Re shizhao：为什么搜网页不侵权，搜索图书侵权？
shizhao兄在我另一篇日志下问一个非常经典的问题，因为我的博客程序不支持评论的RSS输出，而这个问题本身的确非常有意思，所以把回复粘到这里。
shizhao[2009-12-04 02:16 PM ]说：
6月26日-7月21日法豆在Twitter上的微博日志
法豆 twitter: @fadou，鉴于twitter在中国内地难以访问，所以不定期将这些条目整理为日志。以下为6月26日-7月21日法豆在Twitter上的记录，与Twitter上不同的是，按时间顺序正序排列。
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- 2.0是聚合信息的网站, 3.0是网站信息的聚合 网站概念渐渐消失，Facebook和Twitter处于2.4和2.5的阶段
- 一种合法的在线音乐分享尝试：Magnatune，用户可以直接播放所有音乐，购买后得到的是无DRM的CD音质文件，并且可以被许可用于其它作品。音乐人则直接得到50%的收入 http://www.magnatune.com/
- 網路應用產業與層級管制模式 http://ff.im/-4MrpD
- 上海周立波的海派清口 Vs. 香港黄子华的栋笃笑：后者在时间上早了近20年，视野和内容也更宽阔丰富。但是，香港文化与内地的同质性不如上海文化与“外地”的同质性强，这是周立波能更快在全国产生影响的原因——两座城的优长与缺陷，悄然显现。
- 几乎每一种新网络应用出现的时候，在美国都会面临版权诉讼的恐吓，在中国都会面临GFW的阻断。但在美国至少先有诉讼，有法庭的禁制令和讨论的机会后才会行动。就这样还想在科技竞争中领先？
- 如果你自己做的好，在你自己控制了大部分传统媒体，自己控制了大部分通信公司，自己天天在电视台宣传的条件下，坏人可能那么容易就煽动不明真相的群众吗？
- 看过武侠小说的都知道，复仇不可能解决问题而只会制造新问题，就更不要说伤及无辜的所谓复仇了。
- 中文知识产权博客大全和英文知识产权博客大全 http://ff.im/-53M0E
- 我在深圳街头看见卖实体菜的——妈的实体菜，你看我这词用的——用了开心网的Logo。
- GFW的一个客观作用，是不断使UGC交互性网站上中文用户的性别比例返回1998年，充满了男性理科生和恐龙的时代。这是在逼我们文科男找外国妹妹啊。
- Women in Boston Legal 1: Shirley is a great woman with every goodness, except … too perfect. A person should have some shortcomings.
- Women in Boston Legal 2: Denise is sometime too desperate to her career and life. A good lawyer but not an excellent.
- Women in Boston Legal 3: Claire is my favourist – smart, professional, self-confident and sympathetic. She can be the lady mirror of Alan.
- zuosa.com and digu.com were shut down yesterday. It seems Twitter clones can hardly be tolerated. What happened in China recently?
- 天空电视台：人类与太阳系行星的距离 http://bit.ly/nsGb5 10:43 PM Jul 20th
- 为什么对应于Youtube, Flikr和blogspot的国内服务能活下来，而对应于twitter的则纷纷牺牲？我觉得是因为web已进一步向非中心化发展。通过管理网站来控制信息已经走不通了，所以管制者只能彻底断绝一种服务的存在。
- 网站在信息传递中不再起到核心作用，意味着互联网技术与网络管制间真正的较量正式开始。这种较量的核心将不再是技术，而是法律制度甚至思想层面的猛烈的拉锯——这个过程，在P2P和版权人的较量中已经和正在发生。可以预计的是，在信息管制方面的较量只会更复杂、更剧烈。 5:22 PM Jul 21
- 推行实名制上网、在个人电脑上安装过滤软件，以及某些欧洲国家通过所谓三击出局法案，都是管制者将重点从网站转移到个人的端倪，后面还会有更多更复杂的事发生——科技竞争将最终演化为制度上的竞争。 5:24 PM Jul 21
美国联邦第12巡回法院？
[豆注：本段话可读可不读] 美国的法院系统十分复杂。总的来说，有联邦法院和州法院的区别，每个州都有州法院和联邦地方法院两套系统。前者依据本州法律审理案件，后者则根据联邦法律审理涉及联邦事务的案件。具体的管辖权问题其实很复杂，不再赘述。这里要说的是：如果对各个联邦地方法院所作判决不服，则当事人需要上诉到联邦上诉法院。联邦上诉法院的设置就不是每州一个了，而是将全国划分为12个区片，设置了一个位于首都的哥伦比亚特区上诉法院和11个联邦上诉法院（此外，还有两个比较特殊的上诉法院，一个管军事案件，一个管涉及专利和海关的案件）——这11个联邦上诉法院通常被称为联邦巡回法院（Circuits）。例如，位于旧金山的第9巡回法院管辖美国西部的11个州，位于波士顿的第1巡回法院管辖东北部的5个州，等等。按照普通法系传统，这些巡回法院及其上的美国联邦最高法院的判决具有如立法一样的先例羁束效力，联邦地方法院和联邦巡回法院在裁决新案件的时候，应当首先回顾这些在先判决中所建立的规则，看是否适用于新的案件。
图片来源：维基百科 http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_court_of_appeals
上面这段话，对于美国律师来说当然是必备常识，但如果中国的司法考试里出一道题，问联邦第9巡回法院管辖哪些州，或者问一个发生在马萨诸塞的联邦案件是否应当上诉到第1巡回法院，就比较过份了。为什么？因为美国是美国，中国是中国，美国法律对中国不发生效力，了解当然说明一个人有知识，但不掌握也不等于这个人不能在中国从事法律职业——这本来也应该算是常识吧。
问题是人们往往忘记常识。
醒醒吧来看日出：信息时代的分水岭
我的家乡昆明有一个绝佳的观日出地点：滇池畔的西山。小时候为了看日出，在西山里的寺庙住下，天寒地冻地睡在硬得像石头一样的铺头上。好不容易睡着了，又突然被父母逼迫起床，昏头昏脑地被拖到观景的地方，心里充满怨恨。但是，当那轮红日从远处山峦中最终纵身一跃的时候，我还是被震撼了——太阳真的是跳出来的。从此留下心理阴影，导致我后来学习量变产生质变的原理时非常顺利，马上就知道：尽管时钟滴答滴答，对任何一个时间点都没有歧视。但一些事件真的可以成为时代的分水岭。
嗯，信息传播的分水岭近在眼前。
所谓“草根记者”在一两年前还只是部分掌握了网络技能的Geek的小众娱乐。现在它已经成了人人皆可为之、皆在为之的自然形态。看到什么新鲜的东西立即掏出手机咔嚓咔嚓，然后回家粘在博客、BBS、Twitter、Flickr或者在传统管制思路下发音为“非死不可”的Facebook上，已经成为人们生活的常态。而这一切，还在不断发展中，并且在我看来，正酝酿着一轮新的日出。
如果说，典型Web 2.0形式的网站（如豆瓣和Youtube）还是建立在网站为中心，然后由用户到网站上来制造内容的逻辑上，那么一个新的时代即将到来——在这个时代，互联网将真正由以网站为中心变为以用户为中心，用户即网站，用户的信息瞬间发布、瞬间汇聚，即时更新。与此同时，这个时代的信息获取方式与传统的搜索引擎时代不同了，后者是由搜索引擎派出机器人搜寻既存的消息，而现在则有可能根据用户的需要自动推送信息给任何接受者。Twitter让每个人的页面都成为搜索引擎，并且是不需要打入搜索词的推送引擎。最有趣的是，通过开放的API，twitter上的信息可以瞬间共享到其它网站上（就象法豆首页上的一样）。网站已经不是中心了，人才是中心！或者更准确地说，就像新的P2P传送技术一样，已经没有中心了。
Twitter, Facebook and fanfou are blocked in China
7 July 2009, Beijing Time
Twitter, Facebook was shut down in afternoon or earlier.
Fanfou.com (most crowded Chinese twitter-like website) suspended its service on 23:45:
新闻组服务提供者Usenet.com败诉
注意，我说的是作为一个服务者的Usenet.com败诉，而不是作为一种新闻组应用的Usenet。“新闻组”当然和“新闻联播”没关系，甚至跟“新闻”也没什么太密切的联系，它是一种Web服务之外的互联网应用，访问新闻组服务器的话，前面加的不是“http://”，而是“news://”。说得形象一些，使用新闻组服务，就好像是你向一个特定的群组论坛发送电子邮件，同时又用电子邮件订阅你想了解的群组信息。至于谁看得见你的邮件，则取决于谁订阅了那个群组。由于群组本身也可以作为帐号订阅别的群组，所以你发送的电子邮件就很可能迅速传播到全球，同时又获得全球的反馈了。在这个web为王的时代，人们最熟悉的新闻组服务恐怕是GoogleGroups了，它实际上是将Usenet的新闻组Web化，让人们通过http的方式去访问过去的Usenet信件存档。
和Web化的GoogleGroups不同，Usenet.com作为一个服务商，采用的是经典的新闻组通讯方式Usenet，付费的注册者将有权下载Usenet.com上超过12万个群组的资料，畅游在一个Web页面之外的网络世界，在那里人们可以交流信息、传递大数据量的附件，当然其中也会包括大量的盗版文档。
2007年10月，Usenet.com被美国唱片业协会（RIAA）起诉了——即“ Arista Records v. Usenet.com, Inc.”案。RIAA认为Usenet.com在提供服务的过程中，有包括直接侵权、帮助侵权和代位侵权（vicarious infringement）的所有版权侵权行为。官司打了一年多，2009年7月1日，纽约南区联邦地方法院法官Harold Baer作出了判决：被告的确侵权了，而且其行为包括上述各种形式的侵权。
这个案件是版权人第一次大规模向新闻组这种古老的互联网应用开炮。和前几年的Napster及Grokster案一样，被告援引了1984年的BetaMax案（Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.）和DMCA法案，以自己所提供的服务有实质非侵权性用途，并且自己只是提供服务而未上载盗版作品为理由，寻求避风港原则的庇护。
在粤港澳知识产权法研讨会发言
 摄影：袁方 |
参加了中国法学会和香港城市大学法律学院联合举办的粤港澳知识产权法研讨会。会上见到了中国法学会副会长胡忠、香港资深大律师廖长城，还有李明德老师、朱谢群教授、王怀宇教授、祝建军法官等知识产权精英，非常高兴。幸获顾敏康老师的推荐，在会上以《互联网的发展与数字版权法的改革》为题，作了个简短的发言，下面是发言中几个貌似造得比较好的句子。
…… 美国和香港对于类似“间接侵权构成与否”等一类问题上，可以逐步由案例形成一套细致、统一的体系。但中国并没有这样一套判例法体系。更关键的是，在中国当前“和谐司法”的宏观背景下，法院将纠纷的解决作为首要目标，至于案件在制度意义上、先例意义上的公正性和示范性，则往往被放在其次。大量的调解案件，更使中国法院的司法功能弱化为裁决功能。这在很大意义上降低了先例的示范作用。在这种条件下，司法机关通过个案逐渐形成解决互联网新问题的规则的能力就远远不如美国，那些精细的问题，比如举证责任问题、避风港的范围、所谓红旗原则的适用问题，也就总是处于复杂的争论中了 ……
…… 技术的发展不会因为人们对法律概念的争论而停滞不前，我们必须看到，互联网已经由WCT和DMCA制定时的所谓Web1.0时代，大踏步越过陈乃明案、美国Napster 案和Grokster为代表的P2P工具时代，向更复杂的全面P2P时代或者传播3.0时代迈进。版权法的改革已经类似一种夸父追日搬的、明知不可为而又必须为之的工作……
…… “利益平衡”的概念，宏观上讲这是没错的，但我这里想说的是，对法律改革而言，这种看法需要精细化和具体问题具体分析：当一个原有的商业模式被新技术所超越的时候，你不能仅仅因为原来的商业模式下的可期待利润下降，就要求利益平衡。如果是这样的话，街市上卖菜的人都可以去找沃尔玛平衡利益了。同样的，CD卖不动了，是因为CD本身已经落后了，你不能拿CD卖不动而带来的所谓损失额，作为计算数字侵权的赔偿额基础 ……
日本著作权法修正：个人下载侵权录音录像制品为非法
日本国会于2009年6月12日通过著作权法修正案，新法将于2010年元月起实施。根据二手的英文资料，现在了解到的修正内容主要包括以下几方面：
第一：明确了个人在明知状态下，下载侵权的录音录像制品为非法。但修正案并未包括相关的处罚条款。貌似这意味这种行为只会构成民事侵权。
第二：搜索引擎的网页快照被确定为合法。在修正前，搜索引擎的网页快照功能（Search Engine Cache）在日本是非法的，这次修正案对此作出了重大改变，从而使搜索引擎服务提供者可以名正言顺地在日本提供相关服务了。
100年前中美条约中关于非法作品的约定
美中WTO知识产权纠纷DS362的一个主要问题是：中国的著作权法第四条第一款是否违背TRIPS。关于这个问题我已有论文（中文、英文）。今天读到光绪二十九年（1903）的《中美续议通商行船条约》第11款，又想起这个问题。
该款的规定如下（值得注意的是，除新订条约更新之处外，本条款至今仍获台湾的中华民国政府承认为条约解释的渊源）：
无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民；中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护十年，以注册之日为始，俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外，其余均不得享此版权之利益。又彼此言明：不论美国人所著何项书籍、地图，可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主或发售之人，如各该件有碍中国治安者，不得以此款邀免，应各按律例惩办。”
《中美续议通商行船条约》的草案是美国人提出的，但红字部分则是应中国谈判人员的要求增加的。可以发现，清政府在涉及著作权的国际谈判中，特别关注违禁作品的问题。那么，这句话是否可以被理解为美国曾经同意放弃非法作品的版权呢？
答案是否定的。在功能上，红字部分与《伯尔尼公约》第十七条十分相似——需要强调的是，《伯尔尼公约》第十七条不是不保护著作权的理由，它只是说：缔约国可以禁止其国内法认定的违禁作品的传播，但并不意味着这些违禁作品在被盗版的时候，缔约国可以不予以保护。同样的，《中美续议通商行船条约》中的这句话，也只意味着中国当局有权追究创作、翻译和传播“有碍中国治安”的作品的“主笔或业主或发售之人”的法律责任，但并不意味着这些作品本身不获得中国所允诺的版权保护。
1902年中外通商行船条约谈判代表合影
图片简介（来自爱老照片网站）：
这幅照片是清政府的商约大臣吕海寰（前排左四）和盛宣怀（前排左五）与美国（康格，前排左三）、日本（日置益，前排左六）、英国、法国、德国代表就中外通商行船条约签署谈判时合影。该照片从未发表，十分珍贵。据1901年《辛丑条约》规定，清政府指定工部尚书吕海寰和工部左侍郎盛宣怀为商约大臣，于20世纪初年在上海与外国签订的若干通商行船条约。包括《中英续议通商行船条约》、《中美通商行船续订条约》、《中日通商行船条约》。这几个条约都是根据《辛丑条约》第十一款的规定签订的。订立新的通商行船条约是参加《辛丑条约》的列强所取得的权利之一。
附：与《中美续议通商行船条约》相关的研究
斯伟江：中国古代版权保护源流考
李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》
吴汉东、王毅：中国传统文化与著作权制度略论
王兰萍：《近代中国著作权法的成长》（作者在此书中误用了未包括红字部分的早期条文草案作为条文定稿）
Jianqiang Nie, The enforcement of intellectual property rights in China
什么是全社会的责任？
一位叫易晖的作者在《春城晚报》上说“为绿坝补漏是全社会的责任”。还说“现在不必担心上网过滤软件限制上网自由，作为孩子的家长是愿意为孩子牺牲部分自由的。该担心的倒是上网自由太多，让上网过滤软件顾此失彼……对带上网功能的新款手机同样应采取过滤措施”。
关于绿坝，我本来实在是不想写东西，但这篇发自昆明的文章让我下了写几行字的决心。
首先，我根本不想讨论这个软件的技术水平或者会不会监控谁，因为问题的核心根本就不在于此（这个后面会说到）。我只是想问下易晖同志，假设某部门拿着你交的税去大批量购买某一种“花季”牌安全套，然后要求所有人戴这种套、或者哪怕仅仅是在所有人的包里（无论男女老幼）都放上这种安全套，你会不会觉得很开心？好吧，就算你很爽，感谢政府对你私生活无微不至地关怀，然后很开心地用了这个安全套，谁知道那套子一用就漏，搞大了别人的肚子或者毒死了自己的小鸡鸡。再然后旁边有个叫易晖的人跟你说，你有责任补漏、全社会都有责任补漏。我想如果你脾气暴点，难说会有把安全套塞进他嘴里的冲动吧？
其次，这个事情的核心根本不是黄色网站该不该过滤的问题。而是该不该强制全国人民使用一种特定产品的问题。既然仅仅是用来过滤黄色信息的，市场上的类似产品很多，有什么理由非要由政府部门来指定一种特定的产品？一个商业软件，并且还是可能存在知识产权问题的软件[1]，由国家数个正部级单位下文指定使用，其正当性在哪里？[2]好吧，我坚决相信相关部门的初衷是好的，可是有一句谚语叫：“通往地狱之路由良好的愿望所铺就。”仅仅证明自己有好的愿望，并不能证明自己的事做得就是合理的。政府采购本来是采购政府履行公共职责时用的东西，现在某些部门却以政府采购的形式，替广大人民群众买私人用品，而且这些用品并非经济学上的公共品，而是一种随时都可以买得到，本来在市场上能够通过竞争来确定价格的用品，那么想请问的是，这种采购的合理性在哪里？
这是为什么？
[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候，脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子，绿色部分是新增加的，删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载（因为你一转载就把删除线转载丢了，文章就乱套了）。
对网页的检索为什么不侵权？经济学上社会学意上的原因我这里不分析，而是说明法律上的原因：很简单，因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年，颁布之前这种行为在中国侵权不侵权？我不知道，因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。好了，先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边，转过头来分析谷歌图书搜索：这个和网页搜索又是不一样的：Google是将本来是实体的书本全文扫描后，再放到网站上，这已经完全不是条例第21条的范围。所以，无疑是侵权的。
归纳一下，为什么搜索网页不侵权，搜索图书就侵权？这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反，至少在目前的中国法律体系中，为了提供搜索服务，而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的，只是这一服务对大家都有好处，并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能，所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的，将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何，行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储，以便自己提供内容搜索服务这个行为，与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的，法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇，肯定属于侵权行为。————————————
[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”，而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解，讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大，这里不多说了。
[2] 即使我们在未来的著作权法改革中，从别的理由出发（比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆，所以也轮不到它），认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化，都还可以再讨论，但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。