鄙视完了风之末端，自己也写了一篇，不知道会有多少人鄙视，hoho……
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也谈“这记耳光并非偶然”
文：法学豆子
如果打耳光的事情的确如都市时报的记者报道所说，那么我同意风之末端说的，做妈妈的不应该在自己的女儿明明错了的情况下，胡乱扯些理由来护犊。这样对儿女不好。我想，这个看法，任何旁观者和当事人在保持理智的时候，都不会反对。
风之末端在很多帖子里，都站在道德高点上，希望大家提高自身的修养和道德素质，这些话，也没错，我想大部分人在事不关己的时候，都知道——只是当事情发生在自己身上的时候，难免屁股决定脑袋——我以前就说过，大义灭亲尽管在道德上崇高，但真的很难做到。
同样用“这个耳光并非偶然”作为标题，我们能否再深入讨论：为什么在现在，一方面交通警察们觉得自己非常辛苦，得不到人们的理解，感到很无辜；另一方面很多人又总是对交通警察不抱良好的印象？为什么上海和昆明两地先后发生类似的事？
当然，我们可以用大词，说大众素质有待提高、交警工作有待人性化云云。但是这种评论或者“呼吁”太简单，太容易，和没评论没什么区别。
我初步的想法是，“选择性执法”和“刚性执法”现象，也许是其中的原因。因为时间有限，这个帖子，重点谈“选择性执法”。
1、“选择性执法”是什么
我这里说的“选择性执法”，是指执法部门并非在所有时候，或对所有违法行为进行处罚，而只是选择性地，在部分时候、对部分违法行为进行处罚的现象。
选择性执法并非都是执法机关的错。有时候，客观上由于执法成本太大、执法力量不足、法律本身所订标准过高、不切合实际等原因，会导致执法机关无力去纠正所有非法行为，而不得不采用选择性执法的手段。典型的例子就是交通违章——客观地讲，无论警察有多少，无论技术手段多先进，交通违章都无法完全杜绝。即使是在香港这个交通管理水平堪称亚洲乃至世界一流的城市，行人甚至机动车违章的现象，也还是大量存在。警察只能尽己所能，对自己发现了的交通违章行为进行处罚，这是无奈的，也是必然的。
根据某法学博士（我的同学、同事及安达）对我的教诲。主观和客观表面上二元，实际上却很难分离。因此，在客观上无法对所有违法行为进行处罚的条件下，行政机关主观上的选择性执法就成为了可能。比较过分的，是国家机关或其中的公务员与部分人有矛盾，而专门选择他们，专门找他们的错来执法——这个，就是许多律师反对伪证罪的原因。不算过分，但同样属于主观选择的，就是行政机关在某些重点时间（例如两会、领导人到访等）、重点地域（如交警公布的严管路段）进行执法。
2、选择性执法可能造成的弊端
即使是客观原因造成的选择性执法，被处罚的人也总是会有“不患寡而患不均”的抱怨——为什么别人违法你们不管，我违法你们就管。上海那个闯红灯后，推了警察一下而被拘留（处罚的合法性，还有争议）的女士，就是这么说的。
我曾因为违反交通标志（其实就是违章停车），被一名交警处以罚款200元和扣分的处罚。从法律规则上看，这种处罚是在执法人员的自由裁量权内的，因此我尽管认为罚款并非一定要200元，但也还是老实认罚。但警察的一句话让我感到十分难过——“要是我没看见，那你停这两分钟也没关系。”这样的话，尽管表面上是为了安慰我，但实际上却反映了某种心态，发展下去的话，就会演变为“权力在我手中，执法由我选择”的观念。
从上面的的例子可以看出，无论原因是否正当，选择性执法本身的弊端都不可忽视。尽量减少选择性执法发生的几率，尤其是约束那些纯粹主观的选择性执法的发生，是法制进步过程中必须予以解决的问题。
3、减少选择性执法发生几率的途径
人们都说，提出问题容易，解决问题难，到了这一步，也确实感到自己有些力所不逮。但是，这并不意味着前面的评论无用——因为如果连病因都没看清的话，给出的方子即使暂时有效，也往往是副作用巨大的——从人民公社的失败到如今教育、医疗改革的不尽人意，正是源于没有把握问题的实质，没有具体分析原因就匆忙做出决策。
幸好，中国的法制发展并非一枝独秀，有许多可以借鉴的、实际可以操作的经验——我不是研究行政法、宪法和法治的专家，但我相信已经有一些技术性的、可操作的制度设计被逐渐引入。这里，我只是即兴提出一些想法，供大家讨论。
第一，检讨法律标准本身。
并非高标准的法律就一定是善的法律。中国的劳动法为了表明自己保障劳工的权利，规定40个小时的基本周工作时长，但除了部分国家机关和事业单位外，很少有地方能真的贯彻执行。这样高标准的法律，看上去尽管很美，但事实上因为没有具体执行措施的跟进，而起到了反作用——大量的企业都不得不违法，因而也就没人再把这个法律当回事，人们不再相信法律（即使是其中可以普遍执行的部分），执法的难度相应增强——执法的难度增强，选择性执法的可能性就增大——选择性执法的可能性增大，执法人员主观选择的机会就越多——主观选择的机会越多，执法人员寻租、腐败的路子也就越广。
当然，检讨立法，往往是中央立法机关的事，但地方的政府，也随时需要制订一些具体的规则，这时候，注意使规则不要只是成为“看上去很美”的“制度形象工程”，也很必要。
第二，变“刚性执法”为“刚柔并济”。
时间有限，所以刚性执法不展开了。只是强调一点：这里的“刚柔并济”不是说要放纵违法，而是说：（1）“从重”、“从快”、“集中治理”等，不但不能起到让大众依法的目的，而且还会起到很大的反作用。现在中国交警的罚款，很少有在自由裁量幅度内的，绝大多数都是按照法律规定的最高额处罚，这也是一种“刚性执法”的体现。（2）“执法”不等于“处罚”，一句“交警提醒您这里发生过车祸”的话，也许就能少让几个行人闯红灯。这一点，我们的执法机关已经在做，但做得还远远不够。
第三，增强监督者的力量。
如果在一个宽松的气氛下，新闻监督，就是一种非常有力的监督方式。但新闻监督本身是不够的，而且新闻监督者本身也需要被监督。
对执法机关的监督要真正起作用，必须是制度上的相互制衡，以及根本意义上的人民当家做主的落实。这些其实都是老生常谈，也许有人要说这些话没有水平——但我觉得，在法制现代化尚未达到之时，在忙着说那些“前沿的”、“后现代”的东西的同时，直面那些本来就还“不现代”的现象，也许更需要勇气和毅力。
第四，改变执法方式的同时，增加透明度。
在客
观上不得不进行选择性执法的时候，将容易被摸清规律的、运动式的“严打”和“集中治理”转变为无一定规律的、以统计学方法作为基础的、抽查式的管制。同时，增加执法的透明度，将每次执法的标准（包括抽查的依据和过程）、执法的过程和结果（包括自由裁量的理由）尽最大限度地让大众知晓，并且允许公众质疑。在这两手都执行的前提下，主观性的选择性执法会被逐渐客观化，同时所带来的威慑力，也将减少违法的数量。
回到“这记耳光并非偶然”，希望有更多的人能在道德教化之外，看到执法者与被执法者的“不和谐”中反映出的制度缺憾——毕竟，人非圣贤，孰能无过。通过点滴努力，推动社会体制的变革，可能是更实际，同时也是更根本的方式。十多年的实践证明，通过道德教育，就想使警民关系、干群关系达到“鱼水情深”，已经被证明是无济于事的了。要让“荣耻观”真正建立，恐怕首先从非常具体的制度细节上以人为本、从一件一件的小事中维护社会公正，从实质上增加公务员利用特权的成本，同时减少“行政相对人”利用“选择性执法”来“为耻”的机会。
否则，本来值得羞耻的事情，反过来被引以为荣，已经不是稀罕事了。
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