知识产权实验室的威客任务

张楚教授(右)与谭华霖博士(左)

中国政法大学知识产权研究中心:这里是实验室、是孵化器、是新思维的萌发地、是知识成果的培育园。

  知识产权实验室”是中国政法大学知识产权研究中心的别称,也是张楚老师领导的团队的名字。老师是中国电子商务法的先行者,那本黑边红线的《电子商务法初论》是法豆迈入网络法世界的启蒙书。更重要的是,老师从未止步,始终关注新鲜的事物和真实世界的发展。在对“威客”及其发展(智客)的关注和应用上,知识产权实验室又走在了所有法律人的前面,我为自己属于这个团队而骄傲。

  “知识产权实验室”已经向外发布了多个威客任务,欢迎你的参与:
  (1) 征集对《知识产权法》(张楚主编)的意见
  (2) 中关村法大科技园公司LOGO优化任务
  (3) 《专利法教程》、《电子商务法教程》编辑任务
  (4) 搜集2002年以来国内专利无效案例
  (5) 征集公益专利信息联络人

  请持续关注www.newiplaw.com及本贴,实验室将不断发布新任务。下面所转载的帖子(《张楚教授谈设计师维权》)里的问题也是采用威客方式征集的。相信对希望了解知识产权、电子商务和网络法知识的朋友有用,也相信你能从这种新方式中,感受到知识产权实验室的创新力量。

附:转载:张楚教授谈设计师维权

帖子来源:K68威客网(www.k68.cn
发帖者:苹果……
帖子地址:
http://www.k68.cn/PostView.asp?BoardID=41&imageID=69927

张楚,中国政法大学教授,博士生导师。 
网站:http://www.newiplaw.com
blog:http://zhangchu.fyfz.cn/blog/zhangchu/

(注:我们对各位热心网友提的问题进行了归类、合并,了解更多请登陆中国政法大学知识产权研究中心网站 www.newiplaw.com ,或拨打咨询电话01058908009)

 

一、总论部分(本部分由中国政法大学知识产权专业研究生李燕整理完成)
1.知识产权,对于普通人来讲,听起来太过专业。请问张教授,知识产权和我们有哪些息息相的联系呢?哪些东西可以归纳到知识产权保护的范畴中去?

答:知识产权,顾名思义,就是对“知识”所拥有的产权。也就是说谁对这个“知识”拥有产权,谁就对它拥有占有、使用、收益、处分的权利。当然,在这里的“知识”应当作限定理解,因为知识本身是无形的,它需要有一定的载体来体现,需要符合创造性的要求,甚至还要具有新颖性、实用性等才能成为知识产权制度下保护的“知识”。众所周知,我们已经进入了一个以信息为核心的知识经济时代,知识的运用和创新所蕴含的经济利益越来越大。一篇文章,一项设计,一个技术诀窍,都可能为当事人带来不可估量的财产利益。知识产权是专业用语,但并不因其用语专业就将知识产权理解为仅与专业人员才相关的概念,恰恰相反,知识产权越来越成为普通大众所关涉的财产权益,比如可享有著作权的作品很多人都可能完成,比如许多青少年学生就可以作出多项发明,再比如现在有很多专门的广告创意公司为商家提供商标设计等等,知识产权显然已经成为一个社会化的名词,已经走入了寻常百姓家,与我们每个人的利益息息相关。

另外,关于知识产权制度保护的范围,根据我国相关法律规定,著作权保护的范围包括:文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;计算机软件;法律、行政法规规定的其他作品。专利权保护的范围一般包括发明、外观设计和实用新型,我国专利法仅对不授予专利权的类型作了列举规定,即“对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质。对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”同样,我国商标法也只是规定不可作为商标使用或注册的类型。一般来讲,商标的种类有:商品商标、服务商标、证明商标、集体商标、立体商标、驰名商标、地理商标等。

2.在网络环境下,如何更好的保护知识产权?

答:诚然,迅猛发展的网络技术给知识产权的保护带来了很大的挑战,主要体现在两个方面,一是某些网络技术使得侵犯知识产权的操作更加简单易行,知识产权保护难度加大,且常常由于举证不能或者司法管辖的不确定难以追究侵权人的法律责任;二是一味加大保护知识产权的力度又将与网络信息传播利益相冲突,把握不好,将会阻碍互联网技术的发展,于社会不利。因此,从某种程度上来讲,可以将网络环境下保护知识产权的问题归结于如何在保护知识产权人的专有权与网络信息传播利益之间进行衡平取舍,从而使两者互不相害,共存共荣。具体来讲,网络知识产权的保护主要可从以下两个方面着手。一是在网络知识产权立法上。有人主张建立专门的网络知识产权法,对网络信息知识产权及其保护内容、信息产权主体的权利义务、信息安全管理和技术措施、法律责任和执法措施等等作出规定,从而为保护网络知识产权提供具体的法律依据,是一个不错的选择;另外就是从技术层面上限制侵犯知识产权的行为,比如对复制、链接、下载等进行技术处理,加强权利人对其知识产权的有效控制。因为网络给知识产权保护带来诸多问题的原因就在于技术的发展改变了传统的知识产权体系,所以技术的问题还要用技术的手段来解决。

3.网络的信息资源共享性和知识产权保护是否是相互矛盾的?如果过分强调个人的知识产权,是否会制约网络的发展?

答:知识产权是一种合法的垄断权。没有合法的垄断就没有足够的信息产生,有了合法的垄断,又不会有太多的信息被使用。信息传播的速度越快,传播的范围越广,信息产生的规模效益就越大,这给知识产权保护所带来的困难就越大;信息没有得到有效的传播与利用也会降低知识产品的价值。从某种程度上说,在信息化环境下对知识产权的过度保护会损害信息本身的价值,使信息的扩散和放大效应不能得以实现。信息化的出现给知识产权保护带来了强烈的冲击,它使知识产权的无形性更加突出,使地域性受到影响,也使知识产权的时间性可能发生变化,更使知识产权的独占性面临巨大的挑战。知识产权代表的是创造者或投资者的利益,是典型的私权,而信息资源的共享是宪法赋予每个社会成员的权利,属于公权的一部分。知识产权保护与信息资源共享冲突就表现为公权与私权的对立,冲突的本质就在于个人利益与社会公共利益的非均衡性。

这种冲突主要表现在:
(1)信息的无国界性与知识产权保护地域性的矛盾;
(2)信息的共享性与知识产权保护的专有性的矛盾;
(3)信息的快速传递、更新与知识产权保护的时效性的矛盾。

但是存在这些矛盾是很正常的,也是可以解决的,并不是说因为有矛盾就得舍弃其中之一才是最好的办法。信息资源的共享需要一定的法律环境为依托,知识产权保护从表面上看是保护知识产权人的利益,实质上也是在保护社会公众的利益。因为实施知识产权保护,信息的创新就有了动力,就会有更多的创新成果出现,从而为公众共享信息提供了可能。另一方面,知识产权制度的目标功能是从法律的层面、以法律的权威来协调各方面的冲突因素,调整各方面的利益关系,使各方利益处于共存和相容的系统优化状态,推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展,促进全方位的知识创新和信息共享。

知识产权要保护,网络信息资源的传播利益也要保护,关键就在于如何调和二者之间的冲突,达到一个合理的比例分割点,过分保护其中任何一方面都不是最理智的选择。这就需要知识产权法通过一定的制度设计来达此目的。

4.不仅是在网络,在现实的大环境中,知识产权受到侵害的案子也是屡见不鲜。比如盗版,像一块顽疾,成了不治之症。请问张教授,为什么我国目前的知识产权侵权现象如此严重?

答:中国盗版行业的发展一直是高歌猛进,技术成熟、种类丰富、价格低廉、包装精致、市场遍布、包退包换……比如,一些学软件开发的人员纷纷转向网络化、企业化方向发展,毕竟做单机或个人的软件太容易被盗版。对此,中国政府并不是没有采取任何措施,但即使一直都在“打击盗版”,事实上的效果却不尽如人意,侵犯知识产权的现象依然严重。究其原因,大概有以下几个方面:

首先,从经济学的角度看,任何经济现象的存在都有其市场基础,这种市场基础既包括市场需求基础,又包括市场供给基础。盗版现象的存在必然也具有其深厚的市场基础。比如,盗版成本低,而效果又不至于比正版差,所以不是为了其他特别的目的,而仅仅是为了商品本身的用途,那么在面对高昂成本的正版商品与成本低但使用价值与正版相当的盗版商品之间,作为一个理性的经济人,谁都会选择盗版的。而对于厂商来说,除了市场有需求外,盗版与正版相比,也具有更高的生产价值或者说利润。

其次,从知识产品本身来讲,其高技术性、表达多样性、可复制性决定了作为特殊商品的知识产品的主要价值是抽象无形、易被剽窃拷贝的,而仅作为载体的各种媒介(如软盘、光盘等)制造成本极其低廉,生产工艺简单,使得盗版生产成本低、售价低、销量大。

再次,从知识产权法律制度上来讲,在司法审判实践中,权利人要提起知识产权侵权诉讼,其证据的获得和被认定比较困难,因而也就给侵权者侥幸逃脱被监督和惩罚的机会,更加放肆大胆地实施侵权行为。另外,执法体系不健全,行政执法力度不够,且执法中主观因素、人为因素较多;司法制裁不严,且制裁中主观性色彩较强。

最后,消费者维权守法意识淡薄也是原因之一,比如许多人都会认为,免费获得或者以极低的价格购买软件是应当的。

盗版商品等侵犯知识产权现象的泛滥,危害了民族产业,导致国有资产、国家税收的大量流失,不利发扬创新精神,应当引起我们足够的重视,保护知识产权不仅是政府的责任,也是我们广大社会成员为自己利益要作出的积极行动。

5.“乱世须用重典”,在知识产权侵权案件屡禁不止的现实情况下,我们现有的法律法规是否会显得过于宽松了呢?您觉得加大对此的处罚力度,是不是解决此类问题最行之有效的方法呢?

答:从某种程度上讲,我国现行的知识产权法律制度关于侵犯知识产权行为的处罚力度还是比较弱的,这对于制止和预防侵权行为是不利的。所以,加大对侵权行为的惩罚力度,对保护知识产权是一种可行的途径。但是,不能绝对地说就是最行之有效的方法。

因为,知识产权制度的目标功能就是从法律的层面、以法律的权威来协调各方面的冲突因素,调整各方面的利益关系,使各方利益处于共存和相容的系统优化状态,推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展,促进全方位的知识创新和信息共享。可以说,保护知识产权人的利益只是中间过程,推动全社会知识创新、信息资源的共享才是知识产权保护的终极目标。

因此,如果一味地加大对侵犯知识产权行为的惩罚力度,动辄就是高额赔偿或者刑事处罚,将对于知识信息的传播与共享,对于整个科技、文化的发展产生一定的消极作用,最终也不利于实现知识产权制度的立法目的。知识产权是关乎经济利益的,而经济利益是在商品市场上实现的,那么在合理加大侵权责任的同时,运用市场立法的手段来解决这一问题也是可行而有效的。比如,运用市场准入法律制度,建立出版社、印刷厂、发行商和零售商进入图书出版业的准许制度,从源头上遏制图书盗版现象的出现。另外,也可以运用国家宏观调控法的调控力来遏制侵犯知识产权的行为,比如,制定产业规划法、价格调控、税收法律法规、加强审计立法和审计监督等等。因此综合运用各种手段,制止侵权行为,有效保护知识产权,促进精神文明的繁荣与发展,才是比较合理的选择。

 

二、商标权、著作权部分(本部分由中国政法大学知识产权专业研究生夏旭整理完成)
1.一动态过程作为商标来保护。在网络环境下的商业活动,已使人们感到用“视觉可感知”去认定,比起用“文字、图案”认定商标更能适应商业活动的发展的需要。请问张教授,动态过程在将来是否有可能受到商标法的保护?

答:这个问题问的很好,传统观念认为商标是商业性标志,被认为是平面的、固定的标志,但是随着网络技术的发展,传统商标保护受到了很多的挑战。这使得传统商标发生了许多变异,如商标的多维形象、变动化形象、与音响效果结合的形象等,这样,传统化商标法对此难以界定,而使之成为现今备受争议的话题。我们说,法律在一定程度上体现了滞后性,当然这也是维护其稳定性的必然要求。时代在不断发展,新的技术带来的新问题也在层出不穷,法律要对其进行规制和确认的确需要时间,只要是社会发展的必然就有很可能受到法律的重视,如曾经的立体商标也是法律随技术发展的产物,那么,我们可以期待着有关立法的完善。

2.请问张教授,如何解决“域名注册”与商标权的冲突?

答:域名与商标权的冲突问题是近几年来出现的,可以说是网络环境下带来的新的问题。国际社会对此也给予了较大的关注,在这里我们可以在借鉴国际社会商标权与域名权冲突的解决模式,从以下方面解决问题:
一是应当确立有效的域名注册审查制度;
二是合理限制商标权人的权利;
三是禁止反向域名抢注行为;
四是援引反不正当竞争法;
五是建立解决域名冲突的专门机构;
六是完善异议制度以及把是否“恶意”作为必备的主观要件等。
目前我国关于网络域名与商标权冲突的问题探讨的已经非常充分了,司法实践也很成熟。有关冲突的具体解决原则请参见论文《网络域名争议与商标权网上保护》,http://www.3edu.net/lw/sblw/lw_58047_2.html

3.著作法与“复制权”制约问题:由于数字化后的作品具有“可复制性”和“独创性”等特征,因而已有作品数字化应属于著作权人的一项专有权利,应该受到著作权法的保护。将作品数字化本身就是一种“复制”行为,应受“复制权”的制约。请问张教授,K68在这方面应如何保护作者的权利,尤其是保护作者的作品不被非法复制?

答:数字化作品的作者与普通作品的作者同样享有著作权,将作品数字化,改变的只是作品的存在形式,并不具有独创性,不产生新的作品,也就不存在新的著作权,该权利仍然归原著作权人所有。但是在网络环境下,数字化作品的著作权受到了更大的挑战,因为由于计算机技术的普遍应用和发展,数字化作品更容易被复制和传播,这样,如何保护网络环境下的著作权就成了目前面临的热点问题。

首先,对于网站管理者来讲,应用技术手段来保障网站作品的著作权无疑是一个好的选择,这些技术手段包括:
(1)防复制技术。这种技术的应用非常广泛,即浏览的用户不能通过复制的途径来简单的将作品进行下载或传播。
(2)防火墙技术。防火墙技术是保护信息安全、保护版权的主要技术措施之一。主要通过包过滤、电路级网关和应用级网关控制用户的权限,所有内外连接都强制性的受到控制,防止外来不良信息的渗入和内部信息的流失,只有被授权的通信才能允许通过。
(3)水印加载技术。这种技术是将水印标识加载到数字化作品中,显示版权信息,使用户只能在屏幕上阅读。一旦文本被复制,则水印会在文本中明显的显示版权信息。
(4)信息加密技术。信息加密技术是保护网络环境下信息版权的一种行之有效的保护手段。通过某种加密算法将数据交换成只有经过解密后才可读的密码来加以保护,使未经授权的访问即使得到数据也难以解密。
其次,威克网站运营商设定专岗专人负责监控、查处违法复制行为。对于站内侵权行为,威克网站管理员可通过公布侵权者名单、停止帐户等方式遏制侵权行为的发生。
最后,威克网站采取一定的措施,永久性保存作者提交的作品,并详细记录发表时间,以便在发生侵权案件时,方便作者找到证据。

4.请问张教授,作为一名威客,我在威客网上提交的搞件(作品)在没有经公证处公证的情况下,是否得到法律的保护?也就是说假如发现有别人盗用我的稿件(作品)时,我以前在威客网上提交的搞件(作品)是否可以作为有效证据?

答:在法理上理解,作者的作品一经发表,作者即享有著作权,受著作权法保护。这也是著作权与商标权、专利权的最大区别,它们都需要权利人向有关部门提出申请,并得到授权才能获得这项知识产权,才能合法的享有权利人有关的权利。但是在司法实践中,针对网络领域的著作权侵权纠纷,法院一般都会要求提交经过公证的网络作品。经过公证的作品即有了很大程度的证明力来证明自己作品的合法性,有利于司法系统正确并有效的解决纠纷。但是并不是每件作品都会经过公证,侵权纠纷难免发生,至于威克网站内的抄袭行为,笔者认为,因为威克网会永远保存每一位作者的作品,所以建议你提请管理员协助解决。

5.请问张教授,如果发现别人使用的作品与我曾经提交的作品非常相似,但又不完全相同,这个在法律上是如何界定的呢?会不会有一个比例?比如百分之多少相似就定性为侵权。

答:作品侵权问题最大的难点就在于,如何判断作品表达构成实质性相似进而判断作品的抄袭。著作权法不保护思想,而只保护思想的表达。这一原则的确立是基于一项在著作权保护实践中确定著作权保护范围的重要学说,即思想与表达二分法。即如果在相似作品中即使思想非常相近但表达方式不同,各有特点,结构各异也不应当认定侵权。但是如果整体利用了某个作品进行再创作或改编就应当需要原作品作者的授权。作品侵权类型复杂,不宜设定一个固定的比例来应用于每一个具体的案件,对侵权的判断还是要依靠法官的判断,包括法官对价值和正义的个人理念。因此,一个案件在两个不同的法院可能会得到不同的结果,这也是法官自由裁量权的必然。

三、电子商务知识产权保护(主要涉及专利)问题部分
(1-4问由中国政法大学知识产权专业研究生李璐整理完成;5-8问由中国政法大学知识产权专业研究生柏慧整理完成)
1.请问在中国电子商务领域,具有创意的商业模式,是否能够得到保护?应该如何对其进行有效的保护?

答:在中国电子商务领域,具有创意的商业模式(电子商务商业方法),如果符合法定的条件和标准,可以被授予专利权,进而获得专利法的保护。

根据我国目前的2001年版的审查指南和2004年10月发布的《商业方法相关发明的审查规则(试行)》,对于电子商务商业方法的可专利性的审查涉及三个判断标准:

第一个判断标准是涉及计算机程序的发明专利申请的判断标准。根据此标准,采用“三要素法”判断涉及计算机程序的电子商务商业方法发明专利申请是否属于专利法保护的客体,所谓“三要素”是指“技术问题”、“技术手段”和“技术效果”。如果一项涉及计算机程序的发明是为了解决技术问题,采用了技术手段并能够产生技术效果,则属于专利保护的客体。反之,则不属于专利法保护的客体。

第二个判断标准是智力活动的规则和方法的判断标准。智力活动的规则和方法本身,不应当被授予专利权。对于电子商务专利而言,此项标准同样适用,即如果一项电子商务商业方法发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分,则不属于专利保护的客体,如果不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分,则属于专利保护的客体。

第三个判断标准是在《商业方法相关发明的审查规则(试行)》规定的判断标准,根据此《审查规则》:对于一项电子商务商业方法,应当采用客观性的判断方式判断三个要素的性质,即以最接近的现有技术作为参照物,客观地确定所要求保护的方案在解决的问题、采用的手段和获得的效果这三个方面对最接近的现有技术实际做出的贡献。

(1)如果要求保护的方案与最接近的现有技术相比,采用的手段均为公知的计算机和网络技术,不同之处仅在于非技术性的商业活动规则,不满足“三要素”均为技术性的条件,不是专利法保护的客体。

(2)如果要求保护的方案与最接近的现有技术相比,采用的主要手段为公知的计算机和网络技术,不同之处除了非技术性的商业活动规则之外,仅是与计算机和网络惯用技术的简单叠加或者拼凑,由于这种简单叠加或拼凑不应被认为构成对现有技术的贡献,不满足“三要素”均为技术性的条件,因此,不是专利法保护的客体。

(3)如果要求保护的方案与最接近的现有技术相比,不同之处不仅仅在于商业规则,还确实采用了新的技术手段,并且由此在解决的问题和获得的效果方面对最接近的现有技术所做出的贡献是技术性的,满足了“三要素”均为技术性的条件,则这种方案是能够完成一种商业规则运作的技术方案,属于专利法的保护客体。

简言之,能够受专利保护的电子商务方法发明应当是商务方法构思与实施该商务方法的技术手段的结合体,即适格之专利保护标的当属借助具体技术手段、方法或程序达成有实际应用价值的技术方案,并非商业方法概念本身。

如何保护:为了对电子商务商业方法进行有效的保护,发明人在产生某一商业方法的概念后,必须进一步将这一概念落实于具体的可实施的技术方案当中,以实现“商务方法”与“技术方案”的统一。不仅如此,发明人还应尽可能揭示实现该商务方法的所有可能的技术方案,通过申请对不同的技术方案的专利保护获得更大的保护范围。这是因为,根据专利保护的基本原则发明人只能就商业方法发明中所包含的技术方案部分来主张专利权,不能通过专利保护实现对商务方法本身的独占。当然,如果某一发明人穷尽了实现某一商业方法的所有可能的技术方案并皆获准专利,则可以说该发明人己将该商业方法本身以专利法保护起来了。

2.电子商务知识产权保护与普通的知识产权保护有什么不同之处?

答:电子商务主要包括两种形式:第一种是直接式电子商务,即整个交易过程均以电子手段进行,并且最终产品亦通过数据信息形式传输给买家。第二种是间接式电子商务,即买家在网上挑选、定购,并采用电子方式支付,然后由卖家通过传统邮送交付买家。从电子商务的类型可以得知,电子商务以互联网为基础,电子商务中的知识产权保护之所以呈现出和普通的知识产权保护不同的特征,正是由于互联网的无国界性、高科技性和信息传输的快速性等网络特征所引起。电子商务知识产权保护与普通的知识产权保护的不同之处主要体现在以下几个方面:

(1)复杂性。和普通的知识产权保护相比较而言,电子商务中的知识产权保护问题更为复杂化,电子商务的兴起繁荣不仅使原有的知识产权类型在权利的界定、保护措施、侵权认定和损害赔偿等方面出现新的问题,更对原知识产权体系产生一定冲击,因为在电子商务领域中逐渐出现一些亟待保护却难以涵盖于原知识产权框架中的新的权利类型。

a)版权方面:依靠网络进行的全球电子商务,须臾不离各种商业信息在数据化网络环境中的传播和接受,这种在网络环境下传播的信息都和版权息息相关,比如商务信息的著作权、复制权和数据库的保护等。由于电子商务环境下信息高速传播且易被复制,这就产生了不同于传统版权考量的新问题,即在全球电子商务中如何界定复制权范围以及如何进行适当限制;同时由于全球电子贸易的迅猛发展,来自发达国家产业、商业和出版界要求保护所谓“非原创性数据库”的呼声越来越高,尽管学术界坚持认为没有必要另起炉灶,在版权制度之外对数据库进行特别保护,但是,究竟怎样保护数据库无论在理论界还是在国际社会都有待进一步的研究探讨。

b)商标权方面:传统的商标是一个平面的、固定的商业性的标志。但是网络技术使得传统的商标发生了许多变异,如商标的飘动化形象、多维形象、变动化形象、与音响效果结合形象、与气味结合形象等多方面的变化已属平常。如果按照过去传统的保护方式,则难以界定把他人固定形象的商标过程化行为是否属于商标侵权。

c)专利权方面:在专利法领域,由于电子商务所直接引起的特殊问题主要是电子商务商业方法专利问题。根据知识产权理论,单纯的商业方法不具可专利性,然而,当商务方法构思与实施该商务方法的技术手段相结合,即在网络平台上借助具体技术手段、方法或程序达成有实际应用价值的技术方案时,该种电子商务商业方法可能获得专利权进而受到专利法的保护。

d)域名:单个厂商参与全球电子商务的前提是在因特网上注册域名,基于域名在全球电子商务中日益彰显的无形价值,对于域名的知识产权保护已毋庸置疑。然而,从因特网管理制度的起源上可见,传统知识产权制度中任何类别都难以包容域名制度,因此,如何在知识产权的范畴内对其加以保护却是一个有待解决的问题。同时,在“无边界”全球电子商务中,域名本身的知识产权保护,从一开始就具有国际性,比传统的知识产权保护更多地要求国际社会的协调合作。

(2)侵权认定

传统的作品附着于一定的有形媒体上,表现得实实在在,而全球电子商务中,互联网可以将任何作品通过数字转换成二进制数码进行存储和传播,一件作品可以在极短的时间内传遍全球;电子商务覆盖了互联网整个虚拟空间,一种侵犯电子商务方法专利的行为可能在数个国家内实施完成,这说明,在电子商务领域,知识产权侵权行为极易发生,且表现形式具有特殊性和多样性,这种情况的存在为电子商务知识产权侵权行为的发现和认定带来了新的挑战。同时,由于电子商务知识产权的特殊性,在侵犯电子商务知识产权的侵权行为中,除了直接侵权行为以外,还存在大量的间接侵权和共同侵权行为。最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教授、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应根据民法通则第130条规定,追究其与其他人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。尽管我国专利法中并未规定间接侵权和共同侵权,但是我国民法通则第130条规定:两人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任;最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第148条规定: 教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。因此,我国人民法院在审理专利侵权纠纷案件过程中,如果遇到间接和共同侵害专利权的行为,可以依据上述法条及其司法解释,禁止间接和共同侵害专利权的行为。

(3)法院管辖

传统的知识产权纠纷案件的法院管辖上,多采用被告所在地或者侵权行为地法院管辖。但是全球电子商务具有行为主体难以确定、行为地点难以界定、行为后果的跨时空性、国际性等特点,因而按照传统的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的理论进行判断,电子商务中的侵权行为,实在难以确定侵权行为地,伴随的问题将是管辖法院的难以确定。如何解决电子商务知识产权侵权管辖问题,在学术界颇有争议,尚待研究,在各国也尚未达成一致的意见。

(4)证据的取得和认定

任何知识产权侵权行为的主张都必需有证据加以支持,但是电子商务在互联网上传送的数字化信息都是由0和1代表的物理状态组成的离散信号,对其进行的修改和删除都难以发现和鉴别,且电子商务网站的内容总在不断地更新,在电子商务网站上出现的信息可能被更新的信息所取代,这就给原告或法院收集证据以证明知识产权侵权行为的存在带来了困难。同时,证据必须是“原物”是《民事诉讼法》对证据的基本要求,而在电子商务活动中,电子数据存储在计算机内,其打印出来的“书面形式”只是一种复制品,对“原件”的举证要求难以实现。如果打印的书面形式要和其他证据配合才能使用的话,那么电子商务中的数据就不是一个单独的证据,这又为知识产权侵权行为的举证增设了一层障碍。

总之,电子商务知识产权保护,不论是在知识产权权利界定、侵权认定、法院管辖还是在证据的取得和认定方面,都表现出不同于普通的知识产权保护的独有特征。

3.中国的电子商务知识产权保护的状况大概是怎么样的?

答:过去的数年里,我国以电子商务发展实践为基础,在电子商务知识产权保护领域取得了一定的成就,不论在立法还是司法中都有所进步,但是,毕竟我国电子商务的发展状况和发达国家相比还存在一定的差距,电子商务知识产权保护作为一个较为新兴的课题,有待在进一步研究探讨之上进行发展完善,以弥补当前电子商务知识产权保护中存在的缺陷和不足。

一、立法状况

电子商务知识产权问题虽然具有特殊性,但是其归根结底仍然属于知识产权,因而现行的《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国专利法》及其配套实施条例的基本规定同样适用于对电子商务知识产权的保护。但是,由于电子商务所涉知识产权问题的新颖性和复杂性,除了以上所提到的法律文件之外,对电子商务知识产权进行专门保护的条文,还主要散见于有关的行政法规、规章之中,如1994年3月18日国务院发布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》,1996年2月1日国务院发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,1996年4月9日邮电部发布的《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》,1997年5月30日国务院信息化工作领导小组印发的《中国互联网域名注册暂行管理办法》,1997年12月16日公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,信息产业部1999年9月7日发布的《电信网间互联网管理暂行规定》,200年1月1日开始实施的《计算机信息网络国际联网保密管理规定》,2000年4月26日公安部发布的《计算机病毒防治管理办法》,2000年8月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》和《互联网服务管理办法》等。值得一提的是,在电子商务方法专利方面,我国于2004年10月颁布了《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》,明确了商业方法相关发明专利申请的可专利性的审查标准。这是电子商务方法专利保护方面的一大进步。

二、司法状况

我国司法机关通过司法解释,逐步完善对电子商务条件下的知识产权法律保护。如最高人民法院于2002年11月22日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了计算机网络著作权纠纷案件的管辖权和法律适用问题。2001年7月17日,最高人民法院又发布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,适用于域名案件的法律适用,这两个司法解释虽然仅仅分别规范对网络著作权和域名案件的司法审理,但是在法院管辖的确定和侵权认定等问题上,其对今后可能出现的新类型电子商务知识产权纠纷案件的审理在一定程度上具有指导作用。

4.中国的电子商务知识产权保护与发达国家的主要差距在哪里?

答:(1)电子商务中著作权保护。我国对网络环境下的著作权保护经历了一个发展过程,从著作权法的重新修订,到颁布《信息网络传播权保护条例》并得以实施,网络环境下的著作权保护制度的专门法律法规体系初步建立。然而由于互联网络的飞速发展,新问题层出不穷,给我国原有著作权制度产生了明显的冲击,和发达国家相比,我国对电子商务中著作权的保护还存在若干缺陷,比如:我国现行著作权法中没有明确列出对数据库的专门保护条款,也没有给数据库以法律上的定义;对于引起广泛争议的P—2P技术的知识产权问题,我国先行相关法律还没有系统完善的规定。我国正着力比较借鉴国外较为先进的制度,以逐步完善对电子商务中的著作权保护体系。

(2)在与电子商务相关的专利制度方面,人们最为关注的莫过于对于电子商务商业方法专利的保护,我国国家知识产权局于2003年初先后授予美国花旗银行两项电子商务商业方法专利权,标志着电子商务商业方法专利在我国的诞生,由于迄今为止电子商务方法专利发展时间较短,所以我国的实践在一些方面和发达国家还存在差距:

a)和美国、欧洲、日本等发达国家相比较而言,在电子商务商业方法的审查标准上,我国专利局更为严格。之所以会产生这种差异,一定程度上是和我国国情有关。我国的电子商务发展和美国、日本、欧洲等发达地区相比尚有一定的差距,如果盲从地跟从美国等发达国家将电子商务的商业方法专利完全纳入我国专利保护的范畴,则发达国家的电子商务的商业方法专利申请必将大量涌入我国专利局,这必将严重限制我国电子商务的发展,所以在该问题上,我国专利局采取了较为谨慎保守的态度。

b)存储有电子商务软件的计算机可读存储介质(光盘)在我国不能授予专利权。电子商务的专利申请人在国外申请专利时,通常在权利要求书中同时要求保护电子商务方法、与该电子商务方法对应的系统和记载有该电子商务软件的可读存储介质。在国内申请专利时,申请人通常只能要求保护电子商务方法和与该电子商务方法对应的电子商务系统,而记载有电子商务软件的可读存储介质不属于专利保护的客体,因此在专利审批过程中被要求删除。对于侵权销售存储有电子商务软件的计算机可读存储介质(光盘)的行为,专利权人无法起诉该竞争者直接侵害其专利权,而只能起诉其间接侵害。

c)对于电子商务商业方法专利侵权的管辖问题,我国目前还没有明确的法律规定,而只能依据专利侵权管辖的一般原则来判断,因此尚不足以有效地将互联网空间中的电子商务问题活动纳入法律规范之下。美国法院将最低联系和长臂管辖理论应用于电子商务案件的司法管辖之中,并在司法实践中发展了管辖电子商务案件的标准,它适应互联网和电子商务时代的管辖发展需要,发展并补充了传统的管辖权理论。此标准被美国法院广泛采用,并形成了独特的互联网管辖理论模式。这对其它国家的网络管辖理论的发展确立了极为重要的范例,值得我国研究和借鉴。

5.中国的电子商务知识产权保护的发展中面临着什么样的主要的问题?如何解决?

答:从1996年WIPO通过WCT和WPPT以来,电子商务中知识产权保护在很多方面已经有了相当成型的国际公约。目前,中国已制定《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《知识产权海关保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》以及《计算机软件保护条例》等一系列有关知识产权保护的法律法规,初步形成在市场经济条件下与国际经济贸易接轨的知识产权法律保护体系。但是,在电子商务环境下,原来的知识产权制度涉及的诸多方面都显得滞后,为此,无论是国际条约还是各国立法,都在不断寻求相应的解决措施,以保障和促进电子商务这一新兴产业的发展。

(1)完善电子商务及知识产权立法。将电子商务活动纳入法律管制的范畴,制定专门性的电子商务操作规范性法制,强调电子商务过程中对知识产权的法律保护,使合法与非法行为有一个明确的界定,可以减少新形势下出现的新种类知识产权之权利不稳定及“游离”状态。英国等国家对“工业版权”加以立法方面的保护,对电子商务中产生的多领域交叉知识产权保护是一个较好的方法,能够从法理及实践意义上解决诸如“域名”、“工业艺术品”、“网络设计”、“电路布图”等到底是属于商标、专利、反不正当竞争还是著作权法律哪个单方面保护的争论问题。

(2)加大执法的力度,强调“一体化”保护手段。我国司法机关通过司法解释,逐步完善了对网络条件下的知识产权法律保护。因此,基本上已经解决了“无法可依”的问题。如最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教授、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应根据民法通则第8J7条规定,追究其与其他人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。对电子商务中知识产权的法律保护,关键的还在于加强执法和实现“一体化”综合保护手段。“一体化”保护,不但要求行政执法机关的协调,也要求在运用法律规定方面实行综合处理。对侵犯他人知识产权的行为,要给予严厉的制裁。只有严格的执法,才有可能实现竞争状态的良性循环,才能真正体现知识产权制度对科技创新的引导、激励、保护作用。

3)在完善立法、执法的同时,我们还要加强网络自律。社会的发展与进步仅仅依靠法律这条最后的防线是根本不够的,建立起适应社会发展要求的著作权、商标权、专利权等一系列自律制度非常必要。无论是侵犯网络传播权、还是域名抢注,从道德的层面上都是违反诚实信用、缺乏自律的体现,而缺少了自律,追求权利实现与尊重他人权利之间的平衡则难以形成。因此,加强自律机制的建设,是建立和完善知识产权保护制度的另一熏要措施。

4)电子商务带来的许多知识产权法律问题源自于其技术背景—网络技术,技术进步所带来的挑战同样也可以通过技术本身加以解决。如在化解商标与域名的权利冲突中,目前已广泛使用的“门户网页”就可以避免仅仅根据域名寻找企业网站可能出现的差错与混淆。
在电子商务环境下加强对知识产权的保护,应该是一个集法律、技术、道德等一系列手段协调配合的过程。

6.经济全球化对电子商务知识产权保护都有怎样的影响?

答:经济全球化是指世界经济活动超越国界,通过对外贸易、资本流动、技术转移、提供服务、相互依存、相互联系而形成的全球范围的有机经济整体。当前,经济全球化正成为一种不可回避的世界潮流。事实上,经济全球化浪潮是与知识经济浪潮一起到来的,知识经济也是在世界经济一体化条件下的经济,任何国家都在充分利用自己的智力资源,成为世界经济一体化不可或缺的一部分。而计算机与通讯技术的融合,带动了电子商务的发展。网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态,因此以互联网为依托构建的电子商务空间打破了传统贸易的地域界限,在这个空间领域,各活动主体主要通过网络彼此发生联系,网络的无国界性决定了贸易一开始就面对全球市场。电子商务完全符合经济全球化的要求并进一步促进了经济全球化。因此,电子商务得到了迅猛的发展。电子商务知识产权保护也越来越受到重视。

 

7.请您对现在的电子商务知识产权保护的意义做一个简单介绍。

答:我们正处于由传统的工业经济向知识经济转型的时代,建立并完善知识产权保护制度具有特别重要的意义。以计算机信息网络技术推动的网络经济与电子商务方兴未艾,为我国经济的发展提供了一次难得的机遇。商业方法专利的领域包括了电信通讯、网络交易安全、企业资源管理、资金流管理、在线销售或服务等多个领域。在此背景下,对电子商务方法发明的专利保护问题进行研究、探讨有着积极的现实意义。不论计算机硬件、软件,日新月异的信息网络技术及其在诸多领域中的成功应用,无疑都源于人类智慧之不懈创造。面对伴随人类科技进步而不断涌现出的新成果,知识产权法律制度是否能够以及怎样才能为之提供适宜的保护从而实现其促进科技创新、增进人类福利的宗旨—这是知识产权法律制度在今天面临的新挑战。

8.对于跨国企业在华申请的“垃圾”专利,我们都会采取什么方法回应?

答:跨国企业滥用专利权,我们的企业完全可以向国际贸易委员会、美国专利局或联邦地区法院提出反诉。对于使用的是垃圾专利的案例,只要能提出有说服力的证据,胜算就会很大。2004年,以生产电池著称的美国劲量公司状告南孚、双鹿等9家中国企业侵权。美方依据的有关碱性电池专利的概念十分宽泛,基本上只要生产这种电池,就可以被解释为侵权。中国企业联合反诉劲量对专利保护范围的要求太宽,最终赢得了这场诉讼。因此遇到这种情况,自动撤出外国市场是很不明智的,甚至会导致国际贸易委员会对发现问题的中国产品及其同类产品统一发布禁令,从而对整个行业产生恶劣影响。

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