美中WTO知识产权纠纷DS362的一个主要问题是:中国的著作权法第四条第一款是否违背TRIPS。关于这个问题我已有论文(中文、英文)。今天读到光绪二十九年(1903)的《中美续议通商行船条约》第11款,又想起这个问题。
该款的规定如下(值得注意的是,除新订条约更新之处外,本条款至今仍获台湾的中华民国政府承认为条约解释的渊源):
无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者,美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民;中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益,是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者或译成华文之书籍,系经美国人民所著作,或为美国人民之物业者,由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护十年,以注册之日为始,俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外,其余均不得享此版权之利益。又彼此言明:不论美国人所著何项书籍、地图,可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主或发售之人,如各该件有碍中国治安者,不得以此款邀免,应各按律例惩办。”
《中美续议通商行船条约》的草案是美国人提出的,但红字部分则是应中国谈判人员的要求增加的。可以发现,清政府在涉及著作权的国际谈判中,特别关注违禁作品的问题。那么,这句话是否可以被理解为美国曾经同意放弃非法作品的版权呢?
答案是否定的。在功能上,红字部分与《伯尔尼公约》第十七条十分相似——需要强调的是,《伯尔尼公约》第十七条不是不保护著作权的理由,它只是说:缔约国可以禁止其国内法认定的违禁作品的传播,但并不意味着这些违禁作品在被盗版的时候,缔约国可以不予以保护。同样的,《中美续议通商行船条约》中的这句话,也只意味着中国当局有权追究创作、翻译和传播“有碍中国治安”的作品的“主笔或业主或发售之人”的法律责任,但并不意味着这些作品本身不获得中国所允诺的版权保护。

1902年中外通商行船条约谈判代表合影
这幅照片是清政府的商约大臣吕海寰(前排左四)和盛宣怀(前排左五)与美国(康格,前排左三)、日本(日置益,前排左六)、英国、法国、德国代表就中外通商行船条约签署谈判时合影。该照片从未发表,十分珍贵。据1901年《辛丑条约》规定,清政府指定工部尚书吕海寰和工部左侍郎盛宣怀为商约大臣,于20世纪初年在上海与外国签订的若干通商行船条约。包括《中英续议通商行船条约》、《中美通商行船续订条约》、《中日通商行船条约》。这几个条约都是根据《辛丑条约》第十一款的规定签订的。订立新的通商行船条约是参加《辛丑条约》的列强所取得的权利之一。
附:与《中美续议通商行船条约》相关的研究
崔志海:试论1903年《中美通商行船续订条约》
斯伟江:中国古代版权保护源流考
李雨峰:《枪口下的法律:中国版权史研究》
吴汉东、王毅:中国传统文化与著作权制度略论
林俊言:台灣著作權法簡史:拷貝逐漸受限的法發展史
王兰萍:《近代中国著作权法的成长》(作者在此书中误用了未包括红字部分的早期条文草案作为条文定稿)
Jianqiang Nie, The enforcement of intellectual property rights in China
这是为什么?
[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候,脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子,绿色部分是新增加的,删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载(因为你一转载就把删除线转载丢了,文章就乱套了)。
对网页的检索为什么不侵权?经济学上社会学意上的原因我这里不分析,而是说明法律上的原因:很简单,因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年,颁布之前这种行为在中国侵权不侵权?我不知道,因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。好了,先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边,转过头来分析谷歌图书搜索:这个和网页搜索又是不一样的:Google是将本来是实体的书本全文扫描后,再放到网站上,这已经完全不是条例第21条的范围。所以,无疑是侵权的。
归纳一下,为什么搜索网页不侵权,搜索图书就侵权?这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反,至少在目前的中国法律体系中,为了提供搜索服务,而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的,只是这一服务对大家都有好处,并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能,所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的,将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何,行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储,以便自己提供内容搜索服务这个行为,与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的,法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇,肯定属于侵权行为。————————————
[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”,而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解,讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大,这里不多说了。
[2] 即使我们在未来的著作权法改革中,从别的理由出发(比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆,所以也轮不到它),认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化,都还可以再讨论,但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。