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乡土社会纠纷解决中的个人理性、社群意志和国家观念

 ——对一纠纷个案的法人类学分析

王    鑫*

内容提要：通过对纠纷解决过程的描述与诠释来揭示正式与非正式法律制度之间的相互作用和影响是法律人类学当前关注的重点。本文在前人研究的基础上，从主体性视角出发，采用个案分析方法对此重要问题又作出了自己新的解释和探讨，文章试图回答：（1）一个纠纷的顺利解决所依凭的法律资源 / 知识有多少、分几类，各自的作用、价值、局限及相互影响是什么？（2）纠纷解决过程中的个人理性社群意志和国家观念对回答第（1）个问题有什么样的影响，即三者对一个纠纷的解决具有什么样的意义？（3）上述问题的解答对我国的法治建设，尤其是农村法治建设有什么启示？

关键词：个人理性    社群意志    国家观念    正式法律制度 

        非正式法律制度

对纠纷解决的研究是社会人类学的重要课题，最初社会人类学被西方传教士和学者用来描述和解释殖民地国家所存在着的与西方式法律完全不同的法律现象。由于这些殖民地国家还处于部落社会时期，现代民族——国家还没有真正形成，国家权力在部落社会生活中或缺失或微不足道。因此，这时部落社会纠纷解决所揭示的法律知识相对于近现代来说还较为单纯，如在文化形态上、在社会的权力格局上，在价值取向上等等都较为单一。研究的主要困难在于从一种文化（西方的）能否成功描述和解释另一种文化（非西方的）？

近现代以来，由于民族——国家在广大殖民地国家和第三世界的广泛建立，不管是在文化形态上、社会权力格局上还是在价值取向上都发生了很大变化，新的知识的不断产生，涌入正在或已经改变着我们祖辈曾经十分熟悉和习惯的生活及其逻辑。物质上如此，制度、精神上也如此。在法律领域，法律现象变的不可捉摸，纠纷的解决已很难单靠某一种权威、某一套自成系统的规则、某一个固定不变的程序得到解决，各种文化知识和意识形态力量以及国家社群、甚至个人都有根有据的要求在解决纠纷的过程中有自己的一席之地，成为说得上话并算数的人。这说明在现代社会，作为一种特殊的法律现象，纠纷的顺利解决成为了一种“社会事件”，说它是“社会事件”首先是说它的影响力大，牵涉面广，即纠纷的解决不再是某一个生活社区及当事人的“私事”，而是可能涉及国家利益、社会整体利益的“公事”。在这一问题上不但社区个人有发言权，国家也有发言权；其次是说它的复杂性，即纠纷的解决不再是简单运用本生活社区内的法律资源（如价值取向、民间权威、习惯、习俗、物质手段、社区舆论等等）就能解决的“小事”，而是可能运用本社区资源、社会资源乃至国家资源才能解决的“大事”。纠纷的解决成为了各种法律资源 / 知识竞相博奕争斗的流动场域。这就增加了研究的难度，但也因此成为法律人类学者研究正式法律制度与非正式法律制度相互关系和作用的良好平台。本文就是试图对一个典型的纠纷解决个案的分析来揭示：（1）一个纠纷的顺利解决所依凭的法律资源 / 知识有多少？分哪几类？各自的作用、价值、局限及相互影响是什么？（2）纠纷解决过程中的个人理性、社群意志和国家观念对回答第（1）个问题有什么样的影响，即三者对一个纠纷的解决有什么样的意义？（3）上述问题的解答对我国法治建设的启示？这里应说明的是，为了分析的方便，本文选择的是一个发生在中国农村的个案，讨论的也是乡土社会的纠纷解决问题。但这个个案所包含的事实以及通过这个个案所揭示的法律问题却是具有普遍性的。

一、相关研究成果及评价

在中国，近几年来对正式法律制度与非正式法律制度相互关系及作用的研究一直是部分社会人类学者和法律人类学者关注的重点，概括起来，这些研究主要分三类：

第一类，主要从正式及非正式法律制度各自不同的优劣分析和评价来确定它们各自在法治建构中的不同作用与价值，我称之为规则性视角的研究方法[1]。研究的结果有偏重于正式法律制度的，也有偏重于非正式制度的。如，持前者观点的学者一般认为非正式法律制度本质上并不能适应现代法治的要求，因为，这些法律制度（1）具有很大的地域性，只能存在于特殊取向的社会关系中；（2）大多是不成文的，系统性、制度化水平不高，内容难以确定；（3）是传统文化的组成部分，是变革的对象等等。持后者观点的学者则认为，这些不足恰是非正式法律制度的优点：首先，特殊取向性恰好适应了多元社会条件下人与人之间社会关系复杂性的不同需要，如普遍主义的人际关系用普适性的正式法律制度；特殊主义的人际关系用特殊取向的非正式法律制度。其次，系统性、制度化水平低正说明了非正式法律制度在制定、执行和遵守上的低成本，而对其属传统文化的一部分的指责则揭示了非正式法律制度坚实的社会基础和合法性来源。同时，这部分学者还指出了正式法律制度的若干问题，如（1）体现理性逻辑要求的正式法律制度是西方式的制度，与中国社会生活和文化传统相距太远；（2）为了建立制度而建立制度的正式法律制度具有先验性和浓重的乌托邦色彩；（3）司法腐败与制度设计上的不足，使正式法律制度在制定、执行和遵守方面成本高昂；（4）已经成为了一种“大写的真理”（苏力语）。双方的观点虽然各有可取之处和不足，但他们都忽视了对人的因素的考虑。

总之，这种研究方法的优点在于：有利于我们在一般意义上掌握正式与非正式法律制度各自的长处与短处，从而扬长避短，互相弥补，不足处在于：单凭这种研究视角是难于确定两者在具体纠纷解决中的相互关系与作用的，对一些法律现象也是难以解释的，如按照现代刑法理论，对诸如强奸等犯罪行为只有付诸国家法律及司法程序予以制裁才是对被害人权利和社会整体利益的最彻底和有效的保障，但事实上，却有不少受害当事人选择法律规避行为来逃避适用国家法律，以私了方式来了解纠纷，这显然不符合我们对国家法律与习惯习俗所作的优劣性分析的要求。也就是说，规则体系所暗含的逻辑并不能很好解释个人的理性、集体的意志和国家的观念所暗含的逻辑。相反，只有个人、社会和国家才是决定各种规则体系命运的真正主体。

第二类，主要从某一空间范围内的权力格局出发（如乡土社会）或从纠纷解决的某一特定场所出发来探讨正式与非正式法律制度的相互关系与作用，我称之为空间性视角的研究方法[2]。这种研究方法的优点是能把两者放在活生生的社会生活关系中去定位，显得更为实证和鲜活，对各种社会因素，如权力格局、文化条件、物质因素、社会转型的关注使对两者相互关系与作用的分析更为饱满、更具说服力。缺点在于，对于人，尤其是对个人的理解容易僵化，如在这种空间性视角下，人很可能被角色化，成为具有特定思维逻辑和行为模式的“农民”或其他什么，除了个人所可能具有的身份特征外，如其可能是一个干部、懂点文化、较富裕等等，“农民”所具有的乡土气、保守性、注重人伦关系、血缘关系、强调整体利益息讼传统、崇尚礼俗、排斥国家法律等特征也应毫不例外的具有。在这种思维习惯作用下，社会的逻辑、文化的逻辑往往成为个人的逻辑，社会整体的行为模式、价值判断就是个人的行为模式、价值判断，这样就使个人无论从物质利益上还是从精神上都消融于社会、文化之中，个人的意义、价值、特质何在！可见，这种视角对人的主观状况和行为选择会产生模式化理解的错误，人的智慧、目标、利益冲突的高度复杂性将难以深刻领会。

第三类，主要从纠纷解决所通常经历的若干程序阶段为依据决定正式与非正式法律制度的相互关系和作用，我称之为时间性视角的研究方法[3]。这种研究方法通常把一个纠纷的解决虚拟为三种状况：（1）只能由国家正式法律制度和司法程序解决，如涉及最基本、最主要社会关系的那些纠纷；（2）只能由社会非正式法律制度解决，如涉及纯粹地方性或个人的那些纠纷；（3）既可以由正式法律制度也可以由非正式法律制度解决，如大部分民事纠纷及少量轻微刑事纠纷。在第一、二种情况下，正式与非正式法律制度的相互关系与作用十分明显，争议也不大，但在第三种情况下，对两者间相互关系与作用的把握就存在一个依时间进程而不同的问题，如一个纠纷案件的解决就可能经过以下几个阶段：

A           B                C                D            E

注：1、图中a表示不同阶段纠纷解决中占主导地位的意识形态内容；b表示不同阶段纠纷解决主要所依凭的法律资源 / 知识；

2、图表所揭示的是一个最完整的纠纷解决过程，即A→B→C→D→E。

（1）A→B。纠纷发生后，由当事人双方以一种既不符合社会非正式法律制度也不符合国家正式法律制度的做法“私了”，这种情况直接反映的是个人的理性，而非集体的意志（社会）和国家的观念；

（2）A→C或A→D。纠纷直接在社会或国家的主持下得到解决，这时虽然社会与国家会或多或少的吸纳当事人的一些诉求，但就整体而言这一过程反映的是社会集体意志或国家观念的要求。正式与非正式的法律制度作为体现国家观念与社会集体意志的良好手段，其作用也相应的得到突现。

（3）A→B→C或A→B→C→D或A→C→D或A→B→D。这几种情况说明的是一个纠纷的解决得通过二个以上的解决机制才能完成。其间所体现的主导性的意识形态要求及正式与非正式法律制度之间的关系与作用都不是恒定不变的，而是依据所经历的场所和程序阶段的不同而改变的。

（4）B C或C 或B D。这三种情况说明的是一个纠纷的解决依凭的是正式与非正式法律制度的互动，个人理性、社会集体意志与国家观念的互动。对其所处阶段的描述，可以引用黄宗智的说法，叫“第三领域”，即处于国家与社会、个人与社会、个人与国家之间的制度空间。

可见，这种方法论与前两种方法论相比有更多的可取之处，它是一种动态流动的研究角度，灵活且深刻，揭示出了问题的无限复杂性。但越来越多的研究表明从时间序列上划分正式与非正式法律制度的作用范围，与从空间地域上划分两者的作用范围相比也并没有多少合理性，如我近几年来在云南南部少数民族地区的调查就发现，乡土社会中纠纷的解决即使是纯粹社会内部或个人的“私事”，离开国家的干预也很难顺利解决。最常见的是随着农民法律知识的不断丰富，自认“吃亏”一方当事人往往会在B或C阶段借用国家法律来“要胁”仲裁人主动地运用国家法律、政策来解决这些本应由非正式规则，如村规民约和权威，如村干部、家族长等解决的纠纷；同时基层的执法机构也会在D阶段主动适应当地的执法环境对国家法律作出一定的变通，如对重婚、故意伤人、盗窃等的理解就很有地方特色。我曾将这种状况归纳为：乡土执法是灵活性大于原则性，城镇执法是原则性大于灵活性。随着实证研究的逐步推进，这种研究方法的不足之处还将日益显现。

总之，上述三类研究视角各有长处与不足，为扬长避短，既吸收它们好的经验，又避免重犯它们曾经犯过的错误。在本文中，我将从个人、社群、国家的角度，也就是说把个人、社群和国家作为在最终意义上占有、使用、收益及处分各自不同利益的主体来对待。不管是正式的国家法律制度，还是非正式的民间法律制度以及个人习惯[4]无一不是为人所创造、为人所运用、为人的幸福而服务的资源 / 知识。这种方法论不将正式与非正式的法律制度归属于特定的空间或特定的时间，它们在新的视角下将成为社会主体（个人、社会集体、国家）用来达致自己目标、实现自己利益和表达自己的意志的工具或手段。那种反客为主的视角将成为过去，人不再是制度或秩序的“奴隶”[5]，为了维护自己的利益，实现自己的目标，他（她）不再会无条件地遵从历史或国家精英分子为其设计的行为模式和规则体系，他（她）有了更多的选择。

这种极富功利性的研究方法根据何在呢？我认为主要有以下几点：

首先，是社会不断趋向多元，成为了一个“没有时尚的时代”（叶秀山语），这预示着任何一种文化、价值取向，任何一种生活方式都是可以理解的了，你可以以最古老的方式生活，我也可以生活在社会的最前沿，我们都能找到相应的根据和基础。这是大的时代背景，带来的是价值取向和文化的多元化。

其次，是利益的无限多元化，集体性的社会利益、国家利益应当尊重，个人的私利也值得保护。利益的无限多元化和向外张扬，冲突自然少不了。既然个人、社群、国家都保有自己那份不同的利益追求，一旦发生了争议，自然有权选择最有利于自己的法律制度来解决，而不是把通过诉讼或其他什么方式实现自己的权利视为一种社会义务和责任。

第三，是文化多元化、社会多元化所带来的纠纷解决手段的多样化。

最后，市场经济的发展、社会流动性的增强所带来的社会结构的转型，为人们选择崭新的生活方式、行为准则提供了前提和可能。

总之，社会的持续变迁带来了“人的发现”（一著作名），人不但从制度、秩序的规定中被重新发现，而且也从社群、国家等集体性概念中被重新发现。人不再是制度、秩序的一部分，也不仅是社群、国家的一部分，他（她）重又成为了制度、秩序的创造者、使用者（而不是相反），成为了一个与社会、国家有密切联系，但又有更多区别甚至冲突的社会主体。这是一种“人本主义”的思想，在纠纷的解决过程中它强调人、社群、国家相对于各种正式或非正式法律制度的主体性支配地位，而在三者间这种“人本主义”思想又强调个人相对于社群、国家的主体性地位，这两点是本文主体性研究视角的基本出发点和内容。

二、案件梗概 [6]

1999年冬，在安徽省凤阳县石塘村发生了一起“离奇”的强奸案，一位刚刚举行过婚礼的新娘吉某在婚礼后第七天向当地的公安部门报案，状告新郎李某强奸了她。吉某时年22岁，是安徽凤阳莲塘人，经舅母做媒而与石塘村的李某相识，后在父母的不断吹促和要求下并不十分情愿地，与李某按当地风俗举行了婚礼。婚后，因拒绝和李某同房而被打，后在新郎的暴力下被迫发生了性关系。为维护自己的尊严和权利，吉某果断地向有关公安机关报了案，并向当地妇联组织寻求帮助，几经挫折，最终在2000年6月6日凤阳县人民法院以吉某与李某并没领取结婚证，其婚姻关系不受法律保护为由，依据我国《刑法》判定李某的强奸罪成立，判处其有期徒型三年。

在吉某控告李某的同时，李某也以吉某借婚姻骗取彩礼为由向当地法院提起了民事诉讼，后经法院审理判决解除双方的同居关系，并责令吉某返还部分彩礼。

此事在当地引起了很大的反响，公安、法院、妇联、当事人双方及其父母以及村民们对此议论纷纷。很多村民及吉某的父母、亲戚对吉某的行为难以理解，并对法院的判决感到困惑。妇联、公安对此案的性质认定也一波三折，存在很大的意见分歧。

为了分析的方便，上面对案件的描述省去了一些细小但关键的情节，这将在下文中予以提及。这个案件之所以吸引我是因为：（1）这是一起发生在中国乡土社会的民事 / 刑事纠纷案件；（2）纠纷解决的参与者除当事人个人外还有社群（众多村民、当事人家庭、家族等）、国家（公安机关、法院、妇联等），他们都基于自己的知识、经验和角色要求，针对纠纷表达了或相同或不同的观点；（3）纠纷的解决所动用的资源、手段是很全面的，大体上分正式法律制度和非正式法律制度，具体就所涉及的规则资源就有国家法律、司法经验、民间习俗、个人习惯、伦理道德、习惯法、个人经验等等。（4）从纠纷解决所经阶段看既经过了民间社会的自我解决阶段，也经过国家司法机关的依法宣判阶段，这其间还经过了国家与社会互动解决阶段。（5）这是个来自于现实生活的活生生的案例，比虚拟的案例更有价值；总之，案件所能提供的信息是极为丰富，且真实的，很适合我所持的研究视角和要解答的问题。

在具体论述前，先让我们来看一下这个个案所涉及的二个纠纷：纠纷一，李某对吉某的强奸行为是否成立；纠纷二，吉某对李某的诈骗行为是否成立。这是两起十分简单的纠纷，属案情清析、证据确实充分一类，但其所涉及的法律关系则很复杂。两起纠纷所涉及的法律关系正好处于国家与社会互动（冲突、对抗、交流、合作）较为频繁的领域：婚姻家庭关系。两者都针对这类法律关系形成了一整套完整、有力的法律制度，形成了自己不同的看法和权利、义务观，对什么是强奸行为，什么是诈骗行为有自己的独特理解。这自然增加了纠纷解决的复杂性，但同时也为各种法律规则、法律认识和社会主体的介入提供了条件。

三、个人的视角：吉某及李某的理性选择、根据与评价

为什么我特别强调从当事人个人的角度来探讨纠纷解决过程中各种正式与非正式法律制度的相互影响和作用？因为长期以来我们都把法律的运作和实践单纯看作是一种国家的、社会的事业，为的是达到国家统治、社会控制的目的。个人往往被客观化、对象化，与国家、社群相比常常处于被管理、被统治、被控制的地位，个的理性诉求、权利和自由往往受到忽视。受这种观念的影响，在纠纷解决过程中，作为“分辨和承担痛苦与快乐，成本与收益的基本单位”[7]的个人的价值很难显现，理论家们已习惯了运用“一群人”、“一个社会的人”、“全国人民”这样的单位来抹杀“个人与个人之间的痛苦与快乐、成本与收益上的差别”，来“抹杀每个人的决策能力”^[8]。个人被错误地认为，他（她）只可能及只应当运用国家设定的或其所处社会文化设定的纠纷解决机制来解决。但实际情况往往并不如此，相反，个人有时会表现出极大的灵活性来，灵活性源自个人所具有的理性选择。

依据理性选择理论（rational choice theory），个人是一系列特定的、不连续及物选择的承担者。个人不能同时选择一切目标，他（她）只能在各种行为方案中加以选择。在进行这种选择时，每个人都会根据他的信息获取量和处理信息的能力，选择他认为将会带来最大效益的方案，或者说选择最佳的行为目标[9]。这为我们从微观层面研究个人行为及意义提供了二个最基本的理论前提：个人是追求“个人利润最大化”的理性人；个人的理性选择应以掌握一定的信息为基础，因此这种理性是具有局限性的。

吉某与李某在个案中的利益冲突显而易见，为实现自己所主张的权利，实现“个人利润的最大化”，两人都面临依据一定的信息（我更愿意叫作知识）积累作出理性选择的问题。

（一）吉某的知识积累、理性选择分析

吉某是凤阳农村的一个普通的年轻妇女，上过中学、务过农，曾用较长的时间在外地打工。在她的身上同时具有两大知识传统的痕迹，首先，自然是生她、养她、塑造她的中国乡村的固有文化传统；其次，是她曾从书本及各种渠道接触到，后又在打工过程中不断经历的中国城镇的外来文化传统，两种文化传统是完全不同的。虽然，我不能说吉某所掌握的知识是完整、准确、具体的法律知识，但这足以在她脑海中形成这样一个认识：国家（法律）与乡土社会（习俗）对强奸行为的看法不是一致的，而且似乎前者的理解更有利于自己，这可以从下面几点来理解：

首先，国家及其法律制度是一个比任何社会组织及其法律制度更有权威的主体和知识传统，这一点在古代中国其实就很明确。虽然在乡村腹地，这种权威至今时不时会受到怀疑和抵制，但却很少有人敢在台面上对其进行公开的挑战，这与国家政权建国以来对广大乡村社会生活的渗透和干涉有关。

其次，长期以来，国家在捍卫社会主义制度、文化过程中对资本主义、封建主义制度、文化传统所作的深刻批判、颠覆（通常用群众运动的方式），向乡土社会传递了这样一个信息（也是国家观念的一部分）：中国乡土社会的封建文化传统是落后的，是社会发展、人民进步的阻碍因素，是“吃人的礼教”。

第三，国家具有完整的执法机关、司法制度，具有强制力作为后盾，是最具终极意义的世俗权威主体。

这些条件，不但使吉某的控告言之有据，而且相信这是更为合法、合理的依据。因为，在中国，不管是社群利益及其意志，还是个体利益及其理性诉求在现阶段的国家面前都显得软弱无力，不具有太多的发言权。

但是，吉某为什么不选择她十分熟悉，并且具有现成社会权力资源（如父母权威、村中长者、村民的舆论等等）作为后盾的固有文化传统来捍卫自己的权利，而去选择一种她并不熟悉的外来文化传统（精英知识传统）？更何况在吉某所依赖的国家（法律）权威极可能是相对的，有条件的。因为，在特定的社会空间、时间内，国家、社会与个人的相互关系往往可能发生逆转，国家的权威可能被驱逐，社会、个人的要求可能获得最大限度的张扬。其实，这正是由于她对固有传统文化的熟悉和正确预期所决定的，固人文化在本质上是不可能为她提供任何可供利用的知识的，这是首要的一个原因。因为根据这种文化，不但她作为女性的性能力，就是男子的性能力都不是单纯属于自己的，它是一种家族的资源、社会的资源，这种能力的运用是个人对家庭、社会所负的义务和责任，即是一种义务、责任，而非权利[10]。这一点可从本村村民对吉某的控告行为的态度得到证实，村民们几乎一致认为，吉某的行为是没有道理的，“人家娶而你，你不跟人家干那个（行房）怎么行，人娶你干吗！”其次，吉某打破这种特定时空给自己造成的不利[11]，并不是完全不可能。因为虽然国家（法律）对民事、经济纠纷这些纯属私权范围内的矛盾干涉显得消极且不主动，但作为最广泛意义的社会整体权益（即全体公民整体利益）代表者的国家（法律）往往对社会中最基本的社会关系的调整还是极为热心的。甚至其对这类社会关系的调整权还具有严格的排它性，除了国家（法律）的默认外，社会也好、个人也罢往往对这类纠纷不具有发言权，更不能与国家（法律）争夺管辖权[12]。严重的刑事纠纷的解决就属这一类。因此，吉某选择以强奸行为控告李某实际上是一种策略性的胜利，也许她的选择并不着意打破我上面所说的那种特定时空给自己及代表另一种完全不同的文化知识的国家观念的发挥作用造成的不利，但效果却是一样的。问题似乎可以迎刃而解，随着国家法律的进入和干预，吉某的权利会获得保护，传统的落后法权思想将受到代表更进步更科学法权思想的国家法律的解构，现代法治将取得另一次胜利。

但问题并没有这么简单，因为吉某的控告之路似乎并没有如我分析的那样顺利：国家法律将迅速而坚决地对这起纠纷进行干预，实现吉某对国家法律的预期。当吉某向当地的公安机关控告时，公安机关忧虑了，他们吃不准，这是不是一起刑事案件，在他们看来这更象是一起家庭纠纷，即民事纠纷。因为这种性关系的发生发生于婚姻关系存续期间。在当地妇联，吉某受到了妇联干部的“批评”，因为她们认为这种情况的发生与吉某的暖昧态度有关，如果吉某在被父母召回结婚的时候能坚决抵抗就不会有这后来的许多事。

吉某开始失望了。问题出在哪里？是不是原来认为根本相异的固有文化传统与代表精英知识传统的国家法律在某些问题上的认识差距并没有我们想象的那么大？二者在某些方面是否存在着相同或类似的法权思想？否则吉某的预望为何会落空，国家法律为什么和村民舆论一样认为李某的行为不是一种犯罪行为。除去其它因素外，我认为这问题就出在对性权利的认识上。前面讲过，在固有文化传统中，妇女所具有的性能力其实是一种相对于丈夫、家庭、社会而言的性义务。结婚就意味着你把自己的性能力奉献给了丈夫及其家庭和社会的传宗接代事业。基于这种认识，村民们所说“你不跟人家干那个，怎么行，人娶你干吗！”就显得很正当了。在国家（法律）那里，妇女的公民权利虽然得到肯定和保障，并且一直提倡婚姻是男女公民双方的私事儿，在婚姻关系的缔结和解除上具有完全的自由权利。不再把妇女的性能力和婚姻看成是家庭、社会传宗接代的必需和事业。但她同时确立了妻子与丈夫相互间所应负有的配偶义务。在性关系方面，由于妻子在生理上处于消极、被动的地位，这种相互间的配偶义务往往又更多的体现的是妻子对丈夫所负的义务上。如长期以来我国刑法学界一直认为在婚姻关系存续期间是不存在丈夫对妻子的强奸行为的，即使存在着丈夫违背妻子意志，以强制手段与之发生性关系，也不会被看作是强奸行为，构成强奸罪[13]。在实践中，新旧刑法虽然都没有明文规定配偶强奸罪的豁免，但执法部门一般也不把婚内强奸行为按照强奸罪来定性处罚。近些年来，一些法院已开始作出了一些与此不同的判决，但顶多是一些修正。其基本法权认识是一致的，即“男女双方一旦确立了夫妻关系，便会随之形成夫妻间特定的权利与义务关系。而双方同居，过性生活，既是夫妻双方享有的权利，也是夫妻双方所负担的义务。也就是说，夫妻任何一方都有要求另一方与己过性生活的权利，同时，夫妻任何一方也都有与另一方过性生活的义务。这种权利与义务关系是合法的，受法律保护的。”[14]这种对性权利义务的认识与村民的看法是出奇的一致；双者都认为婚姻关系的缔结意味着妻子将交出自己的性权利，只是刑法学家们除此外还指出丈夫也将同时交出自己的性权利，以强调现代法制的不同，即强调以男女平等作为出发点。但他们就没想到丈夫在无论什么情况下违背妻子意志而与之发生性关系的行为，本身就是对男女平等这一基本原则的违反。一个违背了根本活动准则的人难道还值得法律去保护其实现受害者对其负有的义务吗！这就好比是法官判决一个因对方违约而遭受巨大损失的供货商在未收到违约方约定货款的情况下仍然必须依合同继续供货给对方一样没有理。

正是由于这一点吉某的理性选择差点落空。吉某怎么也不会想到，国家（法律）与固有文化传统对妻子与丈夫之间性关系的权利、义务观会如此的接近。这也说明吉某在理性选择前所依据的信息是有瑕癖的，而这种信息上的瑕疵在一般情况下完全可能带来对吉某十分不利的后果：国家（法律）拒绝干预、纠纷将退还给原社区自行解决，充其量由国家或准国家性质的民事纠纷解决机构予以调解。这些领域则无疑是固有文化传统的“势力范围”，与之相比，作为个体的吉某是极为渺小和脆弱的。

好在，吉某与李某依当地风俗所结成的婚姻关系自1994年以后[15]国家（法律）就不再予以认可和保护，也就是说，李某对吉某的行为，将是一种婚外强奸行为，完全符合强奸罪的构成要件。从实效看，吉某基于多元知识背景所作出的理性选择似乎取得了胜利，但这种联系只是偶然的，我们可以假设，如果吉某与李某取得了结婚证，或国家仍然认可事实婚姻的法律地位，结果会完全不同。因此，可以说，吉某的选择并不合理。但这不能否认，吉某为维护自己权益而作出的艰苦努力，并且这一切并不是出于社会的意志、国家的观念要求，而是自己的理性选择。

（二）李某的知识积累、理性选择分析

与吉某相比，李某的活动更体现出功利主义的倾向来。如果说吉某选择国家（法律）以对抗社会传统风俗、惯例是始终如一的话，李某则更多了一些灵活性。起先，在与吉某婚姻的缔结上，李某选择的是代表了固有文化传统的当地风俗、惯例，去获得国家法律的认可（领取结婚证）似乎并没有引起足够的重视。这种情况在中国的广大农村是十分普遍的现象。后来，当得知吉某对其的强奸控告时，李某则又以吉某假借婚姻骗取彩礼为由依据国家法律提起了民事诉讼。在为自己强行与吉某发生性关系辩护时，他又坚持认为吉某是其明媒正娶的媳妇，强行与之发生性关系并不犯法。李某的行为揭示了法律知识的多元格局。其实在法治建设中，我们为了社会纠纷的合理解决曾经设计和培育了很多途径，大体上可以分为诉讼纠纷解决机制和非诉讼纠纷解决机制[16]；官方纠纷解决机制和民间自力纠纷解决机制[17]。并且赋予了它们不同的权利、义务认识和价值取向，如对于诉讼及官方的纠纷解决机制而言，它强调政治公益前提下公民权利与义务的广泛性、统一性和平等性，强调纠纷解决程序的公正、公开和高度的程式化。高度的权威性、强制性和纪律性是其很重要的特点；而非诉讼及民间自力的纠纷解决机制对公民权利与义务的认识就较为模糊和灵活，整个纠纷解决过程体现的是另一种完全不同的气氛，在纠纷解决的整个过程中，我们很难发现一种绝对权威力量的存在，高度的强制力和纪律约束也不明显。这一点就目前而言尤为突出。

此外，它们还都保有并贯彻着各自的运作逻辑：诉讼及官方的纠纷解决机制无疑代表的是一种国家的观念要求和逻辑，而非诉讼及民间自力的纠纷解决机制则代表了一种社群的意志要求和逻辑。与它们相辅相承的是体现了相应意识形态内容和逻辑要求的国家正式法律制度和民间非正式法律制度。

诸多内容、价值取向设置上的不同验证了我国多元化纠纷解决机制的存在，但却不能从现实层面上正确把握各种规范资源在纠纷解决过程中的互相作用和意义。因为上述的论述只是一种理论预设（见前文）在现实生活中，问题远比理论预设复杂和深刻。各种规范资源的作用和意义往往随着解决纠纷的特定途径、时间、空间、程序阶段，当事人和主持者看法的不同而有很大差异，其中当事人及主持者的主观因素对各种规范资源作用及意义的影响特别应引起我们的注意。在我看来，其它因素的影响往往取决于当事人及主持者的认同，并通过他们才能发生作用。

这一点从李某的理性选择行为就可得到证明。李某对传统风俗和国家法律制度的交替运用，把本属于两种不同知识传统和价值取向的规范资源粘合在了一起，这是否意味着这两种规范资源已达成了某种默契，如果是，那基础又是什么呢？李某对两种规范资源的运用是对正式法律制度、非正式法律制度的一种促进，还是一种挑战。

首先，看第一个问题。

传统风俗与国家法律制度是否达成了某种默契？答案似乎是肯定的，否则它们怎么会同时出现在一个案件中，同时成为推进和决定这一特定社会关系发展方向的制度因素。本来从观念、心态上及结构功能上完全不同的两种法律文化为什么又会共同成为实现特定目标（如李某的利益）的手段和工具。按一般的理论分析，它们应是相互冲突、彼此解构才对，何以能达致默契[18]。依据这一逻辑，在民事、经济、行政纠纷解决方面，由于两种法律制度追求的权利、义务观、价值取向存在着巨大的差距，而且整个纠纷解决过程体现的逻辑要求也完全不同。因此，一个当事人在选择纠纷解决机制时只能在一开始时进行一次“最终”选择，要么民间习俗、要么国家法律制度。而不能同时选择适用两种纠纷解决机制。一经选定，当事人剩余的就作不只是把自己的争议交由体现了特定的意识形态内容和逻辑（当然其认为是有利于自己的）的法律制度去解决了，并最终对整个解决过程和结果做到尽可能的理解和服从。之所以，当事人在纠纷解决过程和结果中被看作是一个能同时选择一切目标（即通过最初的“最终”选择就能实现自己的所有目标）的人，这是因为：（1）当事人被认为是具有理性的人，在充分获取和处理了有关信息后他（她）能够做出最有利于自己的选择，也就是说当事人的“最终”选择权是可能；（2）当事人个人还被看作是从属于社群和国家的人，并且个人不具有先验于社群、国家的权利、义务观价值取向和逻辑，个人的上述意识形态内容要么是社群主观内容的一个组成部分，要么是国家主观内容的一个组成部分。当当事人选择了最有利于自己的纠纷解决机制时，实际上也就认同了这种解决机制所蕴含的权利、义务观，价值取向和逻辑及相应的运作规则，因此，也就没有必要在纠纷解决过程中再作出一系列特定的、不连续的选择，以对从前的选择作为修正。这实际上说明了“当事人”最终选择权的合理性。

按照这种思路，民间习俗与国家法律制度是两种完全不同的纠纷解决机制，是没有条件达致默契、合作共处的。如果存在着相互之间的融合、吸收的话（如我国的调解制度），那也是极有限和严格的，如国家法律制度对民间风俗惯例的吸收，必须以不违反国家法律的基本原则和精神为前提，即对异质规范因素的吸收必须以坚持自身的完整性为前提。

吉某的行为就是这种思路的典型，她从一开始就坚定地选择了国家法律制度作为维护自己权利的唯一手段，并且无论从程序上还是实体上都基本贯彻了国家法律制度的要求和逻辑，如她认为李某的行为侵犯的是公民的权利，是犯罪行为，并且履行了到公安机关等国家司法机关进行控告的责任，等等。因此，吉某对国家法律制度这种解决机制的选择是坚定而完整的，对民间习俗这种解决机制的规避也是坚定而完整的。正因为这样最终输掉了“名节”但赢得了官司的吉某，在知识精英的话语中，成为了一个勇敢并且具有现代性素质的人，一个自觉了的公民。

与吉某不同，李某对民间习俗和国家法律制度的“三心二意”则揭示了当事人的另一种不同的理性。李某对自己行为规范和纠纷解决机制的理性选择几经变更和修正表达了他维护自己权利的强烈愿望。为了在社会生活和纠纷解决过程中处于有利位置，李某使自己成为了一个文化的穿梭者（套用强世功的一篇论文名），一个文化“投机者”。站在李某的角度我很难对他的行为作出批评。在一个没有了时尚的时代，人们很难再对任何个人、社群、国家，思想、文化、价值观、权威力量或知识产生希尔斯所说的那种“克里斯玛”情结，无缘无故的遵从和无条件的信仰已经并且将会越来越少。人们被重新唤起了“自我意识”和权利意识。对自己的权利是否能进行有力的保护，成为了一个人能否取得成功的主要条件。为了自己的权利，所有原本具有特定内在规定性的规范资源将无可避免的趋向工具化。李某的理性选择显然具有更多的灵活性 主动性，而且就中国农村来说也是普遍的现象[19]。以社群意志为核心的民间习俗和以国家观念为核心的国家法律制度正是通过李某的功利行为不断完成工具化的，两种法律文化所蕴含的群体意志、国家观念的核心在这一过程中被个人理性所置换，原本存在根本冲突的法律文化之间因此达致了默契。

其次，看第二个问题。即对李某的理性选择的评价问题。

    1、李某在纠纷解决过程中的理性行为是不是对正式及非正式法律制度的一种促进，即李某的行为是否有利于国家法律制度的建构、完善和发挥重要作用，是否有利于民间制度的变革、发展和发挥独特作用。在一个多元化的社会，由于存在着利益的多元、社会成员间关系的多元以及价值观、知识传统的多元，这就要求我们必须建构和完善多元化的纠纷解决机制，以满足社会成员多层次、多样性的要求[20]。从大的方面讲，这就包括了诉讼及官方纠纷解决机制或非诉讼及非官方纠纷解决机制的共同发展和完善。李某所运用的理性选择方式要想对上述要求起到积极促进作用就必须：（1）认同多元化纠纷解决机制存在的现实和必要性；（2）对多元化纠纷解决机制的选择适用必须遵循一些原则，如不能以破坏其他解决机制的完整性作为手段[21]。不能把各种纠纷解决机制完全对立起来[22]。要学会运用不同解决机制所特有的运作规则、语言、文字、程序及理论来解决纠纷等等。（3）多元纠纷解决机制应注意相互之间的协调、统一，在法制所规定的体制内合理地进行分工合作，哪些机制可以解决哪几类纠纷，哪些机制不能解决哪几类纠纷，哪几类纠纷可以由哪几个机制解决，决定权由谁行使，应满足什么条件等等。

也就是说，李某以私利为最终归宿的理性选择行为不应当导致社会秩序的混乱，而应当有助于多元秩序格局的维持和发展。按照规范理论（Normatve theory）的理解，社会秩序的维持和发展是不可能由理性的自私的个人相互作用来达到的，因此，为了维持社会秩序，个人行动必须在某种程度上服从于集体利益[23]。这种理论还特别强调了代表了集体利益与国家利益的社会公德和国家法律在维持与发展社会秩序中的重要作用。与规范理论的理解恰恰相反，结构理论则认为社会秩序是理性个人在特定社会结构中的活动的产物。由于个人的选择与行为完全由特定的社会关系和环境条件来决定，因此，个人选择与行为的差异并不会对集体行动和社会秩序的维持产生太大影响^[24]。

依据前一种理论，李某的行为显然是不利于社会秩序的维持的，依据后一种理论李某的行为不但不具有破坏性，而且还具有极大的建设性意义。但这两种理论都无法解释这样一个问题，即李某极可能是一个不买票乘车的“蹭车者（Free Ridding）。社会秩序本身实际上是一种公共产品，它的建立、维持需要所有的得益者去完成。但个人又是理性自私的，象李某，都想少付或不付出成本而最大量的获得利益，成为坐享其成者（Free Rider）。通常的做法，就是成为一个法律规避者、“文化的穿梭者”，在不同的法律制度和文化传统中找寻对自已有利的知识和权威；其次是以根本上对正式与非正式法律制度进行颠覆，如使它们成为没有了内核（独特的权利、义务观，价值取向、逻辑要求）或被置换了内核（用个人的理性要求取代了原有的内容）的干死躯壳，成为了一种纯粹个人为实现私利的工具。这从一定程度上也严重的破坏了正式、非正式制度的完整性，带来的是二者的破碎化。可见，李某的行为对正式与非正式法律制度而言恐怕更多的应是一种挑战，这应引起我们的注意。另外提一句，我不赞成李某这类规避法律的所谓无意识的公共选择行为能带来蕴含有正式与非正式法律制度因素的“第三制度”的产生的观点[25]。

（三）理性选择理论视野下的乡土纠纷解决再认识

从纠纷当事人的个体角度看，一起纠纷的解决首先还不是国家实现统治的一种手段，也很难说是社会控制的一个重要组成部分。它首先是当事人个体维护正在或已受到侵害的私利的重要手段或机制。当然由于观察视角的不同及纠纷性质的不同（如刑事纠纷、行政纠纷等等）纠纷的解决还可能具有更为重要的国家意义和社会意义。其次，法律知识的多元化格局预示着每一个纠纷当事人都可能成为“坐享其成者”，李某是，吉某何偿不是，如对于民间习俗所建构的乡村秩序而言，她无疑就是个“坐享其成者”。伴随着个人理性意识不断强化的是对法律规则认识的不断工具化，工具化带来了树立法律信仰的困难。难怪法律规则会被“开了窍”的当事人屡屡撇到一边。

当然个人要驾御规则并不容易，首先一点他（她）必须要具有必要的知识储备和多元化的知识结构，正如葛兆光先生所提出的：“知识的储备是思想接受的前提，知识的变化是思想变动的前兆”。不管是吉某个人随大流式的流动、还是这个小村庄及其所处社会顺应世界潮流的社会结构的变迁，都在两个方面为吉某思想的改变创造了条件；知识的变动、知识的储备。知识的变动，意味着知识的新旧更替，它决定了知识主体与社会发展的适应水平，并且使个体不再容易受到特定文化传统在价值取向的制约；知识的储备，意味着知识的沉淀和积累，它决定了知识主体的文化性格。

不过，上述分析还不能回答这样一个普遍存在的现象：为什么还有很多人会选择对自己不利的制度安排？依照西方社群主义的主要代表人物迈克尔·桑德尔（Michael J. Sandel）的观点，这是由于个人是社会的产物的缘故，在他看来任何个体都不能脱离社群，个人的认同和属性是由他所在的那个社群设定的。因此，人们对传统里不利规则的服从是一种天然的倾向，而对国家法律的接受则纯粹是对这种强制权威的恐惧。

这一观点虽然也有一定道理，但是如果运用理性选择理论分析可能更符合实际情况。在理性选择理论看来，一些人之所以选择对自己不利的制度安排，如传统制度的限制式约束，很可能是基于对自身长远利益和根本利益的考虑。一个人要想在特定的社会中生存并据此谋求可能的利益，他（她）首先要学会的是要在自己的，至少外部行为中体现出这一社会所特有的逻辑要求来，即依据这一社会逻辑行为，开展自己的社会关系，以便获得社会成员的认可，并与之正常交往。所谓“入乡随俗”讲的就是这个道理。只不过为了做的更好，我们不但应了解并遵从该社会的习俗，而且还应了解并学会依照这些习俗的价值取向行为处事。可见，一个人如果要想在特定社会中生存下去，并尽可能获取利益就必须使自己的行为体现出对这种社会文化和逻辑要求的尊重来，甚至这种尊重还应是无条件的，在纠纷解决过程中也不例外。

总之，当事人个体理性意识的提高，法律规则的不断工具化和人们知识储备和知识结构的不断多元化都决定了乡土社会中纠纷的解决过程实际上就是当事人之间以及当事人与仲裁者之间的博奕过程。当事人个人与个人之间，个人与集体（如村委会、家庭、宗族）之间、个人与国家之间、集体与国家之间相互冲突、相互影响、相互利用、相互合作、相互竞争的行为就构成了博奕活动的全部内容。在前文中，笔者对当事人个人与个人之间的博奕活动进行了阐述，下面将着力对个人与集体及国家，集体与国家之间在此纠纷解决中的博奕活动进行阐述。

四、社群与国家的视角：纠纷解决过程中的社群意志与国家观念，根据、合理性和局限性

正如忽视了对个人行为（尤其是个人理性选择行为）的分析，我们就不能合理解释为什么会出现反社会和反集体的（也包括民间习俗）习俗规避者、“坐享其成者”那样，对集体行为、国家行为（分别以集体利益、国家利益为基础）分析的忽视也会使我们无法合理解释社会秩序和集体行动的存在，以及说明为什么有许多人在遵守着社会秩序和国家的法律。特别对于我们这样一个自古以来就十分强调国家主义尤其是集体主义的国家来说，对社群视角、国家视角的运用无疑显得更为重要。

在案例中，通过分析我们可以发觉当事人双方的博奕行为对于其  背离的法律体系来说都是一个消极因素、甚至破坏力量，这种矛盾与冲突的最根本导因是私利与公益所存在的内在冲突。事实上，从一般意义上说，当事人个体在纠纷解决过程中的理性选择以及相互间所进行的博奕竞争并不必然对正式或非正式法律制度以及它们所提供的民间社会秩序、国家秩序造成危胁和破坏，相反，还应是对上述制度、秩序的一种巩固。但这是有前提的：首先，不管是正式的还是非正式的法律制度它们都必须具有相对统一的特质，有相近的价值取向和逻辑，能够相互对话、沟通和交流。满足了上述条件的正式、非正式制度才可能是相互补充、支持，否则，只能是相互地排斥和解构，根本不可能和平共处于同一个社会结构中；其次，具有相对统一性的正式、非正式法律制度还应被合理安排在一个体制框架内，也就是除了二者在本质上要实现协调统一以外，在形式上也应注意二者在分工上的合理性和相互补充。只有具备了上述两个前提，当事人的理性选择才不会成为一种消极破坏力量，他们的行为才会被引导进一个大的统一的体制框架内，成为一种有益的因素，借用邃深的一个比喻，就像一群人处于同一条在风浪中挣扎的船上时，他们的个人差异对他们的行为就没有太多影响了。上述前提的最终形成除了需要社会结构的变迁，社会经济、文化水平的发展提供条件外，我想不出还有什么力量能做到这点。这从一个侧面说明了我国法治建设的复杂性、长期性和艰巨性，但仅就社会纠纷的解决而言，它并不因此而受到太大影响，因为，纠纷无论在什么条件下都要依据一定的规则得到解决，以实现纠纷当事人及仲裁者的特殊利益。只是在正式与非正式法律制度无论从实质上还是从形式上来说都存在重大分歧和冲突的情况下，纠纷的解决将会呈现出另外一些特点，如在人与规则的关系上，从人适应规则变为规则来适应人的需要；在社会生活与规则的关系上，从人的生活要服从于规则，转变为规则要服从于社会生活。正式与非正式法律制度作为国家和社会主要的社会控制手段，其功能的发挥和权威受到很大的挑战。

正是基于纯粹私利之间的角逐，不可能直接带来秩序的形成这一基本认识，国家和社会对纠纷解决的介入才显得十分重要，我们也才把社会秩序看作是一种只可能由国家和社会提供的公共产品（不具有排它性）而非私人的物品（具有排它性）。特别对于我国乡村地区而言，这一点甚为关键，因为在更为强调集体主义精神和集体整体利益的广大乡村地区，国家、社会力量的介入还意味着对固有社会秩序的尊重和维持。

（一）国家观念对纠纷解决的介入及评价

当我们考察国家对广大乡村地区的影响时，任何肯定或否定的简单回答都是不够全面的，因为国家往往具有多种方式和途径能对乡村社会施以影响，各种方式，途径之间的具体影响力又有很大差别。如党组织的政治影响、政府的行为影响就远远大于国家法律及司法机关的影响，国家法律中又有差别，土地、婚姻、森林保护等与乡村生活具有密切关系的法律又比其他法律具有更大的影响力。

尽管当谈到国家对乡土社会的影响时存在着上述诸多不同，但有一点还是肯定的，即通过建国后国家政权组织和国家意识形态对乡土社会各个角落的不断渗透，在农民的头脑中已嵌入了根深蒂固的国家观念意识，这是国家正式法律制度对纠纷解决得以干预的重要社会基础，每一次干预本身也是对农民国家意识的再“复习”和巩固。

依干预时积极性的高低，我们大至可将其分为主动的介入与被动的介入两大类。前者主要是指由有权介入的国家机关、组织，主要是公检法等司法机关及其代理人，依照国家法律赋予的职权，主动对有管辖权的社会纠纷代表国家进行调解、仲裁或审判的情况。就纠纷性质而言，主动介入的案件范围主要是绝大部分刑事犯罪纠纷，特别是严重的刑事犯罪案件；具有较大社会影响的民族冲突，家族冲突和村落间的冲突；严重的违法案件，在乡土社会政治生活、社会生活及生产过程中所产生的具有较大社会影响的各种冲突矛盾等等。后者，主要是指有权介入的国家机关、组织及国家正式法律制度对社会纠纷的介入需基于纠纷当事人任一方或民间仲裁者（如村干部）的告诉的情况，当事人任一方或民间仲裁者主动引用国家正式法律制度解决纠纷的也视为国家的介入。这种介入方式所适用的案件范围最广，主要是一些社会影响不太大，涉及私利或社会局部利益的案件，如民事纠纷等。

依国家介入纠纷解决时是否具有法律依据为标准，又可以把其分为合法的介入及非法的介入两大类。这种分类方式有利于对国家介入效果的评价。

但在具体案件中所谓主动与被动、合法与非法的介入分类方法都是相对而言，有时它们相互纠缠在一起，互相之间经常发生转移。如在本案中，吉某对李某的犯罪控告，起先并没有引起当地公安部门的重视，主动依照国家法律进行介入，只是在吉某的反复努力才采取行动，在整个过程中作为国家法定的犯罪追诉机关的当地公安部门显的很被动，它揭示出了整个国家法律制度包括法律规定、理论发展和执行人员的不成熟。正是这种在案件面前的犹虑不决影响了司法效益的更好实现，这往往为人们所乎视。

（二）社群意志对纠纷的介入

这里的社群（community）是“由有限数量的人所组成，他们在同一种社会关系之中形成自己的信念和价值观，其成员之间的联系均是直接的”[26]。社群意志强调社群对于自我与个人的优先性，强调以社群作为出发点思考问题，强调特殊群体的公共利益[27]。在西方，社群主义是“一种强调社区联系、环境和传统的积极价值以及共同利益的理论思潮。”[28]同时，社群主义又往往被看作与功利主义和保守主义具有千丝万缕的联系。与社群主义 / 意志相对立的是个人自由主义。

从表现形式上讲，社群的典型形式是一个小镇，此外还包括了一个家庭、一个村落，甚至一个阶级、民族、国家等等。从性质上讲，依据詹姆斯·科尔曼的观点社群可分为两大类型，第一类是原始性自然组织，如家庭、家族长、传统村落等等，在这种社群内部，成员之间的关系是依据父母子女关系，兄弟姐妹关系以及在此基础上形成的社区邻里关系等血缘拟血缘关系展开的；第二类是现代性的人工组织，如企业法人组织等等。在这种社群内部，成员之间的关系是依据合同式契约关系展开的；

从法律学的观点看，两种不同性质的社群组织具有不同的法律意义，如在自然组织内部适用的是利他主义原则，它依靠大规模的社会伦理规范、亲情人情等非正式规则促使人们在行动中更注重他人的利益；在人工组织中则适用利已主义原则，由于在这种社群组织中大部分权利资源都由作为行动者的个人拥有，因此，这些人的利益可以指导事件的进程。这就从根本上提示出了上述两种社群组织在分配权利资源上的巨大不同。

在本案中，吉某、李某各自的家庭、家族及该村落社区在性质上属于原始性的自然组织。在上述组织内部成员之间的相互关系是一种以义务为本位的关系，这为人们所认同。在这种情形下，成员个人往往对自己权利的主张显的比较含蕴和节制，更多的考虑的是如何使自己及他人按质按量地履行相应的义务，从目的上说，这可能也是出于对人与人之间和谐关系的保护及家庭稳定的考虑。当这种家庭内部的利他主义原则通过各种途径放大到整个家族、村落甚至乡村社会时，将会产生一种强大的社会舆论，以对违反这一基本原则的人进行监督和精神强制，迫其予以纠正。吉某维护自己私利的行为显然违反了这一原则，自然会受到家族、村落舆论的指责。

但是，随着我国社会主义市场经济的迅猛发展，这种依据利他主义原则所建构起来的义务本位的非正式法律制度，在法治建设的大背景下不可避免，将受到一个更具权威性的以权利为本位的国家法律制度的冲击。这时，非正式法律制度对社会发展的适应程度将决定它在这场冲突中的命运。此外，我们还应看到，这种冲突不仅仅是源于价值取向上的文化差异，而且还与各自规范模式的不同有很大关系。如一个习惯通过对他人义务的确定来满足本人权利的需求，另一个则习惯以对本人权利的确定来满足自己的需求。前者较含蕴平和、有利于唤起人们的伦理道德意识，并且由此而可能增强社会关系的稳定性、利于以和平方式化解民间纠纷、矛盾；后者则直白、激烈、有利于唤起人们的主观能动性，并且由此而能使个人权利得到充分的张扬，利于快速、有效地解决民间纠纷、矛盾。

具体在乡村社会的纠纷解决过程中，不同性质的社群组织对同一个纠纷中谁是谁非的问题将会产生不同的观点。如本案中，在吉某、李某各自家庭、及村落社区看来李某的所谓强奸行为是难以成立的，具体观点前文已作叙述，这里不赘言。相反，在他们看来有错误的一方应是吉某；在这一点上，国家司法机关的观点恰与上述社群组织不同，原因就在于，国家司法机关这一人工组织与家庭、家族及村落社区诸自然组织在成员之间权利、义务资源的分配上是完全不同的。如对于吉某的性能力而言，前者把它主要确定为吉某的权利，而后者则把它规定为吉某的义务，由此产生了冲突。

（三）个人理性与社群逻辑

从个人与社群的关系看，个人是构成社群的基本要素，社群为个人的集合，它揭示的是个人的一般性特征，如具有社会性。这意味着：1、社群逻辑揭示的是无数个人的一般的思维模式和价值取向。这种一般性的、较固定思维模式的形成得益于无数个人一系列的理性选择行为的积累。也就是说它揭示的是个人理性的一般性特征。具体的个人理性选择行为一般情况下都符合社群逻辑的要求，如在较传统的社会中个人的行为将基本上是利他主义的。传统的社会生活所提供的环境为人们提供了相互协作、竞争和影响的框架，作为社群意志主要体现的原始性自然组织在社会生活中负有塑造相应社会个体的任务，并且扮演着社群意志和利益保护者的角角。

但在有时也会突破这种社群逻辑的先验规定性，这时往往国家观念就排上了用场，如本案中受害人吉某就运用了体现国家观念的诸多思想：男女平等，作为公民亨有的权利，国家法律将予以保护等，来维护自己的利益；也即2、个人理性与社会逻辑也不必然相等，尤其是在一个日益多元化的社会里[29]，在一个个性权利很大程度上得到张扬的社会里更是如此，个性权利的有效张扬为个人突破社群逻辑的思维惯性限制提供了动力，而多元化的社会则为这种突破提供了社会条件和保障。

可以说，在个人理性、社群逻辑与国家观念这一理论框架内，非正式法律制度与正式法律制度在具体的纠纷解决过程中，要想准确回答孰优孰劣，谁起主导作用，谁起次要作用，谁代表公民个人利益，谁代表公民集体利益都是极为困难的。若你举出人们为维护自己的利益选择了非正式法律制度的例子，那我也可以从本案中举出人们为维护自己的利益不但选择了正式法律制度，而且还交替使用正式与非正式法律制度的例子，在我的田野调查中，我就发现在一些相对较封闭的村落里，人的行为也不纯粹是由一整套内化了的行为模式决定，人也并不是一律非理性、下意识地去遵从一种善恶标准和行为模式。虽然，村民在解释自己的一些行为时会用“这是我们的习俗”或相类似的话来提供依据，但事实上，在很多情况下村民对自己行为的认识还是清楚的自觉的。特别是那些曾经接触过外来文化的人来说尤为显著。这部分人对价值取向和行为模式的认识较为灵活，有选择的余地，在行为的选举上具有实用主义的特点。这一特点在各种利益直接交锋的纠纷解决过程中显得尤为突出。所以希尔斯才会说：“理性的判断不是传统”[30]。

此外，在个人行为与个人理性、社群逻辑的相互关系方面，我们还应注意：人们在社会生活中所作出的行为也是千差万别的，有些行为是纯粹手段性的行为，有些则是感情冲动的产物，当然也有经过细致的理性计算后作出的行为和天然认为正确而作出的行为。其中有的行为易受传统的影响，如认为天然正确的行为，有的行为并不与传统发生联系，而只是纯个人的行为或是自在文化与异质文化所共有的行为，有的行为既受传统的影响、又受个人意志的左右。据此，在各种不同类型的行为中，正式与非正式法律制度和价值取向的影响、意义是不同的。这也是个人与社群、个人理性与社群意志相互关系复杂性的一个方面。