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Re shizhao:为什么搜网页不侵权,搜索图书侵权?

shizhao兄在我另一篇日志下问一个非常经典的问题,因为我的博客程序不支持评论的RSS输出,而这个问题本身的确非常有意思,所以把回复粘到这里。

shizhao[2009-12-04 02:16 PM ]说:

我在想,google等搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器,并提供全文检索,大家都没有批评过他侵权(法理学上的讨论不包括),而且几乎所有人都很欢迎被索引。但是现在google图书和网页搜索唯一不同的就是把网页换成了图书,google扫描复制图书到自己的服务器并提供全文检索,结果大家就都说他侵权了。



这是为什么?

 
 Donnie 于 2009-12-05 01:55 AM 回复

[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候,脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子,绿色部分是新增加的,删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载(因为你一转载就把删除线转载丢了,文章就乱套了)。

 

对网页的检索为什么不侵权?经济学上社会学意上的原因我这里不分析,而是说明法律上的原因:很简单,因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年,颁布之前这种行为在中国侵权不侵权?我不知道,因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。
 
著作权是一种绝对权利(exclusive right),换句话说,只要做了著作权所定义的、权利人有权禁止或许可他人做的行为,在没有法律规定的例外情形下,默认为侵权。
 
“复制就是这样一种行为,只要所谓“复制”概念不仅是有形载体的新生产,而且也包括制作多份无形载体(无形载体即硬盘上的所谓“文件”而非“硬盘”),那么人们的种种数字化行为,以及将数字文档制作多份的行为,肯定都属于复制。《信息网络传播权保护条例》第七条中,已经将数字化作为复制的一种形态了,所以我们可以认为,制作无形载体是一种复制。[1]那么,在该条例颁布前,“复制”概念是否包括无形载体呢?我不知道,因为没有实证法的解释。不过现在已经不重要了,因为上述《条例》第七条的存在,已经解释了这一点。所以,网页快照是复制,将图书扫描成数字文档也是复制。这两种复制都需要获得权利的许可,否则就是侵权。

“网页快照”在美国不侵权是因为它被认为是“合理使用”。在美国,“合理使用”有四项测试标准,法院可以根据这些标准去判断一个行为是否属于合理使用,但中国的法律制度中,一个行为如果属于著作权人的权利范围内,那么他人要是做了这种行为,就必须有法律明确规定了不承担责任。换句话说,网页快照理论上在中国仍然是侵权的,只是没有人起诉挑战这种行为罢了。关于网页快照,我写过东西的(点此)
 
 
那么,如果不提供网页快照功能,搜索引擎在中国是否合法呢?这是一个很麻烦的问题。因为法律对此的规定是不确切的。
 
从技术上讲,当我们在Google里敲入关键词的时候,Google不是到互联网上去现找,而是在自己的服务器上查找。而要达到这个目的,它就必须先将互联网上的页面文本全都存储在自己的服务器上,这算不算复制呢?当然是算的,那么侵权了吗?这个问题很麻烦。我觉得可以援引《信息网络传播权保护条例》第21条的存在:
 
第二十一条 网络服务提供者为提高网络传输效率自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:
  (一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;
  (二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;
  (三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

  但是,另一种看法认为《信息网络传播权条例》第21条管的是路由器的缓存(对应的其实是美国版权法第512(b)的规定),只有“为提高网络传输效率”的设备才能获得这种免责待遇。搜索引擎不关这条的事。这种看法是有道理的,并且也是遵循立法原意的解释。
 
  问题是,这样的话,搜索引擎几乎在中国就注定是非法的了。因为没有别的条文为搜索引擎公司的Spiders爬网页并存储到服务器上的行为提供免责待遇。
 

好了,先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边,转过头来分析谷歌图书搜索:这个和网页搜索又是不一样的:Google是将本来是实体的书本全文扫描后,再放到网站上,这已经完全不是条例第21条的范围。所以,无疑是侵权的。

 
有人认为谷歌图书的行为属于著作权法中所规定的"为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品…可以不经著作权人许可,不向其支付报酬"。
 
这种看法是不正确的。介绍、评论一个作品的方法有千千万万种,谷歌提供的图书搜索服务也许也能算一种(这还得非常违背立法原意地扩张解释后才能算)。但重要的是,法律并没有在这里对介绍、评论作品这个目的进行合法性的判断,而是在以这个目的作为条件之一,对“引用”这个行为进行判断。换句话说,要适用这一条的最基本前提是行为人的行为限于“适当引用”,而没有全文复制。“适当”在著作权法中有从量和从质两个判断方法,同时法官的自由裁量也非常重要,但无论如何,适当引用都绝不是全文复制。一旦行为人的行为是全文复制,那就不再适用这一条了。现在行为人(谷歌)的行为是每本书都从封一到封四全文扫描,从书架上的第一排到最后一排全文扫描,然后将扫描后的文档储存在自己的服务器上,这本身已经是全文复制,因此这一条已经完全不能再适用了。至于其复制后,以什么形式呈现给别人,已经是另外一个问题了。[2]
 
此外,对于被索引的网页本身含有侵权内容的,法律为搜索引擎规定了避风港,即《信息网络传播权条例》第23条(不过这一条不能解决上面提到的、搜索引擎将互联网页面存储到自己的服务器上的行为)。
 第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。

归纳一下,为什么搜索网页不侵权,搜索图书就侵权?这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反,至少在目前的中国法律体系中,为了提供搜索服务,而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的,只是这一服务对大家都有好处,并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能,所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的,将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何,行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储,以便自己提供内容搜索服务这个行为,与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的,法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇,肯定属于侵权行为。
 
侵权不侵权,属于实然的判断,而非对立法的建议或批判——不是不能批判,而是不能用自己内心期待的法律来作为判断当下情形是否侵权的标准。相反,你可以证明一件本来很好的事在当下制度下被法律作出了否定的判断,或者一种本来很不好的事情居然在当下制度下是合法的,然后再批判这种制度的荒谬。那才是真正的批判。



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[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”,而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解,讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大,这里不多说了。

[2]  即使我们在未来的著作权法改革中,从别的理由出发(比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆,所以也轮不到它),认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化,都还可以再讨论,但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。

 

One Comment

  1. shizhao shizhao

    谢谢非常专业的解释

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