法发〔2011〕18号

 

　　最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知

 

　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　现将《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》印发给你们，请结合审判工作实际，认真贯彻执行。执行中遇到问题，请随时报告我院。

　　二○一一年十二月十六日

 

　　最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见

 

　　为深入贯彻十七届六中全会、中央经济工作会议精神和“十二五”规划纲要要求，充分发挥知识产权审判在推动社会主义文化大发展大繁荣及促进经济发展方式加快转变和经济自主协调发展中的职能作用，现就有关问题提出如下意见：

 

　　一、解放思想，能动司法，切实增强提供知识产权司法保障的责任感和使命感

 

　　1、提高认识，切实增强推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展的积极性和主动性。十七届六中全会通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，确定了中国特色社会主义文化发展道路，确立了建设社会主义文化强国的战略目标，提出了新形势下推动文化改革发展的指导思想、目标任务、重要方针、重大举措，是当前和今后一个时期指导我国社会主义文化建设的纲领性文件。国民经济和社会发展“十二五”规划纲要明确，未来五年我国各项工作必须以科学发展为主题，以加快转变经济发展方式为主线；坚持把经济结构战略性调整作为主攻方向，把科技进步和创新作为重要支撑。中央经济工作会议要求，要牢牢把握发展实体经济这一坚实基础，努力营造鼓励脚踏实地、勤劳创业、实业致富的社会氛围；牢牢把握加快改革创新这一强大动力，抓住时机尽快在一些重点领域和关键环节取得突破，着力提高原始创新能力，不断增强集成创新、引进消化吸收再创新能力；坚持创新驱动，强化知识产权保护；培育发展战略性新兴产业，注重推动重大技术突破，注重增强核心竞争力；加快壮大文化产业，推动文化事业蓬勃发展。文化发展、科技进步和知识创新，是推动经济发展方式转变和经济自主协调发展的根本动力。知识产权保护与促进文化发展繁荣和经济自主协调发展密切相关。各级法院和广大知识产权法官要充分认清形势，切实增强大局意识和责任意识，坚持能动司法，找准结合点和着力点，在知识产权司法保护中，更加注重激励文化发展和科技进步，更加注重推进文化创新和发展新型文化业态，更加注重推动知识产权文化的发展和繁荣；更加注重发挥知识产权对实体经济的促进和引领作用，更加注重培育发展战略性新兴产业和推动经济结构战略性调整，更加注重提高我国的综合国力和国际竞争力，在推动社会主义文化大发展大繁荣和经济自主协调发展中充分发挥建设者和保障者的作用。

 

　　2、更新观念，切实增强服务社会主义文化大发展大繁荣和经济自主协调发展的针对性和有效性。要强化加强保护观念，充分认识加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向，统筹好国际国内两个大局，用足用好知识产权法律，加强各类知识产权司法保护，切实降低维权成本和加大制裁力度。要强化分门别类和宽严适度观念，在知识产权司法保护中注意适应各类知识产权的属性和特点，符合各类不同知识产权的功能和保护需求，使知识产权司法保护更加适应我国所处的国际国内发展环境，更加符合我国经济社会文化发展新的阶段性特征，更加符合我国文化发展和科技创新的新要求。要强化利益平衡观念，把利益平衡作为知识产权司法保护的重要基点，统筹兼顾智力创造者、商业利用者和社会公众的利益，协调好激励创造、促进产业发展和保障基本文化权益之间的关系，使利益各方共同受益、均衡发展。要强化初次裁判正确观念，高度重视提高第一审初次裁判的正确率，使当事人及早获得司法公正，提高服判息诉率和减少上诉率，促进社会和谐稳定。

　　3、发挥优势，进一步增强司法保护知识产权的主导性。继续深入落实发挥司法保护知识产权主导作用的国家知识产权战略构想和目标，增强贯彻这一战略目标的坚定性和自觉性，确保贯彻落实的科学性和准确性。要适应中国特色社会主义法律体系形成后的新形势新要求，更加重视司法保护知识产权，确保知识产权法律的贯彻实施，弘扬社会主义法治理念。要更加重视知识产权法律适用的稳定性和可预期性，重视程序保障和过程透明，重视在先典型案例示范作用，最大限度地为利益攸关方提供稳定和可期待的预期，最大限度地使其避免受司法标准不统一的困扰，积极营造良好的法律环境、投资环境和市场环境。要更加重视长效保护机制，重视一以贯之的法律执行，重视营造一种持之以恒的长效保护机制，避免为一时一事改变甚至损害法律的长效执行。要更加重视平等保护，重视知识产权法律的一体执行，坚决遏制地方保护。要更加重视裁判的引领和导向功能，在裁判中重视弘扬社会主义核心价值体系，注意把法律评价与道德评价有机结合起来，引领社会主流价值观，把维护公共道德作为司法保护的重要价值追求，提升全社会尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权法治文化。

 

　　二、加强涉文化类知识产权案件的审判，促进文化创新和培育新型文化业态，积极推动社会主义文化大发展大繁荣

 

　　4、高度重视涉文化类知识产权案件的审判，依法加强文化类知识产权的保护。我国已形成以著作权法、非物质文化遗产法、计算机软件保护条例、信息网络传播权保护条例等法律、行政法规为主干的文化法律体系，涉文化类知识产权案件的审判已成为知识产权审判的重要方面。要认真贯彻落实中央关于大力发展公益性文化事业、加快发展文化产业的政策措施，制定和完善有关司法解释和司法政策，高度重视涉文化类审判工作，充分发挥知识产权审判对文化建设的规范、引导、促进和保障作用，激励全民族文化创造活力持续迸发，丰富人民社会文化生活，保障人民基本文化权益，推动文化产业跨越式发展，提升我国整体文化实力和国际竞争力。要高度重视涉及文化产业的新类型知识产权保护，积极推动文化产业发展成为国民经济支柱性产业。特别是依法加强出版发行、影视制作、广告、演艺、娱乐、设计等产业领域的著作权保护，推动传统文化产业发展壮大。深入研究和大力加强文化创意、数字出版、移动多媒体、动漫游戏、软件、数据库等战略性新兴文化产业的著作权保护，培育新型文化业态，扩展文化产业发展新领域，培育国民经济新的增长点，提升我国整体文化实力和竞争力。密切关注电信网、广电网、互联网“三网融合”等信息技术发展带来的新问题，在保护著作权益的同时，注重促进新兴产业的发展，促进我国信息化水平的提高。

 

　　5、加大文化创造者权益保护，保障文化创造源泉充分涌流。要妥善处理作品的独创性与独创高度的关系，既维护给予作品著作权保护的基本标准的统一性，又注意把握各类作品的特点和适应相关保护领域的特殊需求，使保护强度与独创高度相协调。要妥善适用著作权法有关著作权的概括性规定，及时保护创作者的新权益。妥善处理个人作品、职务作品和法人作品的关系，既最大限度保护作者权益和鼓励创作积极性，又依法保护法人或者其他组织的合法权益。妥善运用思想和表达两分法，注意思想与表达区分的相对性，合理界定作品保护范围。高度重视传播者权益保护，充分保护出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的合法权益，促进作品的传播和利用。积极探索对综艺晚会、体育节目等所涉权益的法律保护，合理平衡相关各方利益。

 

　　6、加强网络环境下的著作权保护，妥善处理保护著作权与促进信息网络产业发展和保障信息传播的关系。要准确把握法律、行政法规和司法解释有关网络环境下著作权保护的精神实质，特别要准确把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡，既要加强网络环境下著作权保护，又要注意促进信息网络技术创新和商业模式发展，确保社会公众利益。正确把握作品、表演、录音录像制品提供行为与网络服务提供行为的划分，妥善处理有关网络服务提供者免责与归责、“通知与移除”规则与过错归责、网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别等关系。凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，也不承担侵权赔偿责任。要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，既要根据侵权事实明显的过错标准认定过错，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。要维护“通知与移除”规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用“通知与移除”规则为前提，既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使“通知与移除”规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用“通知与移除”规则。

 

　　7、妥善处理好技术中立与侵权行为认定的关系，实现有效保护著作权与促进技术创新、产业发展的和谐统一。既要准确把握技术作为工具手段所具有的价值中立性和多用途性，又要充分认识技术所反映和体现的技术提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者，窒息技术创新和发展；也不能将技术中立绝对化，简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。对于具有实质性非侵权商业用途的技术，严格把握技术提供者承担连带责任的条件，不能推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其只在具备其他帮助或者教唆行为的条件下才与直接侵权人承担连带责任；对于除主要用于侵犯著作权外不具有其他实质性商业用途的技术，可以推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其应与直接侵权人承担连带责任。在审理涉及网络著作权、“三网融合”等新兴产业著作权案件时，尤其要准确把握技术中立的精神，既有利于促进科技和商业创新，又防止以技术中立为名行侵权之实。

 

　　8、妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，促进商业和技术创新，充分保障人民基本文化权益。正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。

 

　　9、综合运用多种法律手段，积极推动非物质文化遗产的保护、传承和开发利用，促进我国丰富的文化资源转化为强大的文化竞争力。非物质文化遗产是凝聚民族精神、传承民族文化、维护文化多样性、促进社会和谐和可持续发展的重要基础和纽带，是文化创新的重要源泉。本着传承与创新、保护和利用并重的原则，根据现有法律和立法精神，积极保护民间文学艺术、传统知识、遗传资源等非物质文化遗产，公平合理地协调和平衡在发掘、整理、传承、保护、开发和利用过程中各方主体的利益关系。坚持尊重原则，利用非物质文化遗产应尊重其形式和内涵，不得以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。坚持来源披露原则，利用非物质文化遗产应以适当方式说明信息来源。鼓励知情同意和惠益分享，非物质文化遗产利用者应尽可能取得保存者、提供者、持有者或者相关保护部门的知情同意，并以适当方式与其分享使用利益。综合运用著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等多种手段，积极保护非物质文化遗产的传承和商业开发利用。

 

　　10、充分利用著作权保护手段，依法保护民间文学艺术作品。民间文学艺术作品的著作权保护，既要有利于民间文学艺术的传承，发挥其凝聚民族精神和维系民族精神家园的作用，又要有利于创新和利用，提高中华文化影响力。民间文学艺术作品可由产生和传承该作品的特定民族或者区域群体共同享有著作权，该特定民族或者区域的相关政府部门有权代表行使保护权利。对于民间文学艺术作品的保存人和整理人，应尊重其以适当方式署名的权利。利用民间文学艺术的元素或者素材进行后续创作，无需取得许可或者支付费用；形成具有独创性作品的，作者可依法获得完整的著作权保护，但应说明其作品的素材来源。不当利用民间文学艺术作品给特定民族或者区域群体精神权益造成损害的，人民法院可以判令不当利用人承担相应的民事责任。

 

　　11、有效利用商标法、专利法等法律手段，保护非物质文化遗产的商业价值，促进具有地方特色的自然、人文资源优势转化为现实生产力。将非物质文化遗产的名称、标志等申请商标注册，构成对非物质文化遗产的歪曲、贬损、误导等不正当利用行为，损害特定民族或者区域群体的精神权益的，可以认定为具有其他不良影响，禁止作为商标使用；已经使用并造成不良影响的，人民法院可以根据具体案情，判决使用人承担停止使用、赔礼道歉，消除影响等民事责任。非物质文化遗产的名称、标志等构成地理标志的，可以视具体情况作为在先权利予以保护。非物质文化遗产中的传统知识和遗传资源构成商业秘密的，禁止他人窃取、非法披露和使用。违反法律、法规的规定获取或者利用遗传资源，依赖该遗传资源完成发明创造并获得专利授权，专利权人指控他人侵犯其专利权的，可以不予支持。

 

　　三、加大科技成果权保护力度，推动科技进步与创新，提高自主创新能力

 

　　12、依法加强专利、植物新品种、集成电路布图设计等科技类知识产权保护，积极推动科技进步和创新。根据科技进步的新趋势和经济发展的新需求，以提高我国原始创新能力和增强集成创新、引进消化吸收再创新能力为重要目标，准确贯彻专利法立法精神和正确进行侵权判定，加强对关键核心技术、基础前沿领域和战略性新兴产业的知识产权保护，推动技术突破和技术创新，推进传统产业优化升级，加快培育和发展战略性新兴产业，加快形成先导性、支柱性产业，增强企业和国家核心竞争力。加大涉文化领域科技类知识产权保护力度，发挥科技创新对文化发展的引擎作用，推动提高文化产业技术装备水平，增强文化产业核心竞争力，推动中华文化走向世界。

 

　　13、正确把握专利权保护宽严适度的司法政策，大力提高自主创新能力。确定专利权的具体保护范围和强度时要适当考虑不同技术领域专利权的特点和创新实际，符合不同技术领域的创新需求、创新特点和发展实际。坚持发明和实用新型专利权利范围的折衷解释原则，准确界定专利权的保护范围。重视专利的发明目的对专利权保护范围的限定作用，不应把具有专利所要克服的现有技术缺陷或者不足的技术方案纳入保护范围。对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和较宽的等同保护范围；对于创新程度相对较低的改进发明，应适当限制其等同保护范围。

 

　　14、正确运用专利侵权判定方法，加大对专利侵权行为的遏制力度。准确把握发明和实用新型专利侵权判定的全部技术特征对比、禁止反悔、捐献等判断规则，继续探索完善等同侵权适用条件。等同侵权应以手段、功能和效果基本相同并且对所属领域普通技术人员显而易见为必要条件，防止简单机械适用等同侵权或者不适当扩展其适用范围。现有技术抗辩规则在等同侵权和相同侵权中均可适用。准确把握外观设计专利侵权判定的整体观察设计特征、综合判断整体视觉效果的判定方法，以外观设计产品的一般消费者为判断主体，以外观设计的区别设计特征为核心，以产品外观设计整体视觉效果的相同或者近似作为判断侵权成立的根本标准。正确适用现有技术和设计抗辩，被诉侵权人以一份对比文献中记载的一项现有技术方案或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见组合主张现有技术或者现有设计抗辩的，应当予以支持。被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。

 

　　15、妥善审理产品制造方法发明专利侵权案件，依法保护方法发明专利权。在适当考虑方法专利权利人维权的实际困难的同时，兼顾被诉侵权人保护其商业秘密的合法权益。依法适用新产品制造方法专利的举证责任倒置规则，使用专利方法获得的产品以及制造该产品的技术方案在专利申请日前不为公众所知的，制造相同产品的被诉侵权人应当承担其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实以及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，可以根据民事诉讼证据司法解释有关规定，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。要针对方法专利侵权举证困难的实际，依法采取证据保全措施，适当减轻方法专利权利人的举证负担。要注意保护被申请人的利益，防止当事人滥用证据保全制度非法获取他人商业秘密。被诉侵权人提供了其制造方法不同于专利方法的证据，涉及商业秘密的，在审查判断时应注意采取措施予以保护。

 

　　16、妥善处理保护专利权与防止权利滥用的关系，依法规制滥用专利权及滥用诉前禁令制度。在依法保护专利权和保障当事人诉权的同时，注意防止专利权人明显违背法律目的行使权利，不正当地损害竞争对手，妨碍公平竞争和扰乱市场秩序。对于明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权，构成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。适度从严把握法律条件，加强程序保障，依法慎重采取诉前停止侵犯专利权措施。坚持把事实比较清楚、侵权易于判断作为采取诉前停止侵权措施的前提条件。对于需要进行比较复杂的技术对比才能作出侵权可能性判断的行为，不宜裁定采取责令诉前停止侵权措施。在条件允许的情况下，尽可能通过听取申请人与被申请人意见的方式对侵权可能性作出准确判断。宣告涉案专利权无效的无效请求审查决定已经作出的，一般不得裁定采取诉前停止侵害专利权措施。

　　17、加强植物新品种权保护，推进农业科技创新，促进农业发展方式加快转变。加大对具有自主知识产权的重大农业科技成果和植物新品种的保护力度，促进提高自主创新能力，推进农业科技进步，提高农业综合生产能力、抗风险能力和市场竞争力。依法严格保障品种权人的利益，大力促进品种的培育和创新成果的转化，发展现代农业。加大对侵犯植物新品种行为的打击力度，对于为商业目的生产、销售或者重复使用授权品种繁殖材料等侵权行为，要及时依法予以制止；对于假冒他人授权品种的行为，也应以侵犯植物新品种权纠纷论处。依法审查品种权人的证据保全申请，积极采取证据保全措施，保障品种权人及时获得司法救济。对被诉侵权繁殖材料采取证据保全措施，应尽量遵守相应的技术规程，保证取样的客观性和代表性，但不得以未邀请有关专业技术人员协助取样为由简单否定证据保全的效力。注意依法保护农民的合法权益，维护农业和农村稳定。正确区分作为品种生产者、管理者的制种大户与以种植为业的普通个人、农村承包经营户，既要依法免除以种植为业的普通个人、农村承包经营户自繁自用授权品种繁殖材料的侵权责任，又要防止实质上成为品种生产者和管理者的制种大户逃避法律制裁。

 

　　四、加强商标权保护，培育和维护知名品牌，积极促进社会主义市场经济的竞争性、创新性和包容性增长

 

　　18、依法加强商标权保护。商标权的保护，必须有利于鼓励正当竞争，有利于划清商业标识之间的边界，有利于遏制恶意抢注他人知名商业标识及“傍名牌”行为，有利于为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境，为培育知名品牌和提升企业综合竞争力提供助力，推动我国从制造大国向品牌强国加快转变。要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的“傍名牌”行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、“傍名牌”等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向。

 

　　19、妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

 

　　20、充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。

 

　　21、规范驰名商标的认定和保护，切实加强驰名商标保护。驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名程度的商标的保护范围和保护强度，不是评定或者授予荣誉称号。凡当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的，应当依法予以认定和保护。对于一般公众广泛知晓的驰名商标，要结合众所周知的驰名事实，减轻商标权人对于商标驰名情况的举证责任。认定驰名商标并不要求具有等同划一的知名程度，但驰名商标的保护范围和强度要与其显著性和知名度相适应，对于显著性越强和知名度越高的驰名商标，要给予其更宽的跨类保护范围和更强的保护力度。要认真执行司法解释的规定，准确把握驰名商标的保护范围，加强对驰名商标事实认定的严格把关，坚持判前审核制度，防止当事人弄虚作假，为骗取驰名商标的认定而进行虚假诉讼。

 

　　22、妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。

 

　　23、妥善处理实体与程序的关系，强化商标授权确权争议的实质性解决。程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。实体公正既是程序运行的目标和指向，又需要以程序公正为支撑和保障。既要高度重视程序公正，防止忽视程序公正片面追求实体公正，又要以实体公正为依归，防止机械司法。当事人因行使程序权利的瑕疵而可能影响其重大实体权益，甚至可能导致其丧失救济机会且没有其他救济途径的，可以根据案件具体情况给予补救机会。要注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，搁置实体问题和回避矛盾。对于商标是否应予注册、是否应当撤销等能够做出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确的判断，为被诉行政机关重作决定作出明确指引。

 

　　五、依法规范竞争秩序，培育自由公平、诚信守法的竞争文化，创造公平有序、充满活力的市场环境

 

　　24、加强不正当竞争案件的审判，维护市场公平竞争。妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。

 

　　25、依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境。根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。以符合法定条件的商业秘密信息为依据，准确界定商业秘密的保护范围，每个单独的商业秘密信息单元均构成独立的保护对象。完善商业秘密案件的审理和质证方式，对于涉及商业秘密的证据，要尝试采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中二次泄密。妥善处理商业秘密民事侵权诉讼程序与刑事诉讼程序的关系，既注意两种程序的关联性，又注意其相互独立性，在依法保护商业秘密的同时，也要防止经营者恶意启动刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手。

 

　　26、妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。妥善处理商业秘密保护和竞业限制协议的关系，竞业限制协议以可保护的商业秘密存在为前提，但两者具有不同的法律依据和行为表现，违反竞业限制义务不等于侵犯商业秘密，竞业限制的期限也不等于保密期限。原告以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉，不受已存在竞业限制约定的限制。

 

　　27、加强垄断案件的审理工作，及时有效制止垄断行为，增强市场活力，促进市场结构的完善和市场经济的健康发展。要强化反垄断法的效果思维，全面考虑各种相关因素，综合评估涉嫌垄断行为的反竞争和促进竞争的效果，依法认定垄断行为。注意发挥经济学专家和专业机构的作用，探索引进经济分析方法的途径和方式。要根据不同的垄断行为类型，合理分配垄断民事纠纷案件中当事人的证明责任。对于明显具有严重排除、限制竞争效果的垄断协议，可以不再要求受害人举证证明该协议具有排除、限制竞争的效果；对于公用企业以及其他具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的，可以根据案件具体情况适当减轻受害人的举证责任。

 

　　六、加强知识产权诉讼制度建设，完善审判体制和工作机制

 

　　28、深刻把握知识产权案件的特点与规律，建立健全适合知识产权案件特点的纠纷解决机制。正确把握“调解优先、调判结合”的工作原则。要根据知识产权案件专业技术性强的特点，积极引导当事人选择委托调解、专家调解、行业调解等方式解决纠纷。坚持依法自愿调解原则，不得违背当事人意愿强调硬调和以拖促调。对于当事人或者相关行业对判明是非的期待高，或者对明确规则的要求强烈，或者对判决的接受程度高的案件，尽可能选择以判决方式解决纠纷，充分发挥司法裁判的指引和导向功能。要发挥科技专家在解决纠纷中的作用，完善知识产权案件专业技术问题解决机制。

 

　　29、继续完善知识产权审判体制机制，充分发挥知识产权司法保护的综合效能。按照国家知识产权战略的要求，积极推进由知识产权审判庭集中审理知识产权民事、行政和刑事案件的试点工作，建立知识产权民事、行政和刑事审判协调机制，提高司法效率，统一司法标准，发挥整体保护效能，努力构建资源优化、科学运行、高效权威的知识产权审判体系。要加强与公安机关、检察机关以及知识产权行政执法机关的协调配合，形成保护合力。优化知识产权案件管辖布局，适当增加管辖一般知识产权案件的基层法院，鼓励中、基层法院根据工作需要开展跨地区划片集中管辖，合理配置审判资源。

 

　　30、维护法治统一，促进市场统一开放。完善案件管辖制度，加强监督制约，适当采取提级管辖、异地指定管辖等措施，有效遏制地方保护和部门保护现象，保障案件公正审理。决定提级管辖或者异地指定管辖的，原管辖法院要正确对待，及时移交案件。切实加强审判监督，发挥二审和再审的纠错功能，防止为顾及审判绩效考核指标而迁就错误裁判。对于指令再审的案件，有关再审法院要正确理解和认真对待再审指令，依法改正错误。对于无视再审指令，拖延再审或者无正当理由不执行再审指令的，要严肃纪律，情节严重的给予通报批评。进一步完善工作机制，适当加大知识产权关联案件的协调和指导力度，维护裁判标准的统一。

 

主题词：知识产权  文化发展  经济发展  意见  通知

抄送：中央政法委员会，中央办公厅，中央纪委办公厅，中组部，中宣部

全国人大法律委员会、内务司法委员会，全国人大常委会办公厅、法工委

国务院办公厅，中央军委办公厅，全国政协办公厅，解放军总政治部

最高人民检察院

公安部，安全部，司法部，监察部，国家发展改革委，财政部，国务院法制办

全国总工会，全国妇联，团中央，中国法学会

新华社，人民日报，法制日报

(共印400份) 最高人民法院办公厅秘书一处 2011年12月19印发

 

    北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室制定了 《北京市微博客发展管理若干规定》，于2011年12月16日公布，并自公布之日起施行。

 

    第一条 为了规范微博客服务的发展管理，维护网络传播秩序，保障信息安全，保护互联网信息服务单位和微博客用户的合法权益，满足公众对互联网信息的需求，促进互联网健康有序发展，根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律、法规、规章，结合本市实际情况，制定本规定。

 

    第二条 本市行政区域内的网站开展微博客服务及其微博客用户，应当遵守本规定。

 

    第三条 本市微博客发展管理坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的原则，促进微博客的建设、运用,发挥微博客服务社会的积极作用。

 

    第四条 网站开展微博客服务，应当遵守宪法、法律、法规、规章，坚持诚信办网、文明办网，积极传播社会主义核心价值体系，传播社会主义先进文化，为构建社会主义和谐社会服务。

 

    第五条 本市制定微博客服务发展规划，规定开展微博客服务网站的总量、结构和布局。

 

第六条 本市行政区域内网站开展微博客服务，应当在申请电信业务经营许可或者履行非经营性互联网信息服务备案手续前，依法向市互联网信息内容主管部门提出申请，并经审核同意。

 

    第七条 开展微博客服务的网站，应当遵守有关法律、法规、规章和下列规定：

    （一）建立健全微博客信息安全管理制度；

    （二）根据微博客用户数量和信息量，确定负责信息安全的机构，配备具有相应专业知识和技能的人员；

    （三）落实技术安全防控措施；

    （四）建立健全用户信息安全管理制度，保障用户信息安全，严禁泄露用户信息；

    （五）建立健全虚假信息揭露制度，及时公布真实信息；

    （六）不得向未经电信业务经营许可或者未履行非经营性互联网信息服务备案的网站提供信息接口；

    （七）不得制造虚假的微博客用户；

    （八）对传播有害信息的用户予以制止、限制，发现构成违反治安管理行为，或者发现涉嫌犯罪的，及时向公安机关报告；

    （九）协助、配合有关部门开展管理工作。

 

    第八条 开展微博客服务的网站，应当建立健全信息内容审核制度，对微博客信息内容的制作、复制、发布、传播进行监管。

 

    第九条 任何组织或者个人注册微博客账号，制作、复制、发布、传播信息内容的，应当使用真实身份信息，不得以虚假、冒用的居民身份信息、企业注册信息、组织机构代码信息进行注册。

    网站开展微博客服务，应当保证前款规定的注册用户信息真实。

 

    第十条 任何组织或者个人不得违法利用微博客制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：

    （一）违反宪法确定的基本原则的；

    （二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；

    （三）损害国家荣誉和利益的；

    （四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

    （五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；

    （六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

    （七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、恐怖或者教唆犯罪的；

    （八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

    （九）煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序的；

    （十）以非法民间组织名义活动的；

    （十一）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

 

    第十一条 市人民政府新闻管理部门、市公安机关、市通信管理部门、市互联网信息内容主管部门按照各自职责，做好微博客发展管理的相关工作。

 

    第十二条 网络媒体协会、网络行业协会、通信行业协会等行业组织应当建立健全微博客行业自律制度，指导网站建立健全微博客服务规范，并对网站从业人员进行培训教育。

 

第十三条 对违反本规定的行为，任何组织和个人都可以向市人民政府新闻管理部门、市公安机关、市通信管理部门、市互联网信息内容主管部门举报，接到举报的部门应当及时依法处理。

 

    第十四条 对违反本规定的网站和微博客用户，由市人民政府新闻管理部门、市公安机关、市通信管理部门、市互联网信息内容主管部门按照有关法律、法规、规章进行处理。

 

    第十五条 本规定公布前已开展微博客服务的网站，应当自本规定公布之日起三个月内依照本规定向市互联网信息内容主管部门申办有关手续，并对现有用户进行规范。

 

    第十六条 本规定自公布之日起施行。

 

北京市第二中级人民法院

民事判决书

 

（2004）二中民终字第02877号

 

 

　　上诉人（原审原告）李宏晨。

　　

　　上诉人（原审被告）北京北极冰科技发展有限公司。

　　

　　法定代表人赵利杰，执行董事。

　　

　　委托代理人邱治国。

　　

　　委托代理人胡刚，北京市中昌律师事务所律师。

　　

　　上诉人李宏晨、北京北极冰科技发展有限公司（以下简称北极冰公司）因娱乐服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第17848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李宏晨及北极冰公司之委托代理人邱治国、胡刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　

　　2003年8月，李宏晨起诉至原审法院称，我是大型多人在线收费网络游戏“红月”的玩家之一，北极冰公司是该游戏的经营者。我通过购买其发行的多种游戏卡进入游戏获得游戏时间及一些虚拟装备。2003年2月17日，我发现自己在红月优雅处女服务器的ID“国家主席”内所有的虚拟装备丢失。事后我与北极冰公司联系，北极冰公司仅能查询装备的流向：寄给玩家SHUILIU0011。我索要盗号者的具体情况时被北极冰公司以“玩家资料属个人隐私，不能提供”为由拒绝。我到公安机关报案，亦未能解决。北极冰公司还称，玩家帐号应由玩家自己保管与维护，发生盗用时，应立即自行更换密码，帐号盗用期间所发生损失由玩家自行负责，玩家装备丢失与公司无关。我认为北极冰公司对连线游戏的连线质量和数据的完整性不予保障并对相关损失不负责任的声明是侵犯消费者知情权及人身、财产安全保障权的无效行为，故要求北极冰公司承担损失赔偿责任。我丢失的虚拟装备主要有：生化装备10件、毒药2个、生命水2个、战神甲1件等。还有价值158元的大礼包，价值88至100余元的宠物卡。我要求北极冰公司双倍赔偿我大礼包2 个、宠物卡16张，对其他虚拟装备进行回档，如无法回档，每件宠物装备价值200元，战神甲及其他装备价值约500元，按此标准进行赔偿。另我丢失的两个“毒药”，在事发后游戏的一次活动中已经统一升级更换，要求北极冰公司赔偿我更换后的装备献祭之石两个。

　　

　　2003年 6月10日，北极冰公司未做通知即对我的ID“冰雪凝霜”进行了使用限制。次日，要求我停止游戏中的物品交易。6月20日，北极冰公司将上述受限制的帐号及另一个未受限制的ID“国家主席”中的所有装备删除，并声明被删物品的角色是“拥有大量复制物品的玩家”，是“游戏复制泛滥的主因”。我认为被删装备均是在游戏时获得的、使用“红月”交易命令获得的、和其他玩家交换获得的或用人民币向其他玩家购买得来。北极冰公司对已产生数月的装备数量不正常现象不予监管，玩家在不能区分正常物品与复制物品的情况下购买了装备。北极冰公司将虚拟装备作为商品出售给玩家，即承认为玩家的财产，又以数量不正常为由将玩家的装备任意删除，却不对复制原因进行调查并出示证据。我承认确有复制个别设备，但复制现象的存在正是“红月”自身漏洞或北极冰公司内部人员行为所致。因此，其处罚没有依据。我所有被删装备价值可观，在千元以上，由于游戏改版升级原有的针剂发生变化，不要求恢复，只要求赔偿，按6：1的标准换取生命水或给予841元人民币的赔偿。

　　

　　红月游戏发行一种名为暴吉卡的变相彩票，每张3元，与宠物卡一同销售时，每张2元，只用于兑奖。北极冰公司宣传此卡充值后可能获得虚拟装备和最多3小时游戏时间。我以每张4元的价格购买宠物卡105张，共计420元，但充值后仅获得数十小时游戏时间。而正常的游戏时间购买金额为3小时1元。我认为北极冰公司发行的暴吉卡内容欺诈，且发行行为本身违反我国有关彩票管理的规定。故请求法院勒令北极冰公司停止发行暴吉卡，并赔偿我购卡花费的420元。

　　

　　我在玩游戏两年的时间里，付出了大量的精力及感情，北极冰公司的行为不仅影响了我在游戏中的正常娱乐活动，造成了我的财产损失，更是对我精神的极大打击，因此要求北极冰公司赔偿精神损失10 000元，并承担我处理事故往返北京的路费1000元。在物品丢失和装备删除时我已练级到934级，由于北极冰公司的原因我没有达到1000级，而使1000级玩家本应享有的待遇不能享有，故要求北极冰公司给予我1000级玩家享有的待遇。此外，我的证人出庭花路费100元、住宿费240元，要求这些费用由北极冰公司负担。

　　

　　北极冰公司辩称，李宏晨提到的“国家主席”和“冰雪凝霜”两个ID并不属于李宏晨。经查询红月游戏服务器，其注册时真实姓名栏填写的是“phoenix”和“李小华”，我们认为李宏晨无权对这两个ID主张任何权利，不具备本案的诉讼主体资格。即使ID“国家主席”是李宏晨所有，李宏晨声称该ID的虚拟装备被盗，应提供证据证明。玩家物品流失理论上有三种可能：第一，被第三者盗走；第二，被网管盗窃；第三，玩家自己将其转让或赠送他人。三种情况将导致不同的责任后果。如果虚拟物品是否被盗无法证实，李宏晨对此提出的诉讼请求就是缺乏事实根据的。而如果能够证实虚拟物品确实被盗，责任也应由李宏晨自己承担。首先根据我们与玩家签定的服务协议：“玩家帐号应由玩家自己妥善保管与维护”，“玩家帐号被盗用期间发生之损失由玩家自行负责”，此合同合法有效。玩家在享受服务时承担一定的对自己的财产安全负责的义务即妥善保管帐号和密码，是公平合理的。我们作为游戏经营者已尽力采取了安全防范措施：1、玩家的每一个用户名都有唯一密码，只有玩家自己掌握；2、提供密码保护服务，玩家丢失或忘记密码时，可通过此服务取回；3、红月服务器有非常好的防火墙，运营2年多来没有被真正入侵的记录；4、玩家每次进入游戏都会有警示内容提醒玩家注意安全防范；5、游戏程序内包含防病毒性软件的程序；6、我们反复在红月的官方网站上声明，要求玩家不要使用外挂程序等不良软件，注意终端客户机的安全。从上述可见，我们已尽到了安全保护义务，并达到同行业的较好水平。李宏晨因自己未能履行合同义务导致物品丢失，责任应自负。其次，根据网络游戏的特殊技术属性，第三者盗取玩家物品的前提是玩家自己使用了不良的程序或出现了自身其他的疏漏。因这类原因导致的物品被盗的过程从头到尾，是不和经营者的服务器发生任何关系的。因此是完全由于自身安全意识薄弱或者贪图便宜导致。再次，消法规定的经营者保障消费者财产安全义务应有一个合理限度范围，而不是无限的。本案中我公司已尽到合理的保护义务，偷盗是一种突发偶然事件，已不属于经营者的义务范围，因此不应由我公司承担责任。

　　

　　6月10日我们封存了ID“冰雪凝霜”并于6月20日删除了该ID的装备，是依照我们与玩家的合同而采取的行为。我们也删除了ID“国家主席”的不正常装备。因我们在6月份发现“冰雪凝霜”所拥有的两种装备“速度针剂”和“体力针剂”数量极不正常，根据服务器每天生成的“体力针剂”的数量，综合游戏运行的时间和运行情况及注册的玩家数量测算，“冰雪凝霜”中该物品的数量远远超过正常数量。进而通过服务器监测结果发现，“冰雪凝霜”所拥有的“体力针剂”均为复制品。复制和外挂一样，制约着网络游戏业的健康发展，它对于运营商和玩家都是一种极大的损害，不但糟蹋系统和网络资源，更严重的是破坏游戏的平衡性。“红月法规”中明确约定：“当发现玩家具有涉及到侵入、拦截、破坏、修改游戏程序以及宣扬、叫卖和使用各种非法外挂程序经红月小组确认核实后将立即删除角色”。根据这一条款我们将“冰雪凝霜”的装备物品全部删除，既符合双方的约定，同时也是为了维护全体玩家的利益而作出的合法行为。发行暴吉卡是公司的一种促销行为，与“小时卡”捆绑销售，不单独销售，这完全是合法的商业手段，不是彩票，而且李宏晨也没有证据证明是在我处购买的暴吉卡。李宏晨此项诉讼请求不能成立。我公司认为，玩家对网络游戏中的物是否具有所有权、虚拟物品的价值如何认定、虚拟物品的具体赔偿标准是什么等问题，目前均没有明确的法律依据。网络游戏中的内容无论装备、分级还是称号，均没有在现实生活中构成实际意义，实质上只是一组数据，本身并不存在。因此要求我们为不存在的东西负责，是没有法律依据的。

　　

　　原审法院经审理确认，北极冰公司经营网络游戏，李宏晨是参与该游戏的玩家之一，双方形成消费者与服务者的关系。北极冰公司主张红月法规系双方之间的合同，北极冰公司又没能就李宏晨承认该合同内容、确认合同效力方面向法庭提供相关证据，因此，本院不采信北极冰公司的主张，红月法规不能认为是双方之间签订的合同。双方之间所形成的消费者与服务者的权利义务关系即应适用我国合同法和消费者权益保护法规等规定进行调整。李宏晨在ID“国家主席”内的装备丢失，根据北极冰公司的分析，物品流失途径可能有三种，在第一种情形下，如果游戏能提供完备的防火墙保障，具备完善的安全防护系统，第三者将难以侵入并盗走服务器数据。就北极冰公司提出的因玩家使用不良程序导致的物品丢失，因北极冰公司称游戏包含防不良软件的程序而可以排除。第二种情形是游戏经营者直接对玩家构成侵权。在上述两种情形下，北极冰公司若主张免责，应举证证明其已实施的行为将必然阻却这两种情形发生。根据现有证据没有证明北极冰公司在安全防护措施方面无懈可击，服务器有外挂证实了服务器被侵犯的事实，因此可以认定北极冰公司在安全保障方面存在欠缺，应承担由此导致的相应的法律后果。在第三种情形下，根据庭审调查情况得知，李宏晨的密码有其提供的证人知道，而丢失物品的流向亦已查明，北极冰公司完全可以通过其掌握的注册资料确认丢失物品是否与证人有关，现北极冰公司没有主张对其有利的事由发生，则应当认定证人与丢失的物品无关。此外，没有证据表明李宏晨的密码有证人之外的其他人员知道，或者符合此种情形的其他事实存在。在网络游戏中，玩家在游戏预先设定的环境下进行活动，活动的自主程度受环境设定的限制，而北极冰公司作为游戏经营者，掌握服务器运行，了解玩家活动情况，并可控制服务器数据，因此要求北极冰公司对玩家承担更严格的保障义务，北极冰公司较李宏晨也具备更优越的举证能力。在此前提下，综合前述对物品流失可能性的分析，本院认为北极冰公司应对李宏晨物品的丢失承担保障不利的责任。关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。但不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价值，游戏网站上公布的产品售价与李宏晨购买游戏卡的实际花费不完全一致，而且虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照，亦无法衡量不同装备之间的价值差别，为避免不适当的价值确定可能对某一方造成有失公平，本院认为李宏晨主张的丢失物品可由北极冰公司通过技术操作对已查实的物品进行回档，亦与李宏晨参与游戏、享受游戏乐趣的娱乐目的相一致。李宏晨要求双倍赔偿宠物卡和大礼包，没有法律依据，本院不予支持。由于不能确定李宏晨装备的丢失系他人盗号所为，故李宏晨要求北极冰公司协查盗号者身份的请求，亦难以支持。就李宏晨ID“冰雪凝霜”与“国家主席”内被删除的物品，经证实确有部分为复制品。复制品通过非正当途径产生，干扰正常物品流转秩序。虽然不能认定李宏晨是复制品的制造者，而且李宏晨可能无法辨认物品的性质，但复制品本身因其不正当性而不能得到法律的认可和维护。就李宏晨自愿选择与其他玩家进行物品现实交易，是与北极冰公司无关的网络游戏活动之外的其他法律关系，不能要求北极冰公司因此对复制物品承担赔偿责任。北极冰公司作为游戏经营者对游戏中的复制物品进行清理本无不当，但北极冰公司在对包括李宏晨在内的玩家的物品作出处理前应当公布关于复制品的确凿证据，以避免不必要的纠纷。现李宏晨没有充分证据证实其被删除物品的合法来源及合法身份，故不予支持李宏晨此项诉讼请求。关于暴吉卡，北极冰公司主张只能捆绑销售、不零售，根据现有证据不能认定，而且无论捆绑销售还是零售，暴吉卡都需一定价格购买，并无本质区别，该卡除兑奖外无其他用途。北极冰公司发行的暴吉卡实质上就是一种博彩中奖的凭证，而发行此种凭证是应当经过相关机关批准的，但北极冰公司在未取得合法资质的情况下公开发行暴吉卡，此行为已构成违法，应认定无效。依据法律规定，李宏晨及北极冰公司双方应当互相返还因无效行为所取得的财物。同时，本院向有关部门提出司法建议，由有关部门对北极冰公司的此种行为进行查处。李宏晨为参与游戏花费大量时间、精力和金钱是客观事实，因游戏中的一些问题也确实给李宏晨的精神带来影响和不快，但李宏晨在付出的同时，已经从享受游戏的乐趣中得到部分回报，并不因问题的发生而全部损失；而且李宏晨物品的丢失，北极冰公司仅承担保障不利的责任，并不能确定是直接侵权人，被删除的复制物品本身也不具有法律认可的价值，通过北极冰公司对李宏晨正常的物品进行恢复，应当可以对李宏晨受到的损失进行弥补。因此，李宏晨主张精神损失费依据不足，本院不予支持。李宏晨主张的交通费，根据李宏晨提交的证据及实际情况，由本院酌情判处。李宏晨提出享受1000级玩家待遇的请求，因没有确凿证据证实如果没有物品丢失或物品删除，其必然能够达到1000级水平，此项请求本院亦不予支持。关于证人出庭的费用，参照有关规定给予支持。因李宏晨已先行支付，此项费用由北极冰公司承担给付责任。遂于2003年12月判决：一、判决生效后七日内，北京北极冰科技发展有限公司将李宏晨在红月游戏优雅处女服务器内的ID“国家主席”内丢失的虚拟装备生化盾牌一个、生化头盔三件、生化腰带二条、生化战甲一件、生化裤子一条、生化靴子二双、战神甲一件、献祭之石二个、生命水二个恢复；二、判决生效后七日内，李宏晨返还北京北极冰科技发展有限公司人民币二十元（等价于105张暴吉卡兑奖获得的六十小时在线游戏时间）；北京北极冰科技发展有限公司返还李宏晨购买105张暴吉卡的价款四百二十元；三、判决生效后七日内，北京北极冰科技发展有限公司赔偿李宏晨交通费八百元；四、判决生效后七日内，北京北极冰科技发展有限公司给付李宏晨证人出庭作证交通费、住宿费三百四十元；五、驳回李宏晨的其他诉讼请求。判决后李宏晨及北极冰公司均不服，李宏晨认为，北极冰公司应协助本人调查盗号者身份，以便到公安部门报案；北极冰公司没有确凿证据证明系本人恶意复制物品；应认定北极冰公司承担赔偿责任及应判赔精神损失费等。北极冰公司认为，红月法规应作为确定游戏运营商与玩家之间权利义务的依据；未查明物品丢失原因即认定商家承担责任于法无据；游戏外挂并不侵犯服务器安全，不能说明上诉人的服务存在保障缺陷；“红月”暴吉卡是促销品不具有彩票性质，原审认定错误。均要求二审法院查明事实，依法改判。

　　

　　经审理查明，“红月”系一大型多人在线收费网络游戏，北极冰公司是该游戏的经营者。玩家通过帐号注册首次进入游戏，之后通过购买北极冰公司发行的游戏时间卡并为帐号充值后获得游戏时间进行游戏活动。在游戏过程中，玩家通过购买北极冰公司发行的游戏卡或游戏命令等方式，可获得游戏中的多种虚拟装备。

　　

　　红月游戏服务器内2002年初注册有帐号RAINBOW90和RAINBOW99，对应角色名称分别是“国家主席”和“冰雪凝霜”。该两个帐号注册时填写的“姓名”分别为“phoenix”和“李小华”。2003年2月17日，李宏晨发现自己在红月优雅处女服务器的ID“国家主席”内所有的装备丢失，即向北极冰公司反映并要求处理，北极冰公司提供查询号码查询结果为，2月17日中午12：50左右邮寄给shuiliu0011，然后转移到花雪风转移给文静女孩，最后都在bwbin 处。李宏晨要求进一步处理，提供有关玩家资料，北极冰公司拒绝。2003年3月14日，李宏晨在北极冰公司处就上述问题进行了登记。李宏晨丢失：生化装备10件，包括盾牌一个，头盔三件、腰带二条、战甲一件、裤子一条、靴子二双，还有毒药二个、生命水二个。事后与北极冰公司联系，该公司查询装备的流向是寄给玩家SHUILIU0011。李宏晨向公司索要盗号者的具体情况被北极冰公司以“玩家资料属个人隐私不能提供”为由拒绝。2003年 6月10日，北极冰公司未作通知即对李宏晨的ID“冰雪凝霜”进行了使用限制，次日，要求李宏晨停止游戏中的物品交易。6月20日，北极冰公司将上述受限制的帐号及另一个未受限制的ID“国家主席”中的所有装备以系复制品为由删除。为此双方发生纠纷，李宏晨诉至原审法院。

　　

　　本案的争议焦点：1、游戏帐号注册的姓名与李宏晨的姓名不符，能否确认李宏晨是帐号的所有者；2、李宏晨、北极冰公司双方是否签有娱乐服务合同，红月法规能否确认为双方签定的合同；3、北极冰公司作为游戏经营者对李宏晨的游戏装备承担的法定、约定责任应当是什么；4、虚拟装备丢失，能否归责于北极冰公司；5、北极冰公司删除虚拟装备有无合法依据；6、暴吉卡的发行是否有合法依据；7、案件涉及的虚拟装备的价值及李宏晨损失的证据证明情况。

　　

　　针对以上争议焦点，双方当事人提供的证据及意见如下：

　　

　　1，北极冰公司提交了帐号注册资料以证明两个帐号注册时填写的真实姓名分别为“phoenix”和“李小华”而非李宏晨。李宏晨提交其电话费收费发票，发票显示的李宏晨的电话号码与帐号注册时填写的电话号码一致；李宏晨提交近两个月的充值卡号记录，用以证明其是该两个帐号的所有者，并称游戏注册并未实行实名制，真实姓名栏玩家可随意填写，因此不能以此作为认定依据。李宏晨提供证人么振刚（李宏晨好友，红月玩家）到庭作证，证人称知道李宏晨上网玩红月游戏，注册有“冰雪凝霜”和“国家主席”等角色名称，称李宏晨购买宠物装备时曾向其展示，后上网查看李宏晨的装备确实丢失，还称其与李宏晨相互知道对方的游戏帐号和密码。李宏晨提交大礼包实物一件（内含红月手表一块、项链一条、红月客户端光盘一张、红月游戏攻略本一本及红月抽奖卡一张）、宠物卡8张、月卡21张及购买宠物卡的销售凭证和经公证的软件专卖店销售证明。北极冰公司称电话号码不能成为认定身份的依据，李宏晨自己的卡号记录不足为证，大礼包及宠物卡、月卡实物本身并不能证明是否由李宏晨本人购买，对宠物卡的销售凭证因不是发票而不予认可。北极冰公司提出服务器记载的充值记录作为反证，李宏晨提供的8张宠物卡只有5张充值在本案涉及的两个帐号内，其他三张与本案无关。

　　

　　2，李宏晨认为玩家在首次注册并进入游戏时与北极冰公司的娱乐服务合同关系即成立，在游戏注册及帐号充值过程中均没有显示红月法规的内容，该法规只能是北极冰公司的单方声明，对李宏晨没有约束力。李宏晨提交红月帐号申请流程和红月月卡（小时卡）充值流程页面截图。北极冰公司称红月法规只发布在红月官方网站上，是双方签定的合同。玩家在注册游戏时需先对法规内容点击“确定”方可进入游戏。北极冰公司对此未举证，对李宏晨提交的证据不予认可。

　　

　　3，李宏晨认为双方之间是消费者与经营者的关系，北极冰公司主要义务是保障玩家能随时连线进行游戏，并要承担消费者权益保护法规定的全部法律义务。其中最重要的是提供安全、规范的网络游戏环境，保障玩家存放在服务器上的数据（即个人财产）的安全，如果财产遭到侵犯，北极冰公司有义务采取措施，必要时应向警方报案，否则应对消费者承担赔偿责任。北极冰公司认为红月法规是双方有关权利义务的规定，该规定载明，玩家帐号由玩家自己保管与维护，发生盗用时，应自行更换密码，盗号期间的损失由玩家自负。北极冰公司称其已采取的各项安全措施已完全尽到了消费者权益保护法规定的安全保障义务，对于盗号类的突发事件，已超出了北极冰公司的安全保障范围。红月法规还规定，当发现玩家具有涉及到侵入、拦截、破坏、修改程序以及宣扬、叫卖和使用各种非法外挂程序经红月小组确认核实后将立即删除角色；公司不支持玩家从事任何游戏中人物角色、物品…等虚拟物品的现实世界交易。北极冰公司认为根据上述规定其有权对复制物品作出处理，无需报警，对玩家也不负有其他义务。

　　

　　4，李宏晨提供网络游戏“天堂”盗号处理流程及该游戏一组服务器在2003年8月1日至31日的停权名单，欲证实盗号并非突发偶然事件，游戏经营者完全有能力处理。李宏晨认为北极冰公司应对其装备的丢失承担保障不利的责任，李宏晨提交的摘自红月网站的“红月黑名单”一份，证明“红月”游戏有外挂，北极冰公司的服务器是不安全的。北极冰公司提供其密码保护流程图、提醒玩家注意安全防护的公告截图，并称其已完全尽到安全防护义务，服务器防火墙没有被真正侵入的记录。对于李宏晨提交的“天堂”游戏盗号处理流程及“红月黑名单”的真实性及证明力均不予认可，北极冰公司承认红月网站公布过对部分玩家不良行为处理情况的名单，但是否是李宏晨提交的名单的内容不能确认，亦未举证。北极冰公司称由网络环境决定，防火墙不可能没有缺陷，运营商可以尽力弥补。北极冰公司还认为，如果李宏晨自己因使用了不良程序导致帐号被盗、装备丢失，与游戏服务器并不发生关系，而由于李宏晨对自己的密码保管不善而导致装备丢失责任应自负。因此对于李宏晨的装备丢失，不能归责于北极冰公司。

　　

　　5，李宏晨认为被删除的装备是其合法获得的私人财产，北极冰公司没有证据证明删除的物品就是复制物品，北极冰公司称服务器从没有被真正成功入侵的记录，而这与复制物品的产生和存在是矛盾的。复制装备者在公告栏叫卖数量不正常的装备已经很长时间，北极冰公司没有尽到对游戏环境的维护义务，如果北极冰公司认为复制物品对其构成侵权，应向公安机关报案解决，国内已有类似案件被警方查获，这样即维护了游戏的公平性，也保障了玩家的利益。现在北极冰公司没有出示任何证据，仅以数量不正常为由进行删除是没有合法依据的，而北极冰公司根据推算得出我的装备是复制品的结论也站不住脚。李宏晨提交汇款单欲证实其以汇款方式从其他玩家处购买了部分被删除的装备；提交北极冰公司在网站上发布的关于限制角色和删除物品的公告、说明页面截图，及游戏中针剂交易的公告页面截图；李宏晨还提交红月物品丢失查询页面截图，以此证明北极冰公司不能查询除特殊装备和宠物装备之外的其他装备，无能力分辨体力针剂等是否复制，也无能力查询这些装备的来源；李宏晨还提交“仙境传说”案件的新闻报道，欲证实北极冰公司删除装备违反法律程序。北极冰公司认为依据红月法规，其有权对复制装备进行处理，是北极冰公司对玩家的违约行为采取的救济措施，而无需借助警方。北极冰公司提交服务器数据记录，显示ID“冰雪凝霜”内所有编号为12857的数据均是异常数据。关于汇款单北极冰公司认为不能反映款项是用于购买装备；关于针剂交易公告北极冰公司表示知情，但称这种交易方式是不被提倡的，也因此才对不正常物品进行处理。

　　

　　6，关于北极冰公司发行暴吉卡，李宏晨提交红月网站关于发行暴吉卡的宣传页面截图，认为暴吉卡可以零售，只是捆绑销售时价格相对优惠，性质属于彩票，北极冰公司的发行行为违法。李宏晨还提交暴吉卡实物105张及购卡的软件专卖店证明，称暴吉卡中奖率实际很低，与北极冰公司的宣传不符，要求北极冰公司退还其购卡费用420元。北极冰公司称暴吉卡只能与小时卡捆绑销售，公布零售价格是为了说明捆绑销售的优惠，是正常的商业手段，不是彩票，就此意见提交月卡与暴吉卡实物样品、暴吉卡销售说明页面截图、暴吉卡代理商的证明。李宏晨对此证明内容不予认可，北极冰公司对李宏晨购卡情况不予认可。

　　

　　7，李宏晨认为其丢失或被删除的装备属于合法取得的私人财产，具有价值，具体可参照其购买各种卡所花费的金额确定，李宏晨提交红月游戏产品介绍页面截图，其中红月宠物卡零售价88元，红月大礼包零售价148元。李宏晨提交红月特装卡的销售凭证，单价200元，李宏晨就此认为其丢失的10件宠物装备价值2000元，丢失的其他虚拟装备估计价值约500元。就被删除的装备，李宏晨提交汇款单4张共计841元，据此证实装备的价值。李宏晨提交暴吉卡105张，称仅获得不超过60小时游戏时间的兑奖奖励。李宏晨就其主张的其他损失提交其部分上网费用收据，每月400-500元，用以佐证其为红月游戏花费大量时间、金钱，李宏晨认为北极冰公司的侵权行为使其在精神上和财产上都遭受损失，主张精神损失费一万元。李宏晨就其主张的交通费，提交八百余元的长途汽车票、出租汽车票和火车票。同时，李宏晨提交了证人么振刚出庭作证时在京住宿费240元发票。李宏晨表示此费用已由其支付。北极冰公司认为虚拟装备没有价值，只是游戏中的信息，实质上是电脑数据，不符合我国民法中“物”的概念。虚拟物品是无形的，对物品的支配也要依赖网络游戏环境，是一种合同权利，与物权的绝对性冲突，因此也不具备有体的、独占的、特定的以及可支配的物的特征。

　　

　　在本院审理中，北极冰公司称其在一审判决后，将“红月法规的合同内容已明示在网站上且已得到任何一个注册和申请密码保护的游戏者的确认”这一过程进行了公证，并出示公证书，对此李宏晨表示现在公证以前的行为没有效力。

　　

　　上述事实，有双方当事人陈述、该网络游戏流程截图、购物票据、证人证言等证据在案为证。

　　

　　本院认为，该案系网络游戏经营者与玩家因网络游戏产生的服务合同纠纷。关于玩家使用虚构姓名进行网络注册是否能够主张权利，因法律对此未作出禁止性规定，应认为只要该虚构的姓名属该玩家所有，即可认定该游戏玩家的诉讼主体资格。本案中，有关证据表明“国家主席”、“冰雪凝霜”系李宏晨所注册，故可确定其在本案中有主体资格。北极冰公司称红月法规系双方之间签订的合同，虽然北极冰公司对李宏晨提交的相关流程截图不予认可，但其未提供反证或其认为真实的注册流程资料，以及能够证实其主张的其他证据，本院对李宏晨提交的证据予以确认，进而认定红月法规在玩家首次进入游戏之前没有以适当的方式向玩家出示并经认可。本院审理中北极冰公司进行的公证不能证明当时的情况，因此红月法规不能成为李宏晨及北极冰公司之间的合同，亦不能作为确定双方权利义务内容的依据。李宏晨提供的“红月黑名单”确实反映出红月服务器有外挂，北极冰公司对此证据不予认可但没有举证，其提供的密码保护流程图和提醒公告只反映出北极冰公司进行安全防护的某个方面，不能说明北极冰公司对安全防护已完全尽到了义务。关于李宏晨在游戏服务器内虚拟装备丢失的原因，从北极冰公司分析出的三种可能，即被第三者盗走、被网管盗走、玩家自己将其转让或赠送他人看，由于存在第一、二种可能性，且又由于双方系服务合同关系，游戏经营者应履行必要的注意义务，李宏晨又否认将虚拟装备转给他人，在北极冰公司不能提供李宏晨是转给他人的证据的情况下，应认为游戏本身在程序方面尚不完备，故北极冰公司应承担网络安全保障不利的责任。李宏晨要求北极冰公司进行回档恢复，本院予以支持。复制品是非正当途径所产生，一旦发现应予删除，李宏晨没有充分证据证实被删除复制品的合法来源，故其要求恢复删除的复制品本院不予支持。北极冰公司发行的暴吉卡系博彩中奖凭证，其未取得合法资质既公开发行，应认定无效，故应相互返还取得的财物。李宏晨要求赔偿精神损失费及要求享受1000级玩家待遇的请求依据不足，本院不予支持。李宏晨要求赔偿交通费，可根据其提交的证据及实际情况酌情确定。北极冰公司亦应承担李宏晨的证人的相关费用。综上所述，原审法院所作判决是适当的，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百零六条第一款之规定，判决如下：

　　

　　驳回上诉，维持原判。

　　

　　一审案件受理费570元，由李宏晨负担370元（已交纳266元，余款自本判决生效后7日内交至原审法院），由北京北极冰科技发展有限公司负担200元（自本判决生效后7日内交至原审法院）；二审法院受理费570元，由李宏晨及北京北极冰科技发展有限公司各负担285元（均已交纳）。

　　

　　本判决为终审判决。

 

审　判　长　　付玛琍

代理审判员　　郭文彤

代理审判员　　佘　卫

二00四年十二月十七日

书　记　员　　全奕颖

 

 （一）

我之于保姆界的第一次实质性关联发生于那段曾被自诩或是他诩为骑最快的马喝最烈的酒实则如此混乱不堪的青皮岁月。那时的国家机关正在上演着福利分房政策落幕前最后的华彩乐章，于是我有幸在参加工作之初便被组织上在城市的西北角安置了一套老旧的二居室，那是我市“小区”称谓诞生之初营建的第一个小区，二楼、红砖，楼道逼仄，乏善可陈，除去我对面的邻居。

 

我对面的邻居是一位几乎堪称半生戎马的八旬老人，少年时就毅然背弃自己小资产阶级的家庭出生，一腔热血、投笔从戎，八年抗战时期跟随国民党第11集团军远征印度、血战松山，解放战争之时陪伴着国军的兵败如山被俘于淮海战役徐州战场，再接下来便是轰轰烈烈的改造和运动、轰轰烈烈的自新与更生。老人矍铄而健谈，常常会在晚饭之后捎带三五梨果敲开我的房门，然后便是连续三四小时跟我絮絮讲述往昔的峥嵘岁月，讲陈诚、讲黄百韬、讲卫立煌，讲的最多的却还是滇西抗战，是他当年的老官长李弥将军*，而每每讲到淮海战役便嘎然而止，建国以后的事情更是绝少提起。我怀念跟老人忘年相交的那段日子，说起来真的非常惭愧，在那些我宿醉至死跌倒阶前的夜晚居然是他老人家替我开的门、加的衣，好比溺爱自己孙儿般的纵容着我的轻狂与放浪，所以，我称呼他作爷爷。

 

爷爷早在49年前便与他的夫人断绝了法律上的关系，然后把一家老小远送香港，几个儿女现今早已生根海外，除去节假的时候会有一二远房子侄来往走动，日常膝下便是更无一人。又说也曾试过几个保姆，要么是懒，要么是笨，不懒不笨的又太过心思奸猾，总之都是没有能够长久。偏巧，那一年我刚好奉命在我市某县山区下乡支教。

 

我支教的地方山清水秀，当年的民风还算淳朴，交通却是十分闭塞，山里的老人一辈子也难得去过几回县城，年轻人在那时候居然连外出打工的都不多，娃娃们大多是草草应付了九年义务的教育，便就开始盘田的盘田，嫁人的嫁人。那一年的教师节乡政府组织一干人民教师在校园里宰羊喝酒，当我抬着酒碗向当地的老支书说明想让他帮我找个小保姆的时候，他咕咚一口就喝下去了满满的一大碗，然后胸脯抬得老高，脸庞涨得翻紫――去省城，而且是去给抗日老英雄做家政服务员（我当时就是这么跟他说的），外加那天喝醉了的几个副乡长又在边上口口声声把我叫做“市委领导”――在他治下的这个小山村里无论如何都能算得一件不小的事情！接下来的事态发展就真的有点过了，据老支书后来向我“汇报”，本村支部专门就此召开会议，动员思想、狠抓落实，严格按照“身体健康、思想端正，家世清白、吃苦耐劳”的基本要求多番考察并与家长数次谈话，最终决定村西杨家大姑娘为本村推荐人选。那女孩当年刚满17岁，她的妹子是我代课班级的学习委员，一手钢笔字写得纤细隽秀。

 

接人那天我先是托县上对口部门的办公室主任给我安排了一台帕杰罗，叫司机一直把车开到了她家门口。小院里满满登登的挤满了人，杀了鸡、倒了酒，一家老小抱头嚎啕大哭，各类不相干的亲戚一个个抓着我的手叮咛嘱咐，整得我自己都开始怀疑我到底是不是掏钱来这山里买媳妇的，车子转上公路的时候居然还有人放了一封炮仗――此番经历足以影响我日后多年的身心健康成长，至今！

 

后来我因为此事受到单位领导的严厉批评，说我出发点是好的，但方式方法极为不当，有假公济私挂羊头卖狗肉打着组织名义四处招摇撞骗之嫌，并因此取消了我当年参加全市优秀支教工作者评选的资格。当是时，另有老革命在旁里打趣，一说小年轻做事就是欠考虑，谁能保证那八旬老人不会另有目的，需知当今借找小保姆之名诱骗农村女孩行那苟且龌龊之事的不耻之徒屡见不乏；二说小年轻做事就是欠考虑，谁能保证那山里姑娘到了这花花城市不会改变其朴素本质，且不论对孤老良善心怀叵测多行不轨，单是生出些“为何城里人的日子要比我们山里人过得好”的心思来便是迸发了“朴素的革命意识”。我嘴里头不敢说，心里头却在骂娘――等老子哪天得空了一人送你们一幅禅门揭帖，翻译作白话文就是“心里头是莲花，看世界满是莲花；心里头是大粪，看世界全他妈是大粪！”

 

再往后，我便从城西北搬到了城东南，再两年后最终迁至现今的小区安身落草，爷爷那里先还去的勤些后来便就慢慢懒了。倒是每次去探他，老人家都会对我接来的这个小保姆赞不绝口，说懂事，说听话，说勤快，说能干，那女孩在旁边听着一脸的害羞又一个劲的笑；还夸奖她聪明、爱学，老人甚至还掏钱送她去读了夜校，有一次我亲眼看见爷爷辅导她学习外语，其状，宛若祖孙。

 

05年的一天，老人忽然打电话要我去家里，说是抗战胜利60周年他写了一篇回忆松山战役的文章在省报上发了半个版面，说是一定要送我一份。到家之后却没见着那杨家的姑娘，老人家跟我说她上月已经去了自己老战友的儿子在深圳办的一家公司，又说再过两天她的妹妹就会过来接替她的保姆岗位，爷爷还说“她讲了，她妹妹是你过去教过的学生。”

 

我最后一次见到那个被我亲手从山里带出来的小保姆是在一年后老人家85岁寿辰的酒宴上，那女孩落落大方的走过来爽朗朗的叫了我一声“李老师”，举手投足之间已然出落得颇具都市气质。

 

（二）

 

江湖传言现今保姆界分化出来了一支神秘的“城市收尸队”。我基本上都要相信了。

 

张老先生的儿女做梦也没想到自己的父亲在年近七十的时候还会休妻。休妻也就罢了，但更没想到他还会再娶；再娶也就罢了，但更更没有想到从此便会给全家老小凭空惹出那么多的事端来。而这一切的冤孽竟是缘于家中的保姆。

 

二老年事已高，儿女们早也已是为人父母，平日里走动的少了，便想着家政市场上雇了位大姐来代替进些孝道。谁承想未及半年，张老先生便端的平白无故叫嚣起“没感觉”来，硬生生要跟自己结发五十余载的老伴儿去打离婚。老先生早年受过些旧式家学，平日里喜好些文章辞赋，虽已年近古稀却还保持一派高龄文艺青年的范儿，于是乎笔走游龙之间居然还洋洋洒洒挥毫写就一篇“张生休妻赋”来。尽管儿女们一致认为老爷子的此种做法忒过没有厘头，却又劝说不下，只得信了 “天要下雨”的老话任凭他去胡闹。谁承想这离婚还又未及半年，警察叔叔便找上门来，说是老先生用自己名下房产做抵押向别人借了高利贷，如今债主收账不得一惊一吓居然把老人骇出了个轻度中风，现在躺在医院没人料理。待这张老先生自昏死中怅怅然睁开双目，尚不及与这半屋的儿孙“执手相看泪眼”，便先是长叹一声“唉，苦也”，继而破口大骂“狐媚偏能惑主！狐媚偏能惑主！”

 

列位，你待如何？原来这张生休妻便是因为扛不住那位保姆大姐的诱惑，逼走发妻尔后便是保姆上位，可谁又承想始乱之终弃之，人家鸠占鹊巢的目的压根就不是要跟您老停车坐爱枫林晚霜叶红于二月花。这边厢还在沉醉温柔之乡五迷三道之时，那边厢早就妙手空空得了他的身份证、离婚证、房产证，花伍佰块钱街边雇了个长相相若的老头儿把个抵押借款的协议早给签了。

 

假证易辨，假人难防；不怕贼偷，就怕贼想。又有一位知名公证员的一世英名便就如此这般付之东流！

 

我承认这个故事多少带有些我的个人演绎，可当张老先生的儿女找到我的时候多少是有些难以启齿。据说当公安机关把老先生的那位保姆女友缉拿归案的时候，她坦白交代按照自己的预先计划原本不该这么早就下手，而应当哄得老头儿更加舒坦了然后留下一纸遗嘱，把自己的房产存款古玩字画金银财宝月光宝盒统统受益予她，待对方归西之日才是她安稳坐享之时。因为她有信心，凭借自己的各般手段，这位自恃激情如昨的糟老儿的命数不过只在三年五载之间――其心可诛！

 

张老先生的儿女那天找到我却是来咨询要叫老人立个遗嘱。我问是姊妹间有争议？回答曰否。又问是否老人想指定某儿女单独继承？回答曰兄弟姊妹共享。我说那便没有必要了，列位皆为第一顺序继承人，蛇咬井绳之疑大可不必。儿女间面面相觑，似有难言之隐，最后还是大哥站将起来递给一册崭新的结婚证，喏喏道：“说出来不怕你笑话，我父亲前两个月又找了个保姆，这回两人是真结婚了。”我翻开那证书仔细观看，那女方眉眼间含烟带水，年仅四十出头，却比老先生儿女们的年纪还要小了许多。

 

嗟乎，汝之不惠，甚矣！即便是喜好吟风弄月的各类小调调，感情上确比常人要丰富些（广大文艺青年要小心了），可到了这般随心所欲的年纪总该走些不逾规矩的路数。又说老先生这二年常吟唐诗，其中最爱便是小李杜，然则这几次三番前赴后继的晚节不保，便却说不得是那“二十四桥明月夜”之惑了。

 

最后讲个些微带点色彩的老段子来充够版面：

 

说有个心术不正的男青年遇着一个风烛残年的女富豪（寡妇，当然得是寡妇）就开始打起了坏主意，于是他频频向对方大献殷勤，哭着嚷着甘为面首，本意是想凭着自己的丰厚“本钱”在床底之间把那女款送归上帝，自己好来继承万贯家产。那妇人也是架不足这潘驴邓小闲的一番消磨最终便把这猛男收入裙下，谁承想天降甘露便就枯木逢春，各类尔蒙居然如同春潮暴涨，三月之后那老妇居然新牙萌动、黑发更生，男女之事更是如狼如虎，倒折磨得猛男哥气血两亏、面容枯槁，最终为了保全性命只得落荒而逃。

 

――这个故事告诉我们，多行不义必自毙！以此告诫各位“收尸队”的大姐大妈：若再行伤天害理之事，必遭报应，因为男人的生命活力同样是不可小觑的！

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第　49　号

 

　　《网络游戏管理暂行办法》已经2010年3月17日文化部部务会议审议通过，现予发布，自2010年8月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　部　长　 蔡　武

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年六月三日

 

 

 

网络游戏管理暂行办法

 

第一章　总　　则

 

　　第一条　为加强网络游戏管理，规范网络游戏经营秩序，维护网络游戏行业的健康发展，根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《互联网信息服务管理办法》以及国家法律法规有关规定，制定本办法。

　　第二条　从事网络游戏研发生产、网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行、网络游戏虚拟货币交易服务等形式的经营活动，适用本办法。

　　本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。

　　网络游戏上网运营是指通过信息网络，使用用户系统或者收费系统向公众提供游戏产品和服务的经营行为。

　　网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。

　　第三条　国务院文化行政部门是网络游戏的主管部门，县级以上人民政府文化行政部门依照职责分工负责本行政区域内网络游戏的监督管理。

　　第四条　从事网络游戏经营活动应当遵守宪法、法律、行政法规，坚持社会效益优先，保护未成年人优先，弘扬体现时代发展和社会进步的思想文化和道德规范，遵循有利于保护公众健康及适度游戏的原则，依法维护网络游戏用户的合法权益，促进人的全面发展与社会和谐。

　　第五条　网络游戏行业协会等社团组织应当接受文化行政部门的指导，依照法律、行政法规及章程制定行业自律规范，加强职业道德教育，指导、监督成员的经营活动，维护成员的合法权益，促进公平竞争。

 

第二章　经营单位

 

　　第六条　从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位，应当具备以下条件，并取得《网络文化经营许可证》：

　　（一）单位的名称、住所、组织机构和章程；

　　（二）确定的网络游戏经营范围；

　　（三）符合国家规定的从业人员；

　　（四）不低于1000万元的注册资金；

　　（五）符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。

　　第七条　申请《网络文化经营许可证》，应当向省、自治区、直辖市文化行政部门提出申请。省、自治区、直辖市文化行政部门自收到申请之日起20日内做出批准或者不批准的决定。批准的，核发《网络文化经营许可证》，并向社会公告；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。

　　《网络文化经营许可证》有效期为3年。有效期届满，需继续从事经营的，应当于有效期届满30日前申请续办。

　　第八条　获得《网络文化经营许可证》的网络游戏经营单位变更网站名称、网站域名或者法定代表人、注册地址、经营地址、注册资金、股权结构以及许可经营范围的，应当自变更之日起20日内向原发证机关办理变更手续。

　　网络游戏经营单位应当在企业网站、产品客户端、用户服务中心等显著位置标示《网络文化经营许可证》等信息；实际经营的网站域名应当与申报信息一致。

 

第三章　内容准则

 

　　第九条　网络游戏不得含有以下内容：

　　（一）违反宪法确定的基本原则的；

　　（二）危害国家统一、主权和领土完整的；

　　（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

　　（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

　　（五）宣扬邪教、迷信的；

　　（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

　　（七）宣扬淫秽、色情、赌博、暴力，或者教唆犯罪的；

　　（八）侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益的；

　　（九）违背社会公德的；

　　（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

　　第十条　国务院文化行政部门负责网络游戏内容审查，并聘请有关专家承担网络游戏内容审查、备案与鉴定的有关咨询和事务性工作。

　　经有关部门前置审批的网络游戏出版物，国务院文化行政部门不再进行重复审查，允许其上网运营。

　　第十一条　国务院文化行政部门依法对进口网络游戏进行内容审查。进口网络游戏应当在获得国务院文化行政部门内容审查批准后，方可上网运营。申请进行内容审查需提交下列材料：

　　（一）进口网络游戏内容审查申报表；

　　（二）进口网络游戏内容说明书；

　　（三）中、外文文本的版权贸易或者运营代理协议、原始著作权证明书和授权书的副本或者复印件；

　　（四）申请单位的《网络文化经营许可证》和《营业执照》复印件；

　　（五）内容审查所需的其他文件。

　　第十二条　申报进口网络游戏内容审查的，应当为依法获得独占性授权的网络游戏运营企业。

　　批准进口的网络游戏变更运营企业的，由变更后的运营企业，按照本办法第十一条的规定，向国务院文化行政部门重新申报。

　　经批准的进口网络游戏应当在其运营网站指定位置及游戏内显著位置标明批准文号。

　　第十三条　国产网络游戏在上网运营之日起30日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续。

　　已备案的国产网络游戏应当在其运营网站指定位置及游戏内显著位置标明备案编号。

　　第十四条　进口网络游戏内容上网运营后需要进行实质性变动的，网络游戏运营企业应当将拟变更的内容报国务院文化行政部门进行内容审查。

　　国产网络游戏内容发生实质性变动的，网络游戏运营企业应当自变更之日起30日内向国务院文化行政部门进行备案。

　　网络游戏内容的实质性变动是指在网络游戏故事背景、情节语言、地名设置、任务设计、经济系统、交易系统、生产建设系统、社交系统、对抗功能、角色形象、声音效果、地图道具、动作呈现、团队系统等方面发生显著变化。

　　第十五条　网络游戏运营企业应当建立自审制度，明确专门部门，配备专业人员负责网络游戏内容和经营行为的自查与管理，保障网络游戏内容和经营行为的合法性。

 

第四章　经营活动

 

　　第十六条　网络游戏经营单位应当根据网络游戏的内容、功能和适用人群，制定网络游戏用户指引和警示说明，并在网站和网络游戏的显著位置予以标明。

　　以未成年人为对象的网络游戏不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，以及恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。

　　网络游戏经营单位应当按照国家规定，采取技术措施，禁止未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能，限制未成年人的游戏时间，预防未成年人沉迷网络。

　　第十七条　网络游戏经营单位不得授权无网络游戏运营资质的单位运营网络游戏。

　　第十八条　网络游戏经营单位应当遵守以下规定：

　　（一）不得在网络游戏中设置未经网络游戏用户同意的强制对战；

　　（二）网络游戏的推广和宣传不得含有本办法第九条禁止内容；

　　（三）不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。

　　第十九条　网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，应当遵守以下规定：

　　（一）网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务；

　　（二）发行网络游戏虚拟货币不得以恶意占用用户预付资金为目的；

　　（三）保存网络游戏用户的购买记录。保存期限自用户最后一次接受服务之日起，不得少于180日；

　　（四）将网络游戏虚拟货币发行种类、价格、总量等情况按规定报送注册地省级文化行政部门备案。

　　第二十条　网络游戏虚拟货币交易服务企业应当遵守以下规定：

　　（一）不得为未成年人提供交易服务；

　　（二）不得为未经审查或者备案的网络游戏提供交易服务；

　　（三）提供服务时，应保证用户使用有效身份证件进行注册，并绑定与该用户注册信息相一致的银行账户；

　　（四）接到利害关系人、政府部门、司法机关通知后，应当协助核实交易行为的合法性。经核实属于违法交易的，应当立即采取措施终止交易服务并保存有关纪录；

　　（五）保存用户间的交易记录和账务记录等信息不得少于180日。

　　第二十一条　网络游戏运营企业应当要求网络游戏用户使用有效身份证件进行实名注册，并保存用户注册信息。

　　第二十二条　网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的，应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务，应当按用户购买时的比例，以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换。

　　网络游戏因停止服务接入、技术故障等网络游戏运营企业自身原因连续中断服务超过30日的，视为终止。

　　第二十三条　网络游戏经营单位应当保障网络游戏用户的合法权益，并在提供服务网站的显著位置公布纠纷处理方式。

　　国务院文化行政部门负责制定《网络游戏服务格式化协议必备条款》。网络游戏运营企业与用户的服务协议应当包括《网络游戏服务格式化协议必备条款》的全部内容，服务协议其他条款不得与《网络游戏服务格式化协议必备条款》相抵触。

　　第二十四条　网络游戏经营单位根据法律法规或者服务协议停止为网络游戏用户提供服务的，应当提前告知用户并说明理由。

　　第二十五条　网络游戏经营单位发现网络游戏用户发布违法信息的，应当依照法律规定或者服务协议立即停止为其提供服务，保存有关记录并向有关部门报告。

　　第二十六条　网络游戏经营单位在网络游戏用户合法权益受到侵害或者与网络游戏用户发生纠纷时，可以要求网络游戏用户出示与所注册的身份信息相一致的个人有效身份证件。审核真实的，应当协助网络游戏用户进行取证。对经审核真实的实名注册用户，网络游戏经营单位负有向其依法举证的责任。

　　双方出现争议经协商未能解决的，可依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　第二十七条　任何单位不得为违法网络游戏经营活动提供网上支付服务。为违法网络游戏经营活动提供网上支付服务的，由文化行政部门或者文化市场综合执法机构通报有关部门依法处理。

　　第二十八条　网络游戏运营企业应当按照国家规定采取技术和管理措施保证网络信息安全，包括防范计算机病毒入侵和攻击破坏，备份重要数据库，保存用户注册信息、运营信息、维护日志等信息，依法保护国家秘密、商业秘密和用户个人信息。

 

第五章　法律责任

 

　　第二十九条　违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。

　　第三十条　网络游戏经营单位有下列情形之一的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，没收违法所得，并处10000元以上30000元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿直至吊销《网络文化经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）提供含有本办法第九条禁止内容的网络游戏产品和服务的；

　　（二）违反本办法第八条第一款规定的；

　　（三）违反本办法第十一条的规定，上网运营未获得文化部内容审查批准的进口网络游戏的；

　　（四）违反本办法第十二条第二款的规定，进口网络游戏变更运营企业未按照要求重新申报的；

　　（五）违反本办法第十四条第一款的规定，对进口网络游戏内容进行实质性变动未报送审查的。

　　第三十一条　网络游戏经营单位违反本办法第十六条、第十七条、第十八条规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，没收违法所得，并处10000元以上30000元以下罚款。

　　第三十二条　网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币违反本办法第十九条第一、二项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处30000元以下罚款；违反本办法第十九条第三、四项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处20000元以下罚款。

　　第三十三条　网络游戏虚拟货币交易服务企业违反本办法第二十条第一项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并处30000元以下罚款；违反本办法第二十条第二、三项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处30000元以下罚款；违反本办法第二十条第四、五项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处20000元以下罚款。

　　第三十四条　网络游戏运营企业违反本办法第十三条第一款、第十四条第二款、第十五条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二款规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处20000元以下罚款。

　　第三十五条　网络游戏经营单位违反本办法第八条第二款、第十二条第三款、第十三条第二款、第二十三条第一款、第二十五条规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处10000元以下罚款。

 

第六章　附　　则

 

　　第三十六条　本办法所称文化市场综合执法机构是指依照国家有关法律、法规和规章的规定，相对集中地行使文化领域行政处罚权以及相关监督检查权、行政强制权的行政执法机构。

　　第三十七条　文化行政部门或者文化市场综合执法机构查处违法经营活动，依照实施违法经营行为的企业注册地或者企业实际经营地进行管辖；企业注册地和实际经营地无法确定的，由从事违法经营活动网站的信息服务许可地或者备案地进行管辖；没有许可或者备案的，由该网站服务器所在地管辖；网站服务器设置在境外的，由违法行为发生地进行管辖。

　　第三十八条　网络游戏的网上出版前置审批和出版境外著作权人授权的互联网游戏作品的审批，按照《中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署〈“三定”规定〉中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释》（中央编办发〔2009〕35号）的规定，由有关部门依据相关法律法规管理。

　　第三十九条　本办法自二〇一〇年八月一日起施行。

　　从法制发展的角度上看，本案则又是另一番景象。如前所述，本案的最大特点是行政机关罕见地通过“通报批评”的形式，责令双方制止“不正当竞争行为”。这种行政手段至少在直接结果上显得非常有效——在《批评通报》发出的第二天，双方就已经分别公开发出道歉信，并停止了相互排斥的软件设置。行政机关做了一件“顺应民意”的事，以极快的速度解决了纠纷，似乎十分值得在回顾本案对中国法治的影响中予以证明评价。但冷静观察可以发现，行政机关就本案所作出的相关行为从形式到内容都颇值得从法制与社会发展的角度予以反思：

　　首先，行政机关的行政行为形式上显得过于简单和随意。如前所述，《通报批评》并非被《行政处罚法》所明确认可的处罚形式。而整个《批评通报》的文本合计不超过六百字。相比而言，北京市朝阳区人民法院的一审判决近一万二千字，其所针对的还仅仅是双方纠纷中360对腾讯的商业诋毁部分。

　　其次，在内容上，行政机关的行政行为也存在缺陷。《批评通报》最为明显的问题在于：一方面以“不正当竞争”作为对双方行为的定性，另一方面却将责任的重点集中在对用户的道歉上——从法律关系上讲，这更多涉及消费者保护而非经营者之间的竞争关系。至于行政机关随后发布的《暂行办法》草案，也仍然存在概念含混的问题：该草案将规范的主体描述为“互联网信息服务提供者”，却没有对这个重要概念作出清楚的界定。而且实际上，将作为应用软件提供者的腾讯和360两家公司当成“互联网信息服务提供者”是不合适的——尽管腾讯和360两公司的的网站可以信息内容提供者，但是在本案中最为关键的客体——两公司所提供的软件却是一种著作权意义上的客体，其与用户之间的关系不是“提供互联网信息服务”而是许可互联网用户使用其软件。即便是从软件的具体功能出发，腾讯公司的软件是一种即使通讯服务的工具，而360公司的涉案软件也更多地是一种病毒查杀工具，它们的主要作用也不是提供信息。

　　在文本上看来存在不少缺点的行政机关文件，在实际的纠纷解决过程中却发挥了极其显著的功效。相比起来，人民法院的判决至少在新闻影响上远不及于《通报批评》。下图是采用“百度指数”工具对关键词“360 腾讯”在2010年10月至2011年9月之间的互联网关注程度和媒体关注度作出的分析。[4]图中媒体关注度最高峰发生在2010年11月1日至11月7日期间（其时腾讯作出了在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件的行为）。而此后的高峰则正是行政机关发出《批评通报》和双方发表道歉信的一周（2010年11月21日至11月28日）。朝阳区人民法院作出一审判决的2011年4月25日后的一周和北京市第二中级人民法院作出终审判决的11月29日后的一周虽然也引来了媒体的注意，但其关注程度明显不及于之前，甚至不及2011年7月腾讯入股其它互联网安全软件提供商对360产生影响的业界新闻。

 

 

　　从宏观法治环境评价的角度来看，上述现象是十分值得反思的。本文认为，与其说本案对互联网法治的形成有正面的影响，不如说它集中展示了我国法制环境，尤其是互联网法制环境的不足。

　　首先，行政机关是凭借权力而非法律来处理问题。行政机关之所以能够凭借简单的《批评通报》制止纠纷，并不是因为它们有明确的法律授权或者清晰的执法程序，而恰恰是因为它们的权力没有清晰的界定——《行政处罚法》第八条第（七）项中的“其它行政处罚”的规定模糊整个行政处罚制度的边界，使行政机关至少从字面上获得非常充裕的自由裁量权。这种随意的权力不仅体现在《批评通报》文本对相关法律词汇应用的随意上，而且体现在规则制订的随意性上。

　　其次，由于立法的迟滞，在面对新问题的时候，司法机关无法起到及时定纷止争的作用。司法机关的司法权力属于对法律的解释力，而法律解释权力存在的前提是立法的存在。在本案中，之所以司法机关仅能对商业诋毁行为作出裁断，是因为我们至今仍然在使用1993年制订的《反不正当竞争法》，法律在互联网竞争秩序的构建显然存在缺失。事实上，在立法保障充足、司法独立得到保障的环境中，司法机构并非不能采取适当的行动制止正在发生的侵权行为——我国知识产权审判中已经引入了诉前禁令的制度——对正在发生的侵权行为予以制止，然后规定争议各方在限定的时间内将纠纷提交法院予以裁断，本是以解决个案为目标的司法制度的优长，但从腾讯与360的纠纷中，难以看到这种正当权力的作用。[5]

　　更重要的是，在互联网极速发展的今天，中文互联网的秩序架构似乎正与全球互联网渐行渐远。大到用户以亿万计的互联网应用，小到个人网站，中国的互联网应用似乎都需要获得某种程度的行政许可或者“备案”。这种通过集中的行政手段管理本质上以分布式为特征的互联网基础结构尽管表面上显得“高效”，事实上却无法真正建立起可以被用以援引的程序性先例。而程序的完备，恰恰是法治社会最为重要的特征之一。

 

　　综上，尽管腾讯诉360不正当竞争纠纷案在微观意义上的确起到了界定互联网上商业诋毁的作用，但其之所以产生如此之大的影响，却更多地源自纠纷双方各自拥有的庞大用户数量所带来的新闻效应。从宏观法治层面上来说，本案与其说是从正面推进了互联网法治的进程，不如说是折射出我国互联网治理中的诸多现实，提出了许多值得认真反思的问题——在以开放为基础的互联网基础结构面前，是不是还有一条集中管制的道路？这条道路会不会形成一个不一样的互联网基础结构？这种不一样的互联网将如何与先前存在的互联网之间在技术上、规则上以及理念上连接与碰撞？又会如何反过来影响中文世界的法治与秩序？这些，可能是未来数年间值得中国和西方互联网研究者相互交流、深入探讨的大问题。

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