Author: <span>Donnie</span>

李子木:一地口水•我 当事人和我

如果有一天你看见我烂醉街头,肆意狂狷、放浪形骸,请你千万不要诧异。是的,这就是我,就是白天里为你办理公证业务的那个我,就是在你眼里业务水平还不错、服务态度还可以的那个我。制服的腰围太小,衬衫的领子太紧,我日复一日的穿着着这身行头,力求领带的饱满和笑容的可亲,力求依法客观和公正,力求优质快捷和高效,力求随时给你一个professional的职业形象(而且至少到目前我做得还不错)。但是,既然现在已经是personal的时间和地点,就请你允许我把自己从制服里面放纵出来一下,并且请你在太阳升起来的时候忘记,至少,不要向我提起。
 
我怀念那位面容安详的老人,满脸层层堆砌的皱纹,整齐纂在脑后的发髻,很像我死去了的奶奶。那天我碰巧在大厅里遇见她,几乎就只能算是顺手,帮她填了几份表格、带着走了几个窗口,老人家倒也没有多言感谢,只是淡淡的说了一句“小伙子,你是一个好人”。
第二个礼拜,老太太居然找到了我的部门,却又弄错了对象,径直问我旁边的同事说“是你吗?”我连忙接过话茬来说“是我,是我。”老人一脸狐疑的看着我仍旧不能确信,我急着说“是我,是我,我才剪了头发。”
老人家郑重的掏出一个红色的小布囊,慢慢打开来,掏出里头一枚银色小象的匙扣,象身上镶满了红红黄黄的玻璃仿钻。老人说大象代表着平安、吉祥,说要是我开车的话把它挂在车钥匙上是最好的了。然后又很正式的交代我“烟要少抽,抽烟多了伤身子。”
临走的时候,老人喃喃的说“年纪大了,记性不好,我只认得你们穿的这身衣服了。”
我奶奶死的早,我还小,甚至都还没有机会听她嘱咐我一次抽烟伤身的话。
 
黄老师多少算得上是一个有些奇怪的人。衣着朴素,说话不多,每次来我这里办事交代清楚之后便埋头看自己的报纸,我借眼一看每次都是一份新鲜的China Daily。据说黄老师过去是在某老国营企业子弟学校里教英语的,后来说是不能“企业办社会”黄老师就下岗了,然后他就开始做中介。说是做中介,但带到我这里的业务却又多半是些遗嘱、继承、离婚财产分割之类的事情,正二八经的交易转让倒是没有几单。估计黄老师都快要成他们厂子里的居民主任了,我就当场看过他在我面前亲自调解了一起遗产纠纷,原本还怒气冲冲、势不相让的一家人居然叫他三言两语就打理得心平气和、手足情深了。
黄老师现在多半是回了他在德宏的老家,说是要去照顾他的老母亲。但我想着更多半还是由于照他这种风格来做中介实在是赚不着什么钱。当年跟他一起合作的老邱现在倒是做得风生水起,我估计他们厂子里(以及周边)的房改房现在都差不多要归他独家经营了。老邱为人客气,每回进来都要顺着桌子发上一轮烟,走的时候还不忘了要跟每个人打上个招呼。
我还记得去年春节,黄老师专门给我送来二十来斤的一袋“遮放米”,“端”的一声就实实在在的墩在了我的桌子上。他说是刚刚从老家送上来,用电单车给我驮过来的。那天的天气,很冷。
 
那天我慌不择路的穿梭在大厅里急着要去出恭(整整一个上午我坐下去就没有站起来过),迎面忽然被一条大汉拦住去路。兀那汉子,身高八尺、虎背熊腰,大手大脚大脑袋,身着部队作训服,脚蹬一双作战靴,左手叉于腰间,右手持一本产权证高举过头,怒目圆睁作举火烧天势,端的便是哼哈入界、金刚下凡一般。但见那匹夫不进不退、不躲不让,叉开双腿冲着我震天价大喝一声“呔!小子,电梯间怎么走?”
等我惊魂甫定的处理完大肠里的那点事儿,却又见那汉子站在了9号窗口。人群中大黑脑袋左右乱晃,一双蒲扇大的巴掌拍得柜台噼啪乱响,耳听那汉子口口声声怒喝道“你凭什么不给我办?你凭什么不给我办?信不信老子把你的柜台给砸了!”说话间便手撑柜台要往里翻,旁边三两个保安连忙搂腰抱腿把他挝了下来,再瞧那厮左胳膊一撸右胳膊一挥,小保安登时摔翻两个。那匹夫站定之后咆哮一声“哪个敢惹老子!”就这一嗓子,真真是金刚狮子吼一般,震得整个大厅嗡嗡作响,但见周遭众人个个面若寒蝉。
这时却见众人分开,从柜台里间稳稳踱出来一人,小圆脸、罗汉肚,一手夹一根香烟,另一手却向那人的肩头上搂了过去。鬼才知道小钱当时在那汉子耳边讲了些什么,总之那人居然就会骂骂咧咧的跟着他进到了里间。我当时还真害怕那恶人进去之后就把小钱给揍个半死,但在外面观察了一会儿,里头先是恶声恶气,继而逐渐语气平和,最后居然悄无声息了。
事后我也曾经问起过小钱是怎么搞定那位大爷的,那小子只是冲着我呵呵呵得意的坏笑,说什么这是他的手段,前因后果却总是只字不讲。
 
那时候刚入行不久,被安排去做一单按揭贷款的批量业务。没见识的我真的被眼前这买房子好比买白菜一样的热闹景象给镇住了,于是多多少少有些手忙脚乱。想不起当时自己到底是哪里言语不周或者服务不到,总之是被个小姑娘给好好教育了一番。
还记得伊当时杏目含怒、柳眉倒竖,拍着桌子训斥我“小伙子,你是来给我们服务的,注意点你的态度,你不就是个办公证的嘛,信不信我去投诉你!”我当时真的是懵了,一则我实在检讨不出自己的服务态度到底有什么问题,二则作为新人的我一旦被投诉的话那可能真的会是一个比较严重的问题。这时候倒是伊的父亲出来替我打了个圆场,他说“你看在开发商那边签合同交款就等了那么长时间,在银行那边办手续又是这么长时间,到你这里了办公证还有这么多手续,又是这么多人,她又急着要回去上班,迟到了会被投诉的……”。
因为伊反反复复口口声声称我为“小伙子”,所以当时我认真的留意过她的生辰,伊的证件上出生日期赫然写着1982。嘿嘿,妹妹,哥哥当初正二八经参加革命反腐败工作的时候,你还在念着中学哩!
事后我才知道,我接下来的这档子业务,“存存吧”既是主贷款行,同时也是这个项目的团购单位,而伊恰恰就是“存存吧”省行里的“领导”。
通过这件事告诉我们:第一、千万不可以貌取人,貌似年轻的男同志不一定是“小伙子”,而貌似年轻的女同志也极有可能是“大领导”;第二、要给予“存存吧”以及一切来自服务岗位的当事人更加周到的服务,同时应该向他们的管理制度学习并致敬,因为人家有极强的“投诉”以及“被投诉”观念。
 
那天下午闲了下来,小陈正在整理他的卷宗,还哼着首小曲。一位大嫂悄无声息的坐到了他的面前,半天不说话。
“你找我有事?”小陈认识对方,是他过去的当事人。
大嫂不说话,只是看着他笑,其状甚为慈爱。
“你们家的事不是已经处理完了嘛,还有别的事情?”小陈有点儿懵。
大嫂还是不说话,笑盈盈的悄悄递给小陈一个纸条。
小陈看后脸色登时涨得通红,半晌嗯嗯啊啊的讲不出话来,“谢谢……谢谢你的好意了,只是我……我已经结婚了。”
大嫂笑着点点头,悄无声息的起身走了,仍旧还是没说话。
随后小陈告诉我们,那人给他的纸条上大意是写着:前日找你办公证,公道正派又勤奋。我家有个小表妹,愿为你们拉郎配。
大家听后架秧子似的一哄而上,楞要逼着他把对方给的保媒要约交将出来以资品鉴,急得小陈手忙脚乱脸红脖粗的大喊“我还给她了!我还给她了!”
大家嘻嘻哈哈的闹了一回。倒是小陈饶有感触的说“这还是说明我的服务工作做得还是让人满意的,让人家觉得我这个人还是不错的,你们说是吧?反正我还是觉得很高兴呢。”越往下说眉毛就越有点往上翘了。
我说“是”,然后掏出手机,佯装拨了个号码,然后故作大声的对着话筒说“喂,XX,我们部门刚才发生了件事情,现在你老公觉得很高兴!你等着哈,我让他跟你说。”然后就一板正经的把电话递给小陈。
小陈刹那间脸都白了,小声问我“你给她打电话?”
我点点头,示意让他接电话。他伸伸手又缩了回去,我说“快,人家还等着呢。”
小陈只得把电话接了过去,颤巍巍说“喂……喂……,喂!”。
我已经爆笑得快要岔过气去了,小陈扑将过来恨不得一把掐断我的脖子。
无论怎样,小陈终究还是一个胆小、腼腆的好孩子。
 
现在是公元二0一0年十二月二十日凌晨一点二十分,一整个晚上我在碟机里反反复复的放着一张“纵贯线”演唱会的现场录影。里屋的人儿已经熟睡,我再次点上了一棵烟。
写文章要讲究起承转合,我真的无法结尾了,就好比前面显得突兀的开头。不过既然我写的是“一地口水”,所以零碎些、没有厘头些也还算符合我的style。

这一年就要过去了,一年又一年,祝愿上苍保佑吃完了饭的人民。这其中也包括了你们,我所接触过的万千的当事人,你们是真实的、生动的、可爱的,尽管在烟雾的氤氲中你们的面孔模糊而又遥远,但是请允许我在这里像个偶像派歌手那样(尽管我自认为自己平日里起的都是摇滚范儿)真诚的说一句:谢谢你们。还有就是,我爱你们。

蔡定剑文集

蔡定剑新著:《民主是一种现代生活

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蔡定剑博客:为谁说话,关键是谁决定你

蔡定剑文集:人大与议会网

什么是民主?   [2010-11-11]
什么是民主?   [2010-11-11]
《法制现代化与宪政》  [2010-10-24]
蔡定剑教授文章三篇  [2010-9-15]
《宪政讲堂》  [2010-7-29]

《迈向深嵌在社会与文化中的法律》(王启梁著)

目 录

法律社会学研究的经验路线(代序)/陈柏峰

导言:观察法律与秩序

上篇  行动、文化与秩序

第一章  为了生活使用暴力与暴力对生活的毁灭

第二章  非正式制度的形成及法律失败

第三章  宗教与民间纠纷的发生及解决

第四章  腐败为何发生

第五章  中国“反拐”三十年:制度、实践与社会结构

第六章  网络时代的民意与法律应有之品性

下篇  法律多元、社会控制与秩序

第七章  法律:一个安排秩序的分类体系

第八章  法律能被信仰吗

第九章  从习惯法/民间法研究论社会控制概念在法学研究中的运用

第十章  宗教作为社会控制与村落秩序及法律运作的关联

第十一章  多元社会控制与内生性村落社会秩序的形成

第十二章  传统社会控制的断裂与国家法制的缺席

第十三章  法律移植与法律多元背景下的法制危机

结语:建构中国问题为核心的法学理论

主要参考文献

后  记

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正式法律处在一个复杂的秩序与意义网络之中,法学只有通过一种多元秩序的时空想象,才能深刻地把握它的力量与软弱、理性与荒谬、成功与失败,才能启发行动者在这种繁复交错的生活格局当中,展开互动与对话,改善法律自身的结构条件与环境。本书运用丰富的田野调查资料,以相当的广度与深度,围绕秩序是如何形成的这个中心问题,透视了法律与多元社会控制之间的复杂关系,揭示了行动的结构性要素。

——出版社推荐语

三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准

  最近总听人说:判断合理使用的“四要件”和“三步检验法”,我就有点迷糊了……这“四要件”还听说过,貌似说的是美国版权案例中逐步形成的、判断行为是否属于合理使用的四个原则。这“三步检验法”是哪三步呢?没听说过哦。

  一查,哦,原来大家说的是TRIPS第13条,以及之前的《伯尔尼公约》第9(2)条。这个条款被《著作权法实施条例》第21条抄了一半。最近很多人说应当把它升级称为判断行为是否属于合理使用的基本原则,还有人拿它跟美国的四原则作了下比较。

  

  可是,这完全是一场误会。

技术措施不是权利

简单地讲,一句话

技术措施不是权利,破坏技术措施构成侵权是因为相关行为人影响了版权人对作品的发行予以绝对控制的权利

 

有人问我:

      关于信息网络传输中的技术措施,我一直不太清楚。这是一项独立的权利吗?是什么性质的呢?属于版权的一种,还是独立的类型?专门开发破解他人技术措施的软件并提供给公众,是否构成侵犯“技术措施权利”呢?破坏了他人的技术措施,而进行合理使用的行为,是否构成侵权?面是一道司法考试题,题中的问题正是我的疑问所在。

并非只有动手的才算打人的——关于ISP责任

江湖上,有人说“上传与否”是网络侵权行为的构成要件。然后说ISP自己不是上传人,所有就不构成直接侵权,而只构成间接侵权。

看上去挺有道理,其实完全是错的。

为什么说是错的?因为这种想法把具体的行为方式和抽象的法律概念生硬地焊接在一起。

道理很简单。动手打人的人,当然是侵权行为人,但故意伤害不是以动手为要件的,而是以伤害的故意+伤害的行为(不一定是你自己亲自的行为 )+伤害的结果为要件的。核心在于,你有故意。

德国著作权法修改资料 German Copyright Law Materials

Changes in the German copyright law
EDRI-gram – Number 6.8, 23 April 2008
http://www.edri.org/edrigram/number6.8/german-copyright-change

The Göttingen Declaration on Copyright for Education and Research
of 5 July 2004
http://urheberrechtsbuendnis.de/index.html.en

Copyright law reform in Germany
http://open-acess.net/de_en/general_information/legal_issues/german_copyright_reform/

工信部明确个人可办网站 备案需提交负责人照片

转自凤凰网,网易和新浪上的相关消息瞬间被删除

http://news.ifeng.com/mainland/201002/0223_17_1553009_3.shtml

2月23日凌晨消息,工信部向各地通信管理局等单位印发通知,进一步落实网站备案信息真实性核验工作。通知中涉及的备案核验试行方案明确规定,个人是网站的合格主办者;与此同时,网站备案将需要负责人提交彩色正面免冠照。

去年12月15日,工信部发出《关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案》的通知,要求进行网站备案时对“主办者身份信息当面核验、留存有效证件复印件,要对网站主体信息、联系方式和接入信息等进行审查”。

为贯彻这一要求,工信部制定了《进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)》,并于2月8日向各地通信管理局、CNNIC、互联网协会和三大运营商印发。

Re shizhao:为什么搜网页不侵权,搜索图书侵权?

shizhao兄在我另一篇日志下问一个非常经典的问题,因为我的博客程序不支持评论的RSS输出,而这个问题本身的确非常有意思,所以把回复粘到这里。

shizhao[2009-12-04 02:16 PM ]说:

我在想,google等搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器,并提供全文检索,大家都没有批评过他侵权(法理学上的讨论不包括),而且几乎所有人都很欢迎被索引。但是现在google图书和网页搜索唯一不同的就是把网页换成了图书,google扫描复制图书到自己的服务器并提供全文检索,结果大家就都说他侵权了。



这是为什么?

 
 Donnie 于 2009-12-05 01:55 AM 回复

[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候,脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子,绿色部分是新增加的,删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载(因为你一转载就把删除线转载丢了,文章就乱套了)。

 

对网页的检索为什么不侵权?经济学上社会学意上的原因我这里不分析,而是说明法律上的原因:很简单,因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年,颁布之前这种行为在中国侵权不侵权?我不知道,因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。
 
著作权是一种绝对权利(exclusive right),换句话说,只要做了著作权所定义的、权利人有权禁止或许可他人做的行为,在没有法律规定的例外情形下,默认为侵权。
 
“复制就是这样一种行为,只要所谓“复制”概念不仅是有形载体的新生产,而且也包括制作多份无形载体(无形载体即硬盘上的所谓“文件”而非“硬盘”),那么人们的种种数字化行为,以及将数字文档制作多份的行为,肯定都属于复制。《信息网络传播权保护条例》第七条中,已经将数字化作为复制的一种形态了,所以我们可以认为,制作无形载体是一种复制。[1]那么,在该条例颁布前,“复制”概念是否包括无形载体呢?我不知道,因为没有实证法的解释。不过现在已经不重要了,因为上述《条例》第七条的存在,已经解释了这一点。所以,网页快照是复制,将图书扫描成数字文档也是复制。这两种复制都需要获得权利的许可,否则就是侵权。

“网页快照”在美国不侵权是因为它被认为是“合理使用”。在美国,“合理使用”有四项测试标准,法院可以根据这些标准去判断一个行为是否属于合理使用,但中国的法律制度中,一个行为如果属于著作权人的权利范围内,那么他人要是做了这种行为,就必须有法律明确规定了不承担责任。换句话说,网页快照理论上在中国仍然是侵权的,只是没有人起诉挑战这种行为罢了。关于网页快照,我写过东西的(点此)
 
 
那么,如果不提供网页快照功能,搜索引擎在中国是否合法呢?这是一个很麻烦的问题。因为法律对此的规定是不确切的。
 
从技术上讲,当我们在Google里敲入关键词的时候,Google不是到互联网上去现找,而是在自己的服务器上查找。而要达到这个目的,它就必须先将互联网上的页面文本全都存储在自己的服务器上,这算不算复制呢?当然是算的,那么侵权了吗?这个问题很麻烦。我觉得可以援引《信息网络传播权保护条例》第21条的存在:
 
第二十一条 网络服务提供者为提高网络传输效率自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:
  (一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;
  (二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;
  (三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

  但是,另一种看法认为《信息网络传播权条例》第21条管的是路由器的缓存(对应的其实是美国版权法第512(b)的规定),只有“为提高网络传输效率”的设备才能获得这种免责待遇。搜索引擎不关这条的事。这种看法是有道理的,并且也是遵循立法原意的解释。
 
  问题是,这样的话,搜索引擎几乎在中国就注定是非法的了。因为没有别的条文为搜索引擎公司的Spiders爬网页并存储到服务器上的行为提供免责待遇。
 

好了,先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边,转过头来分析谷歌图书搜索:这个和网页搜索又是不一样的:Google是将本来是实体的书本全文扫描后,再放到网站上,这已经完全不是条例第21条的范围。所以,无疑是侵权的。

 
有人认为谷歌图书的行为属于著作权法中所规定的"为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品…可以不经著作权人许可,不向其支付报酬"。
 
这种看法是不正确的。介绍、评论一个作品的方法有千千万万种,谷歌提供的图书搜索服务也许也能算一种(这还得非常违背立法原意地扩张解释后才能算)。但重要的是,法律并没有在这里对介绍、评论作品这个目的进行合法性的判断,而是在以这个目的作为条件之一,对“引用”这个行为进行判断。换句话说,要适用这一条的最基本前提是行为人的行为限于“适当引用”,而没有全文复制。“适当”在著作权法中有从量和从质两个判断方法,同时法官的自由裁量也非常重要,但无论如何,适当引用都绝不是全文复制。一旦行为人的行为是全文复制,那就不再适用这一条了。现在行为人(谷歌)的行为是每本书都从封一到封四全文扫描,从书架上的第一排到最后一排全文扫描,然后将扫描后的文档储存在自己的服务器上,这本身已经是全文复制,因此这一条已经完全不能再适用了。至于其复制后,以什么形式呈现给别人,已经是另外一个问题了。[2]
 
此外,对于被索引的网页本身含有侵权内容的,法律为搜索引擎规定了避风港,即《信息网络传播权条例》第23条(不过这一条不能解决上面提到的、搜索引擎将互联网页面存储到自己的服务器上的行为)。
 第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。

归纳一下,为什么搜索网页不侵权,搜索图书就侵权?这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反,至少在目前的中国法律体系中,为了提供搜索服务,而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的,只是这一服务对大家都有好处,并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能,所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的,将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何,行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储,以便自己提供内容搜索服务这个行为,与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的,法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇,肯定属于侵权行为。
 
侵权不侵权,属于实然的判断,而非对立法的建议或批判——不是不能批判,而是不能用自己内心期待的法律来作为判断当下情形是否侵权的标准。相反,你可以证明一件本来很好的事在当下制度下被法律作出了否定的判断,或者一种本来很不好的事情居然在当下制度下是合法的,然后再批判这种制度的荒谬。那才是真正的批判。



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[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”,而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解,讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大,这里不多说了。

[2]  即使我们在未来的著作权法改革中,从别的理由出发(比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆,所以也轮不到它),认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化,都还可以再讨论,但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。