完善非诉行政执行的几点设想

        行政机关为完成社会公共事务,维护社会公共利益,依法作出具体行政行为要求行政相对人履行一定的给付义务或为一定的行为。当具体行政行为所确定的义务得不到履行时，就必须有强力促成义务内容的实现。在权力分工的体制下，司法机关和行政机关共同担负着实现法律内容的主要责任。从我国现行法律、法规的规定，特别是从《行政诉讼法》第６６条的原则性规定来看,己形成“以申请法院强制执行为原则,以行政机关自行强制执行为例外和补充”的格局。这种配置基本适应我国目前行政执法的现状,又顺应了时代的发展潮流和符合现代法治精神,充分体现了优先保护相对人权益的价值取向,对于制约行政权力滥用，弥补因种种原因相对人不敢提起诉讼造成的行政案件数量少,法院难以通过诉讼审查具体行政行为的不足，也有积极意义。正在起草中的行政强制法也拟坚持这种体制。就是说，在行政相对人未依法履行具体行政行为所确定的义务时，以申请人民法院强制执行为主要渠道。可见，人民法院办理好非诉行政执行案件对于确保法律得到遵守，义务得到履行，维护行政权威具有重要意义。
        非诉行政执行，就是人民法院根据行政诉讼法的规定，依行政机关或者权利人的申请，对未经诉讼审查而已生效的具体行政行为进行受理、审查和执行的活动。我国现有的法律、法规只是规定行政机关可以申请人民法院强制执行，并无具体的内容。２０００年３月１０日，最高人民法院发布实施《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该《解释》除适当放宽了行政机关申请强制执行的条件外，对这类案件立案条件、审查的机构、适用的法律、执行的时限等作了较为明确的规定，还增加了申请执行前的财产保全条款。这在一定程度上有利于提高非诉行政执行案件的办案质量，但是仍然没有彻底解决实践中存在的审查方式、标准不统一和具体行政行为执行不力的突出问题。这也是行政强制立法过程中争论最为激烈的一些问题。笔者在此谈一谈解决这两个问题的一些粗浅的认识，以期有益于实践，有益于行政强制立法。
       一、赋予被申请人有请求人民法院举行听证的权利。
      为保证办案质量，《解释》第九十三条规定,行政机关申请执行其具体行政行为的案件受理后，由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为合法性进行审查。《解释》没有对审查的程序和方式作出规定。实践中,法院大多是遵循传统的职权主义执行模式，对行政机关申请执行的具体行政行为只作书面审查，审查的理由不对外公布。这种“暗箱操作式”的审查方式存在的最大问题是，由于没有当事人的参与和监督，法院往往出于利益驱动和迫于行政机关实际或习惯上的压力,审查流于形式，办关系案、人情案和金钱案，对某些严重违法的具体行政行为，仍然裁定予以执行,沦落为行政机关的执行机构。同时，没有程序监督的权力，也容易滋生腐败。因此,应当引入听证程序以公开法院的审查过程。
        听证程序是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取利害关系人的意见。它现代民主政治的产物。在普通法系国家它比较多的用于立法和行政程序，在我国行政处罚法规定听证程序之后，现已逐步引入司法程序，如申诉立案审查、执行异议审查，最近最高人民法院又要求办理国家赔偿案件也要采取听证的审理方式。非诉行政案件的审查引入听证程序，一是要合理确定听证范围。并非所有的非诉行政执行案件都要进行听证，否则不利于提高司法效率。确定听证的范围必须遵循个人利益与公共利益均衡原则，成本不大于效益原则。就是在有可能严重侵害个人利益和在成本不大于综合效益的情形和前提下适用听证程序，而没有必要遍及所有的行政行为。具体界定听证审查的范围时，可以参照《行政处罚法》确定行政听证的标准，就是按照行政行为的性质和对当事人利益的减损程度，采用概括列举和排除的方式对听证范围加以统一规定，（１）明确列举我国现行各部门行政法律规范中可能严重侵害个人合法权益的行政行为，人民法院在审查时应当告知被执行人有举行听证的权利，如责令停产停业、吊销证照、拆除违章建筑、收回土地、较大数额的罚款和收费等；（２）规定一项其他严重侵害相对人合法利益行政行为的兜底条款，其具体内涵，则可由立法和司法作进一步规定和解释；（３）同时排除涉及国家安全的等行政行为引入申请听证的范围。二是具体操作步骤是：（１）听证的告知。立案庭登记立案之后，向被申请人送达非诉行政执行案件立案通知书，告知其有要求举行听证的权利。（２）听证的提出。被申请人应当在接到立案通知书次日起３日内向人民法院提交书面听证申请，人民法院不得拒绝，应当在举行听证的７日前通知申请人和被申请人及有关利害关系人；若在收到《听证通知书》后听证前，行政机关认为其具体行政行为严重违法要求撤销，或被执行人偿。主动履行具体行政行为所确定的义务，应取消听证会，报结案件。对于被申请人逾期没有提出听证申请的，人民法院径行书面审查。（３）听证会的举行。根据《听证通知书》所确定的时间和地点，通知双方当事人到指定的场所，由法院主持召开听证会。主持人可以根据案件不同情况由一名审判人员担任或合议庭的全部成员出席,由一名书记员记录听证过程。听证会应贯彻简便、易行、公开、公平、公正的原则，不能生搬硬套审判的庭审程序。首先由行政机关就其具体行政行为的合法性提供事实依据和法律依据，然后由被执行人对行政机关的举证进行答辩，发表看法，最后由法院确认具体行政行为认定的事实是否充分，适用的法律是否正确，处理、处罚是否恰当，程序是否合法，最后作出是否予以执行的裁定。听证会上，如果行政机关主动撤销其具体行政行为或被执行人主动履行具体行政行为所确定的义务，则终结听证程序。
       通过听证程序，在法院主持下，双方当事人把事实和法律依据摆在桌面上谈，赋予行政机关举证责任和义务，给予义务人一定的抗辩权，有利于及时查明事实和所适用的法律，全面审查具体行政行为，实现司法公正；有利于加强行政管理者与被管理者之间的沟通和理解，最大限度地调动行政机关参与执行的热情，提高其依法行政的意识和能力；也有利于提高当事人的法制意识，促使义务人自觉履行义务，降低执行难度，用最低的成本取得最佳的执行效果。
      二、确立具体行政行为无效不予执行的审查标准。
          尽管《行政诉讼法》第６６条关于非诉讼行政执行的规定，未涉及法院对被申请的具体行政行为进行审查的问题，但从那时起到２００１年的《解释》，法院在非诉讼行政执行中，应对具体行政行为进行审查，逐步得到确立，并且显示了与诉讼审查不同的趋向。《解释》第九十五条规定了明显缺乏事实根据的、明显缺乏法律依据的和其他明显违法并损害被执行人合法权益的应当裁定不予执行的情形，即确立了“重大明显违法行为”的审查标准。这个标准一定程度上改变了人民法院对具体行政行为的审查流于形式的习惯，但也存在两个问题：一是逻辑不严密。同一个词“具体行政行为的合法性”在《行政诉讼法》和最高法院关于它的解释里，被赋予了明显不同的内涵；二是重大、明显违法标准在实践中仍然难以操作。比如行政相对人因为行政机关违法要求履行义务，而不接受行政机关的管理行为，对此行政机关给予处罚是否属于明显缺乏事实依据。又比如，行政相对人存在违法事实，但行政机关进行处罚时没有遵照《行政处罚法》的程序，如果实体上并未损害行政相对人的合法权益，按《解释》的规定还是应当予以执行，这明显与《行政处罚法》的规定不符，违反行政处罚程序的行政处罚无效或不存在。
        笔者认为，应当确立具体行政行为无效不予执行的审查标准。这里的“无效”取狭义，与行政行为在效力上的“可撤销”相区别，专指行政行为不具有公定力的完全无效力。其法律结果对行政相对人来说，可不受该行为约束，不履行该行为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任，同时行政相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效，有权要求相应的损失赔偿.确立无效性标准的基本理由有两点：（１）这是由行政行为（无论是否合法“效力先定特权”或公定力所决定的。具体行政行为是行政主体代表国家运用行政权所为的行为，由于公务的连续性和不可中断性的要求，它一经作出，即对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力, 使其不待上级机关或司法机关对其进行正式法律评价，就产生不容相对人自行抵抗的效力。即使是大多数违法行为，尽管其违法性并不因时间的经过而改变，如逾期未提出申请和起诉并不能因此就确认该行政行为是合法的，但由于期限的经过,这种行政行为即自始至终都将具有有效性，因为行政违法行为具有公定力，是暂时有效的，所以经过一段时间之后，当公民的请求撤销权不再存在时，这种违法行为将成为终局性的有效。逾期不请求撤销的，即承认该行为的有效性，可视为行政相对人或利害相关人放弃请求撤销权，行政机关仍然可以申请人民法院强制执行，当然，从依法行政的要求来说，违法行为即使己超过争讼期限和争讼程序的，并不妨碍行政机关依职权主动撤销或变更其违法行为，从而否定其效力；但这种“有错必纠”也不是绝对的，当否定效力会涉及到社会公共利益或他人基于对行政行为的信任而获得的利益时，就不得随意否定其效力。所以，法院审查具体行政行为是否具有可执行性，并非审查它的合法性或违法性，而是审查它是否具有公定力。并非所有的行政行为，都不区分条件和场合就必然具有这种效力，不具有这种效力的具体行政行为就不能准予进入执行程序。（２）无效性原则较重大明显违法原则更具有包容性。一方面，行政违法行为在效力上呈现多种形态。可撤销的行政违法行为在法定争讼程序中就会被判决撤销或确认违法而使其从始至终不发生法律效力，但逾期行政相对人或利害关系人没有行使请求救济权利时，它就从始至终具备法律效力；另一方面，行政行为无效，并不等于一定是违法的。行政行为的无效，既可因违法而产生，也会因其他事由所致。
       我国目前尚未制定统一的行政程序法，对行政行为的无效无统一的规定，但有些法律有零星规定,如在我国法律中出现的“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”等规定，其含义都应理解为该具体行政行为不具备这种被推定为合法的效力，即不具有公定力。不具有公定力，当然就不具有其他法律效力，无效行为自始无效，人人可起而反抗。根据外国有关行政程序法的规定，行政行为具备下述情形，行政相对人可视之无效，有权国家机关可宣布该行为无效：（１）行政行为具有特别重大的违法情形。（２）行政行为具有明显的违法情形。（３）行政行为的实施将导致犯罪。（４）不可能实施的行政行为。（５）行政主体受相对人胁迫或欺骗作出的行政行为。（６）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。我国在制定行政强制法时，也可将行政行为无效的情形加以规定。
        确立行政行为无效不予执行的审查标准，有助于行政诉讼法有关条款的协调统一，明确行政诉讼和非诉执行对具体行政行为审查标准的区别。使行政机关和行政相对人对行政行为的可执行性有着更为明确的预期，提高义务人对具体行政行为的尊重和自觉履行的可能性;有助于唤起行政相对人的权利意识,促使其及时行使权利，及时解决行政争议,维护行政相对人的合法权益；有助于树立行政权威,提高行政权力的公信力，稳定行政法律关系，维护正常的行政秩序，促进社会发展。
　　三、授予人民法院依法对具体行政行为内容进行变更的权力。
        对于准予进入执行程序的具体行政行为,是不是都须按照其内容不折不扣的完全执行呢？从我国目前的实际情况看,由于行政管理相对人普遍存在着不知告、不敢告、不会告的情况，行政相对人不提起行政诉讼在很大程度上并不意味着行政行为正确，实际情况是，在行政相对人既不起诉又不履行的这一类执行案件中，具有公定力的违法行政行为占有较大比例。从执法的过程来看，一种情况是，行政机关滥用自由裁量权的情形广泛存在。有的行政机关工作人员把自由裁量权视为任意裁量权，似乎法律赋予了选择的权力就可以任意选择，只要没有超出法律的范围都是合法的。在这种错误认识的指导下，有的行政行为所确定的义务明显超过了被执行人的执行能力，有的行政行为不论情节轻重一律最高数额义务或最严劣的处罚等显然缺乏公正性行政处理决定。另一种情况是，有些行政行为的要素是多方面的，其内容部分有效，部分无效；或者本是几个行政行为，有的有效，有的无效，但却以一个行政决定作出。对于大量存在的上述两种情况，人民法院就产生了司法公正与行政执法效率的二难选择：如果遵照行政行为所确定的义务要求被执行人来履行，就很不现实，也失去了司法对行政的有效监督，不利于保护行政相对人的合法利益,因为人民法院办理非诉行政执行案件，执行具体行政行为，从性质上讲，并非行政权力的延伸，而是具有司法性。司法的最高和最终追求是公正；但如果退回行政机关让其重新作出行政行为，就会影响其效率，长此以往就会有损行政的权威。对于后一种情况，法院可以采取确认效力的方式解决；对前一种情况，就只有赋予人民法院对行政行为的内容进行依法变更的权力。实际上，在非诉行政执行实践中，完全按照具体行政行为所确定的义务来彻底执行的也只是极少数。
         人民法院对行政行为的变更权是针对行政机关的自由裁量权而言的。法院能否对具体行政行为内容进行变更，是由司法权与行政权的关系决定的，即司法权能在多大程度上监督行政权。（１）我国《行政诉讼法》和《行政复议法》所规定的“滥用职权”的违法情形就是滥用自由裁量权。羁束行为与自由裁量行为是行政行为最基本的一种分类。羁束行为由于法律规定详细明确，行为人不存在自由选择的幅度，也就不会导致滥用，一旦违反，就会构成行政越权、适用法律法规错误、违反法定程序等与自由裁量权限范围无关的违法行为；行使自由裁量权违法包括两种情况:自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用,前者中外法律都将其安排为滥用权力以外的某种违法情形。因此，滥用职权实质上有一个前提条件，就是在权限范围内，即滥用自由裁量权。（２）从司法实践的具体操作过程来看，法院具有审查行政自由裁量行为的权力。传统行政法理论认为，自由裁量行为是不受司法审查的，但自由裁量权的使用超过一定范围的时候，就是当自由裁量权被滥用时，法院才可以干预。这一理论与司法审查的实践是相脱离的。当事人请求法院对行政行为进行审查，理由是多样的，有时认为是事实不清，有时认为是超越职权，有时认为是滥用职权等等。经常会出现这种情况，某一行政行为在行政机关自由裁量权范围这内，当事人以滥用向法院起诉，法院审查之后认为行政机关没有滥用自由裁量权，仍然维持具体行政行为。在这种情况下，按传统理论就不能进行审查，只能驳回起诉，而事实上法院己经对这一自由裁量权范围内的行为进行了审查，是在审查之后才判定没有滥用自由裁量权。所以在理论上应当承认法院对自由裁量权的审查权力。（３）从《行政诉讼法》第５４条第（四）项的规定,可以推断法院有权变更即将得到实现的滥用职权的行政行为.滥用职权与显失公正具有同一性,它们是同一问题的两个方面,是对同事物不同角度的表述.滥用职权是从主体和行为着眼,显失公正则是从行为结果着眼.行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为。《行政诉讼法》出于对司法权和行政权的分工及禁止以司法权代替行政权的考虑,规定在一般情况下对滥用职权行为判决撤销，对显失公正的行政处罚则可以判决变更，即法院享有可以判决变更,也可以不判决变更，而判决撤销.申请执行的行政行为必须具有可执行内容，表现为要求当事人履行一定的给付义务或为一定的行为。这些内容（其中大部分是行政处罚）都可以量化，对其中显失公正的予以变更再付诸执行，既有效控制了行政自由裁量权，又无代替行政权之嫌；既能维护行政行为的公定力，又能实现个案的公正和效率。
        衡量和变更申请执行的行政行为的显失公正问题时应当适用行政法上的比例原则。大陆法的比例原则主要适用于行政自由裁量领域,其要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时,必须注意把握合理的分寸和尺度。如果行政机关无视比例原则的要求,就会构成滥用职权。申请法院执行的具体行政行为都是以侵害被申请人的权益为内容的,行政权力对相对人权利的侵害是否适度、合比例,其间就要有比例原则来发挥决定性作用,作为保护基本权利而“加诸国家之上的分寸要求”。一般认为比例原则有三个次级原则:适当性原则，行政机关采取的方法有助于行政目的的达成；必要性原则（最小损害原则），即在多种同样可达成行政目的之方法可供选择时,行政机关应选择对人民权益侵害最小者,不能超越必要的限度;相当性原则（狭义比例原则），行政机关采取的方法对人民权益造成的侵害不得与欲达成之目的显失均衡，两者之间应保持恰当的比例关系。
        四、明确人民法院准予强制执行裁定的刑法拒执罪的对象地位。
        人民法院对具体行政行为的无效性和自由裁量行为进行审查后，应予执行的，须依法作出准予强制执行裁定；不予执行的，作出不予执行裁定。对准予强制执行的，人民法院准用《民事诉讼法》规定的所有执行方式。但是,由于各种原因，非诉行政执行工作的效果确实差强人意,致使己经作出的行政行为长期停留在行政主体意志的表达和宣告阶段，得不到执行，既延缓了或阻碍了行政行为内容的实现，又损害了行政机关行政执法的权威，导致有些学者呼吁立法取消现行具体行政行为由行政机关申请法院强制执行的模式，建立行政机关自行强制执行模式。其中的一个重要原因就是被执行人如拒不执行具体行政行为并无刑事责任之忧。
        实践中,对于被执行人有能力执行而拒绝执行且情节严重的行为能否依照《刑法》第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪来定罪处罚，还存在争议。有人认为，非诉行政执行的法律文书是行政机关的具体行政行为决定书，刑法第三百一十三条规定的“判决、裁定”具有明确的法律含义，与行政机关的具体行政行为决定书具有质的不同，我国实行罪刑法定原则，对一切行为的定罪处罚必须严格依照刑法进行，因此对于拒不执行具体行政行为决定书的行为，不能按照刑法第三百一十三条定罪处罚。笔者并不赞成上述观点。（１）从制度角度讲,非诉行政执行是一种行政权力实现的保障制度，具体讲,是具体行政行为内容实现的保障制度，如果没有严厉的责任后果，其效果将会大打折扣。我国的非诉行政执行制度同美国和法国的法院执行行政行为的制度比较接近，都由处于行政机关和行政相对人以外的第三人地位的法院，对行政机关申请执行的具体行政行为进行法律评判，然后再决定是否予以执行。美国和法国行政行为的执行制度中都有一种刑罚方法，就是对不执行重要行政决定的相对人，由检察机关向法院提出追诉，由法院依法判处刑罚并予以执行。这种对不履行行政行为的相对人实施刑罚制裁的法律规定。实际上是以刑罚制裁相威胁，促使相对人履行行政行为。（２）法院的非诉行政执行并不是具体行政行为的延续，它一经人民法院审查决定执行，即属于司法执行的性质。人民法院裁定准予执行的，应当指定被执行人自动履行义务的期限，这时候被执行人要服从的人民法院的准予强制执行裁定，而不是原具体行政行为，因此，应当纠正具体行政行为是法院非诉执行依据的错误观点，它只是人民法院审查的对象和依据。所以,对于拒不执行人民法院准予强制执行裁定的行为，有必要和有理由按拒执罪定罪处罚。
        明确了人民法院准予强制执行裁定在拒执罪中的对象地位，有助于震慑被执行人，及时主动履行法定的义务，减少执行阻力，确保行政行为效力的实现，稳定行政法律关系，维护社会安定。
        结语：非诉行政执行制度本身的缺陷和其运行中存在的问题，不能成为从根本上否定非诉行政执行制度的理由。我们可以在保留司法执行灵魂—－法院审查的前提下，以协调和均衡公民权利与行政管理秩序和司法公正与行政执法效率为原则，重点解决审查和执行不力中的突出问题，以对我国现行非诉行政执行制度进行改造，具体就是上述四个方面：赋予被申请人请求法院进行听证审查的程序性权利－－保障被申请人的参与权和知情权以保护人权；建立无效性不予执行的审查标准－－维护具体行政行为的公定力和行政机关的公信力；授予法院对滥用职权行政行为的变更权－－确保维护和监督行政机关依法行政的内在统一；明确法院准予强制执行裁定的拒执罪对象地位－－以最严劣的手段保证非诉行政执行的顺利进行。通过这些改造，阻止无效的具体行政行为进入执行过程，适当平衡公正和效率之间的冲突等初衷有望在非诉行政执行的运行机制上更有可能获得实现。
　
　　作者简介：艾军，硕士研究生，襄樊市中级人民法院行政审判庭庭长。著《败诉的启示－－行政执法中的十个问题》，并有《论行政诉讼中的第三人》、《对一起不服颁发土地使用权证行政案件的法律分析》等数篇论文在省级刊物发表。