关于 《侵华日军投降内幕》一书著作权纠纷给最高人民法院的答复
（国家版权局版权管理司·1998年7月1日·权司（1998）39号）
最高人民法院知识产权审判庭：
收到你院法知（1997）第48号函。根据你们提供的材料，经研究，我们的意见如下：
收到你院法知（1997）第48号函。根据你们提供的材料，经研究，我们的意见如下：
一、郑海金对《侵华日军投降内幕》（下称《内幕》）一书，是否享有著作权?
根据著作权法的规定，著作权依作品的创作产生。一般情况下，创作作品的作者享有著作权，并受著作权法保护。只有法律禁止出版、传播的作品，不受著作权法 保护。而著作权法第四条所称“依法禁止出版、传播的作品”，仅指内容非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）的作品。《内幕》一书如果内容非法，将不受著作权法保 护，同时任何出版社均不得出版、传播。如果内容不违法，仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定，则不是著作权法第四条所称的“依法禁止出版、传播 的作品”。据此，根据法院提供的材料，郑海金虽然有买卖书号的行为，但是，此书确系郑一人独创，且内容并不违法，所以应认定郑海金享有《内幕》一书的著作 权。
二、四川文艺出版社与郑海金的出版合同是否有效?确认郑海金与四川文艺出版社之间的关系是买卖书号的关系，以及确认郑海金确有擅自加印该书的行为，是否影响对郑海金权利的保护?
四川文艺出版社与郑海金的出版合同是否有效，取决于该合同的内容与签订是否违反有关法律、法规的规定。根据1997年6月6日新闻出版署和全国“扫黄” 工作小组办公室的文件（新出联〔1997〕9号），四川文艺出版社与郑海金的行为严重违反了国家的出版管理规定，《内幕》一书是“买卖书号”出版，郑海金 擅自加印该书，属非法出版活动。从新闻出版的行政管理角度来看，四川文艺出版社与郑海金的出版合同是违反出版行政管理规定的，对于出版行政管理部门来说， 该合同是无效的。但是，四川文艺出版社与郑海金的出版合同还涉及其他法律关系，特别是作为著作权人的郑海金与作为著作权的利用人的四川文艺出版社之间的著 作权关系。这种著作权关系不是出版行政管理部门同当事人之间的行政法关系，而是当事人之间的民事法律关系。如果不承认这种关系的存在，则无法解释四川文艺 出版社与郑海金之间确实已经发生的出版《内幕》一书的事实。当事人之间的著作权法律关系是否合法，取决于是否违反著作权法的规定。郑海金与四川文艺出版社 对其违反出版行政管理规定的行为要承担相应的行政责任，而不是民事责任。民事责任与行政责任属于不同的法律性质。人民法院的民事判决，不妨碍行政处罚的执 行。同样，行政处罚的执行，也不影响当事人应享有的民事权利。不能因为被侵权人违反行政管理规定而免除侵权人应承担的民事责任。这是我国法律制度的基本原 则。就像在刑事审判中要分清罪犯应承担的刑事责任与应享有的民事权利一样，在民事审判与行政处罚时，同样要分清当事人应承担的责任与应享有的权利。如果仅 仅确认郑海金与四川文艺出版社之间的关系是买卖书号的关系，以及确认郑海金确有擅自加印该书的行为，而《内幕》一书的内容却不违法，则不影响对郑海金著作 权的保护。
三、如果天津人民出版社与许正雄构成侵权，如何给予赔偿？
如果《落日—侵华日军投降内幕大揭密》（下称《落日》）一书 确实抄袭了《内幕》一书，《落日》一书的作者应承担相应的侵权责任。在这种情况下，天津人民出版社如果在出版该书一事上有过错，例如明知该书抄袭，或未要 求作者在出版合同中进行授权担保，甚至没有和作者签订过任何书面形式的合同，应承担共同侵权责任。如果该出版社没有过错，应仅由抄袭者承担侵权责任，但该 出版社仍应依法返还不当得利。民事审判中的赔偿额计算问题，属于人民法院的权限范围。1994年12月2日国家版权局在答复如何确定摄影等美术作品侵权赔 偿的问题时（权办字〔1994〕第64号）也强调了这点。同时，该文还提出以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿依据。这里 所说的被侵权人的实际损失主要由两部分组成：稿费和出版利润。如果是授权出版，被侵权的作者得到的赔偿主要是稿酬，出版利润给付给被侵权的享有专有出版权 的出版社。计算作者的稿费，不能以被告单方指定的报酬为准，也不能听任原告无根据的要求。在双方意见不一且都不能充分举证的情况下，法院通常以正常情况下 原告许可他人使用其作品应得的收入为准。如果是自费出版，被侵权人得到的赔偿除稿酬部分，还应包括出版利润。此外，实际损失还包括律师费、取证费、利息等 给权利人带来的实际损失。侵权人的非法所得，指侵权人源于侵犯他人著作权的收入。在侵权案件中，应根据侵权的程度计算侵权人的非法所得。对于完全或者基本 上侵犯他人复制、发行等权利的行为，例如各类盗版行为，侵权人的所有收入，都应属于非法所得。对于部分侵犯他人著作权，部分不侵犯他人著作权的侵权案件， 在计算赔偿额时应将侵权部分与不侵权部分分开。
以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿依据，意指二者择一，即在计算赔偿额时，或者采取被侵权人的实际损失计算，或者按照侵权人的非法所得计算，而不是两种方式并用。
对于本案，如果天津人民出版社没有过错，应仅由抄袭者承担侵权责任，但该出版社仍应依法返还不当得利。这里所说的不当得利，指出版社基于《落日》一书的 侵权部分所获得的纯利润，而不是《落日》一书的全部利润。所谓纯利润，指扣除出版成本和各种税款后的收入。至于被侵权人的稿酬，由于已经付给抄袭人，应由 抄袭人赔偿。
四、本案两审判决有无不当，应如何处理？
对于本案两审判决，我们的意见如下：
第一，根据法院提供的 材料，两审判定天津人民出版社负共同侵权的责任。如上所述，天津人民出版社如果在出版《落日》一事上有过错，例如明知该书抄袭，或未要求作者在出版合同中 进行授权担保，甚至没有和作者签订过任何书面形式的合同，应承担共同侵权责任。但是，据我们了解，该社和许正雄在《落日》出版之前签订过书面形式的合同， 并且明确要求许在出版合同中进行授权担保。据说该合同已经递交二审法院。如果这分合同是真实的并能被法院采信，则应认为天津人民出版社已经尽到应注意事项 的义务，不应认为有过错，不应承担共同侵权责任，因为在出版每一部作品之前都要求出版社审查作品的著作权状况，显然过于严格。因此，通常情况下，只要出版 社能够出示同作者签订的附有权利担保条款的合同，且事实证明出版社确实不知将要出版的作品有权利瑕疵，就应认为出版社已经尽到应尽之义务。否则，不仅有悖 公平原则，而且不利于正常的经济秩序的建立与维护。
第二，根据现有材料，法院在计算本案的赔偿数额时参考了国家版权局权办字〔1994〕 第64号文。如何理解该文的内容，可能存在一些差距。首先，从本案的两审判决尚看不出具体的赔偿额是如何得出的。据天津人民出版社反映，《落日》一书共 29万字，抄袭《内幕》的部分约4.3万字。假设天津人民出版社应承担侵权责任，按照国家版权局权办字〔1994〕第64号文的精神，在计算其非法所得 时，应计算其侵权部分的收入，而不应将全部收入都算作非法所得。其次，对于4.3万字的抄袭部分，应区分哪些属于被侵权人的独创，哪些是被侵权人引用的他 人之作。属于被侵权人的独创的，在计算相应赔偿额时应全额考虑。属于被侵权人引用的他人著作的，在计算赔偿额时应有别于独创部分，因为被引用部分并非被侵 权人所作，被侵权人对引用他人之作所付出的智力创作劳动只反映在材料的选择与排列上，而这种劳动与自己的独创相比，显然付出的劳动量要少得多，创作的难度 要小得多，鉴于此，通常出版社在为作出选择或者排列性质的劳动支付报酬的时候只按照独立创作劳动的十分之一支付。而两审判决在计算赔偿额方面好像并未作这 种区分。
以上是我们对此案的意见，供参考。