们在社会调查中就普遍感到，基层司法员都往往以严格依法办事为已任，而不注重“体恤风俗”和努力做到“情法兼到”。因为有这样一种强烈的意识和自觉立场，国家法与习惯法之间的关系就呈现出某种简单的逻辑来【56】—即法意为第一，“人情”为第二，法大于人情，法先于人情。在这样的情况下，本来负有沟通国家法与民间法责任的基层司法制度及其工作人员成为了一个单向传声筒，永远只传递着国家法律的声音，体现着国家法律的权威。因此，也就不可能体现出国家法律制度或秩序与农村非正式制度的良性互动状态，而只能维持甚至激化两者的矛盾与冲突，并从根本上破坏它们之间的有机连结及农民对其的信任。事实上，诸多研究也已证明，由司法助理员主持的人民调解已经在乡村社会名存实亡了。【57】
针对这一情况，笔者认为，国家法律制度或秩序与农村非正式制度或秩序的良性互动机制建立的关键还在于要建设一个既能“善体法意”，又能“顺遂人情”，并做到“情法兼到”的基层司法群体。
综上所述，笔者对我国农村法治实践的讨论，即对国家、社会法治资源的重新发现，重组与良性互动的讨论是分别置于依法治国与民间自治、国家法与民间法（或国家法律制度与农村非正式制度，或国家法律秩序与农村秩序）这两种分析模式或理论框架内进行的。而对农村社会转型的论述则为上述讨论的确当性创造了相应的“语境化空间”和社会根据。笔者认为，只有这样，我们对我国农村法治实践的理解和解释才是客观、全面的。
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王鑫（1976～
），男，汉族，云南省昆明市人，云南大学法学院99级硕士研究生，宪法学与行政法学专业。
注释：
【1】郑振满：“神庙祭典与社会空间秩序”，载于《乡土社会的秩序、公正与权威》王铭铭、王斯福主编，中国政法大学出版社，1992年版。
【2】王铭铭著：《社区的历程》，天津人民出版社，1997年版，第56页。
【3】王同惠、费孝通著：《花蓝瑶社会组织》，江苏人民出版社，1988年版，“导言”。
【4】“习惯法与国家法”，载于《清代习惯法：社会与国家》梁治平著，中国政法大学出版社，1996年版。
【5】徐亚文：“论当代中国法制现代化的现实目标”，载于《依法治国国论》李龙主编，武汉大学出版社，1997年版。
【6】王铭铭著：《社会人类学与中国研究》，三联书店，1997年版，第281页。
【7】同【6】，第29－45页。
【8】许章润：“说法、话法、立法”，载于《读书》97.11
【9】【10】田成有著：《传统文化与法治现代化》，贵州人民出版社，1999年版，第202—203页。
【11】（美）罗杰，科特威尔著：《法律社会学导论》，华夏出版社，1989年版，第54页。
【12】同【6】，参阅“现代的自者；村落中的理论对话”一文。
【13】刘伟：“近代中国社会转型的发展趋势及其特点”，载《华中师范大学学报》1997.1。
【14】同【13】
【15】苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第26页。
【16】同【6】第283页。
【17】【18】同【6】第283页。
【19】R.昂格尔著：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年版，第26页。
【20】（美）吉尔兹：“地方性知识”，载《法律的文化解释》梁治平编，三联书店出版社，1994年版。
【21】刘武俊
：“法治，国家与社会”，载《检察日报》1998年11月9日
【22】张文显著：《当代两方法哲学》，吉林大学出版社，1987年版，第93页。
【23】俞可平：“全球化时人的政治管理模式”，载于《方法》1999、1
【24】郭道晖著：《法的时代呼唤》，中国法制出版社，1998年版，第43页。
【25】蒋云山：“中国法治道路讨论”，载《中外法学》1998、3
【26】同【