[转载+原创]互联网上著作权侵权案件公证证据保全应注意的事项

　　这是整理自用的《网络公证手册》的一部分草稿，其中引用了吴浩仑律师文章《网络纠纷案件公证之兵家大忌》的一部分（文中均已用绿色注明并链接到来源网址），转载者请注意，引用吴浩仑所撰部分请直接标明来源网址：http://www.lawyerwu.com/data/2004/0313/article_724.htm

　　网络上公证证据保全，可以用于以下种类的纠纷形态：（1）互联网著作权侵权案件；（2）网络域名归属的纠纷；（3）互联网上言论侵害他人隐私权、名誉权或商业秘密的案件；（4）涉及交易行为的互联网服务（如网上购物）等。其中第（1）、（2）两类案件在全国各地的发生率已经较高，目前各地法院已先后受理了很多相关诉讼；（3）、（4）两类案件的发生率目前处于明显上扬的趋势，也已经从北京、上海等中心城市向全国辐射。以下结合各地经验和一些资料，首先探讨上述第（1）类案件中所涉及的证据保全公证。

　　一、区分被侵权作品的类型
　　1、 根据相关司法解释，在互联网上首次发表的文字、绘画作品，除非作者明确声明不得转载，其它互联网内容服务商（即网站）可以不经过作者的许可转载，但需要支付费用（法定许可）。但如果是首次发表于传统纸质媒介的文字、绘画作品，则无论作者是否有声明，都必须经过作者的授权才能在互联网上予以转载。因此，如果属于上述第一类作品，需要有两方面的证据，一是转载者方面的网站上的侵权事实，二是发表作品的网站作出了的权利声明的事实。
　　2、 由于互联网传输信息的特点，音乐作品和以类似电影方式制作的作品与文字、绘画作品提供的下载方式不同，文字、绘画作品是通过浏览器直接显示，而音乐作品和以类似电影方式制作的作品则有多种下载方式：一是在线收看（听），二是先下载到硬盘。在公证的时候，应注意两类方式的不同。
　　3、 注意是通过网站页面链接进入的侵权页面还是通过搜索引擎进入的侵权页面。有的作品，被一些学校、机关和企事业单位复制后，仅仅放置在自己的电脑中作为存档，而没有在自己的网站上提供下载的链接，但由于该电脑同时是服务器，因而会被搜索引擎搜索到（这种情况被称为断链页面），这时候如果不加以注意，将影响证据的效果。
　　4、 注意转载他人作品的网站类型，一些提供公众信息登载的网站（如BBS）上，往往会转载一些他人的作品，在公证保全此类证据时，一定要注意将网站所有者页面和转载的文章（帖子）的发布者一起说明。

　　二、具体公证工作中应注意的事项
　　1、不可在公证处之外的地点办理网页公证保全（吴浩仑《网络纠纷案件公证之兵家大忌》）。
　　公证书在公证处制作，这是办理公证切记之要点。如果在其他地点进行，将在诉讼中面临被否定公证书效力的可能。在公证书进行公证，所使用的是公证处的计算机，计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行技术处理，而如果在申请人的处所进行公证，则就存在这种可能。现在的计算机都可以被虚拟成为一个服务器，在硬盘的某处存在着一个名为"host"的文件（c:\windows\system<32>\drivers\etc\hosts），通过修改该文件可使特定域名与特定IP地址进行联系，如指令 www.sina.com.cn指向100.100.100.1的内部IP地址，从而使公证员使用浏览器访问www.sina.com.cn网站的时候，导致计算机去访问公司内部的某台计算机，如果在该台内部计算机上预存有加入侵权内容的www.sina.com.cn页面，就非常容易使公证人员产生误解。因此，在公证处以外的电脑上制作公证，无法确保公证的客观性。
　　此外，在公证书中，也应写明操作所使用的电脑及上网的方式（最好直接通过拨号上网，尽量不要在局域网内操作）。（其它一些相关技术问题，将在各自涉及的案件类型中再作探讨。）

　　2、上网访问侵权网站的操作过程必须由公证员完成
　　由于申请人或申请人聘请的人员可能在操作过程中加入影响事实的技术代码，所以整个操作的过程都应该由公证员完成，而不能只是在一旁观看。对需要打印的页面（主要是文字和图画作品），也应由公证员直接点取浏览器中的打印功能打印在本地打印机上（而非网络打印机）。

　　3、如果被侵权的作品是音乐等视听作品，或者是软件等不在电脑浏览器中可以直接查看的作品，则必须记载存储的过程，并且必要的时候由公证处请专业人员在旁指导。在公证书的记载中，也一定要将保存的位置（最好在计算机上专门分出一个空白的硬盘分区用作此类公证）记载清楚。

　　4、应该尽量详细地记载整个上网的过程。
　　从拨号上网开始，到输入侵权网站的地址，再到通过侵权网站首页进入到侵权作品存在的页面都要记录，并且要在公证书中写明每一个步骤，同时也应打印每一步骤的页面及其在地址栏中的全部地址，逐级进入。否则可能会导致侵权方以上述断链页面为减少自己责任的理由。此外，还应当对上网的连接设备、ISP服务商及所拨号码、联接过程进行记录。
值得注意的是，对于侵权页面，不应直接输入其网址。对深层链接页面，要从网站首页一步一步进入并记录和打印所有页面。

　　5、应记录公证的时间
　　应该将公证的时间进行详细记录，包括上网的时间、访问页面的时间打印侵权页面的时间、离开侵权网站的时间和断开网络的时间。打印侵权页面时，应使计算机保持联网状态。如果是对首次发表在网络上的文字、绘画作品，应首先对发表文章的网站进行访问并在公证书中记录网站情况。
　　至于如何记录公证的时间，方式有二种。第一种，公证员可以在公证书的正文用文字予以记录。该种方式比较适合非HTTP协议网络著作权的公证。第二种，直接将时间打印在网页页面上，以IE浏览器为例，只要在"页面设置"的"页脚"部分增加"&d&t"即可。该种方式比较适合HTTP协议下的网络著作权公证（吴浩仑）。

　　6、应尽量详细地对打印出的网页上与实际情形不同的地方进行说明
　　在一个案件中，打印出的侵权网站页面上有一个时间但不是公证的当天，在法庭上被律师抓住拖延了审理进程。在另一个案件中，打印出的侵权页面上记载有"今天天气"，而被告在法庭上提出了他们在气象局调取的资料，显示当天天气完全不同。因此应注意页面上的各个细节，防止因此类问题影响证据效力。
 

　　7、制作网络公证时，应该保存被公证页面的电子文档，以便查看代码。（吴浩仑）　
　　在网络著作权纠纷中，保存侵权页面的电子文档是非常重要的。接触过网络的人士都知道，互联网页面实际是由大量的HTML代码编写而成的，而且看似相同的页面，却极有可能是由不同的代码编写而成的，而这些代码就是保存在页面的电子文档中。
　　对于互联网页面的侵权不能仅仅依据美术作品的标准来认定，不能仅仅看页面图案、颜色或布局是否相似或相同，而是应当以计算机软件的侵权标准来认定，即应当以构筑页面的代码是否相同或相似作为认定侵权的依据。因此，对公证页面的电子文档的保存就显得由为重要。如果仅仅将页面显示内容作为认定侵权的依据，而不查看其背后的代码，那么很有可能将一些因巧合而导致的雷同作品认定为侵权作品。
　　保存电子文档的目的是为了保存页面代码，如果不保存电子文档而将页面代码打印出来也是可以的，但是由于页面代码内容一般较多，所以直接打印代码不是非常方面，所以建议保存电子文档。
　　这一点，对于网页侵权，也就是网站设计结构的侵权案件尤其重要。如果是这类案件，则在打印页面的时候，万万不可只打印浏览器中显示的页面，而应将页面源代码也打印并附在公证书中。

　　8、应建议申请人制作多份公证书 （吴浩仑）
　　在处理网络著作权纠纷时，经常会因诉讼或平衡舆论的需要而提起反诉或另诉案件。如果在公证时仅制作了一份公证书，在向原诉法院提交证据原件时，就会造成在另诉案件中没有原件核对。如果因为原件不够而再次公证的时候，当事人会造成额外的损失。
　　一般而言，在权利人提出侵权赔偿的要求后，侵权人就会将侵权页面删除，所以如果一开始不制作足够的公证书，将贻误整个案件的处理，甚至会因为延误时间而导致诉讼（特别是境外诉讼）。

　　9、对于涉及网络著作权授权的案件，应该直接在授权过程中进行公证
　　对于这类案件，只能在授权过程中直接进行公证，否则就只能通过证据保全如下事实：（1）申请人在交易网站上的身份；（2）申请人自己拥有的、存放在第三方网站上的记录；（3）权利人自身在网站上发表作品的现状。