也谈“这记耳光并非偶然”

也谈“这记耳光并非偶然”

鄙视完了风之末端,自己也写了一篇,不知道会有多少人鄙视,hoho……
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也谈“这记耳光并非偶然”

文:法学豆子

如果打耳光的事情的确如都市时报的记者报道所说,那么我同意风之末端说的,做妈妈的不应该在自己的女儿明明错了的情况下,胡乱扯些理由来护犊。这样对儿女不好。我想,这个看法,任何旁观者和当事人在保持理智的时候,都不会反对。

风之末端在很多帖子里,都站在道德高点上,希望大家提高自身的修养和道德素质,这些话,也没错,我想大部分人在事不关己的时候,都知道——只是当事情发生在自己身上的时候,难免屁股决定脑袋——我以前就说过,大义灭亲尽管在道德上崇高,但真的很难做到。

同样用“这个耳光并非偶然”作为标题,我们能否再深入讨论:为什么在现在,一方面交通警察们觉得自己非常辛苦,得不到人们的理解,感到很无辜;另一方面很多人又总是对交通警察不抱良好的印象?为什么上海和昆明两地先后发生类似的事?

当然,我们可以用大词,说大众素质有待提高、交警工作有待人性化云云。但是这种评论或者“呼吁”太简单,太容易,和没评论没什么区别。

我初步的想法是,“选择性执法”和“刚性执法”现象,也许是其中的原因。因为时间有限,这个帖子,重点谈“选择性执法”。

1、“选择性执法”是什么

我这里说的“选择性执法”,是指执法部门并非在所有时候,或对所有违法行为进行处罚,而只是选择性地,在部分时候、对部分违法行为进行处罚的现象。

选择性执法并非都是执法机关的错。有时候,客观上由于执法成本太大、执法力量不足、法律本身所订标准过高、不切合实际等原因,会导致执法机关无力去纠正所有非法行为,而不得不采用选择性执法的手段。典型的例子就是交通违章——客观地讲,无论警察有多少,无论技术手段多先进,交通违章都无法完全杜绝。即使是在香港这个交通管理水平堪称亚洲乃至世界一流的城市,行人甚至机动车违章的现象,也还是大量存在。警察只能尽己所能,对自己发现了的交通违章行为进行处罚,这是无奈的,也是必然的。

根据某法学博士(我的同学、同事及安达)对我的教诲。主观和客观表面上二元,实际上却很难分离。因此,在客观上无法对所有违法行为进行处罚的条件下,行政机关主观上的选择性执法就成为了可能。比较过分的,是国家机关或其中的公务员与部分人有矛盾,而专门选择他们,专门找他们的错来执法——这个,就是许多律师反对伪证罪的原因。不算过分,但同样属于主观选择的,就是行政机关在某些重点时间(例如两会、领导人到访等)、重点地域(如交警公布的严管路段)进行执法。

2、选择性执法可能造成的弊端

即使是客观原因造成的选择性执法,被处罚的人也总是会有“不患寡而患不均”的抱怨——为什么别人违法你们不管,我违法你们就管。上海那个闯红灯后,推了警察一下而被拘留(处罚的合法性,还有争议)的女士,就是这么说的。

我曾因为违反交通标志(其实就是违章停车),被一名交警处以罚款200元和扣分的处罚。从法律规则上看,这种处罚是在执法人员的自由裁量权内的,因此我尽管认为罚款并非一定要200元,但也还是老实认罚。但警察的一句话让我感到十分难过——“要是我没看见,那你停这两分钟也没关系。”这样的话,尽管表面上是为了安慰我,但实际上却反映了某种心态,发展下去的话,就会演变为“权力在我手中,执法由我选择”的观念。

从上面的的例子可以看出,无论原因是否正当,选择性执法本身的弊端都不可忽视。尽量减少选择性执法发生的几率,尤其是约束那些纯粹主观的选择性执法的发生,是法制进步过程中必须予以解决的问题。

3、减少选择性执法发生几率的途径

人们都说,提出问题容易,解决问题难,到了这一步,也确实感到自己有些力所不逮。但是,这并不意味着前面的评论无用——因为如果连病因都没看清的话,给出的方子即使暂时有效,也往往是副作用巨大的——从人民公社的失败到如今教育、医疗改革的不尽人意,正是源于没有把握问题的实质,没有具体分析原因就匆忙做出决策。

幸好,中国的法制发展并非一枝独秀,有许多可以借鉴的、实际可以操作的经验——我不是研究行政法、宪法和法治的专家,但我相信已经有一些技术性的、可操作的制度设计被逐渐引入。这里,我只是即兴提出一些想法,供大家讨论。

第一,检讨法律标准本身。

并非高标准的法律就一定是善的法律。中国的劳动法为了表明自己保障劳工的权利,规定40个小时的基本周工作时长,但除了部分国家机关和事业单位外,很少有地方能真的贯彻执行。这样高标准的法律,看上去尽管很美,但事实上因为没有具体执行措施的跟进,而起到了反作用——大量的企业都不得不违法,因而也就没人再把这个法律当回事,人们不再相信法律(即使是其中可以普遍执行的部分),执法的难度相应增强——执法的难度增强,选择性执法的可能性就增大——选择性执法的可能性增大,执法人员主观选择的机会就越多——主观选择的机会越多,执法人员寻租、腐败的路子也就越广。

当然,检讨立法,往往是中央立法机关的事,但地方的政府,也随时需要制订一些具体的规则,这时候,注意使规则不要只是成为“看上去很美”的“制度形象工程”,也很必要。

第二,变“刚性执法”为“刚柔并济”。

时间有限,所以刚性执法不展开了。只是强调一点:这里的“刚柔并济”不是说要放纵违法,而是说:(1)“从重”、“从快”、“集中治理”等,不但不能起到让大众依法的目的,而且还会起到很大的反作用。现在中国交警的罚款,很少有在自由裁量幅度内的,绝大多数都是按照法律规定的最高额处罚,这也是一种“刚性执法”的体现。(2)“执法”不等于“处罚”,一句“交警提醒您这里发生过车祸”的话,也许就能少让几个行人闯红灯。这一点,我们的执法机关已经在做,但做得还远远不够。

第三,增强监督者的力量。

如果在一个宽松的气氛下,新闻监督,就是一种非常有力的监督方式。但新闻监督本身是不够的,而且新闻监督者本身也需要被监督。

对执法机关的监督要真正起作用,必须是制度上的相互制衡,以及根本意义上的人民当家做主的落实。这些其实都是老生常谈,也许有人要说这些话没有水平——但我觉得,在法制现代化尚未达到之时,在忙着说那些“前沿的”、“后现代”的东西的同时,直面那些本来就还“不现代”的现象,也许更需要勇气和毅力。

第四,改变执法方式的同时,增加透明度。

在客
观上不得不进行选择性执法的时候,将容易被摸清规律的、运动式的“严打”和“集中治理”转变为无一定规律的、以统计学方法作为基础的、抽查式的管制。同时,增加执法的透明度,将每次执法的标准(包括抽查的依据和过程)、执法的过程和结果(包括自由裁量的理由)尽最大限度地让大众知晓,并且允许公众质疑。在这两手都执行的前提下,主观性的选择性执法会被逐渐客观化,同时所带来的威慑力,也将减少违法的数量。

回到“这记耳光并非偶然”,希望有更多的人能在道德教化之外,看到执法者与被执法者的“不和谐”中反映出的制度缺憾——毕竟,人非圣贤,孰能无过。通过点滴努力,推动社会体制的变革,可能是更实际,同时也是更根本的方式。十多年的实践证明,通过道德教育,就想使警民关系、干群关系达到“鱼水情深”,已经被证明是无济于事的了。要让“荣耻观”真正建立,恐怕首先从非常具体的制度细节上以人为本、从一件一件的小事中维护社会公正,从实质上增加公务员利用特权的成本,同时减少“行政相对人”利用“选择性执法”来“为耻”的机会。

否则,本来值得羞耻的事情,反过来被引以为荣,已经不是稀罕事了。

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