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论著作权法中的孤儿作品问题

豆按:本文动笔于2006年,初稿完成于2008年并纳入本人论文《多元视角下的著作权法公共领域问题研究》,后经修改在2010年知识产权“南湖论坛”上作为主题发言。鉴于中国国家版权局《著作权法修正案》(草案)中提及孤儿作品问题,但真正深入的论述仍然十分罕见,特再次修改并全文发出,以便研究者和立法者予以批评和参考。

 
论著作权法中的孤儿作品问题
 
董 皓*   顾敏康**
 
[摘要] “孤儿作品”是指因难以找到权利人,利用人无法取得授权的作品。美国2006至2008年已有多项法案提交国会讨论。加拿大、日本、韩国等各国立法中也有解决类似问题的尝试。此外,2009年谷歌公司与两个美国著作权组织向法院提交的“谷歌图书和解协议”中,也尝试以私人合同的方式建立一种解决孤儿作品问题的规则。孤儿作品现象在中国同样存在且可能更为普遍,现行中国著作权制度中,有看上去涉及到孤儿作品,但实际上使孤儿作品问题更加复杂化的制度。它们不但没有为该问题的解决提供足够的制度资源,而且还存在着不合理的规则。经过对国际条约和著作权法原理的通盘考虑,本文提出选择孤儿作品问题的治理方案时应考虑四个方面的因素,以它们为评价标准,才可批评和借鉴各种解决孤儿作品问题的模式和思路。在综合各种模式的优长后,本文结合中国法律史体系的特点提出一套多模式并用的、适合于中国的孤儿作品法律治理方案。
 
[关键词] 孤儿作品;法定许可;强制许可;作者;著作权
 
* 董 皓:PhD(香港城市大学)、法学博士(中国政法大学)、哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心研究员(2009-2011)、贝克•麦坚时(香港)律师事务所知识产部律师
** 顾敏康:香港城市大学法律学院教授、副院长
 
—-正文—-
 
  “孤儿作品”(Orphan Works)指作品利用人因难以找到权利人而无法取得授权的作品。所谓“难以找到”,包括两种情况,一是难以确认作品权利归属,二是虽能确认权利归属,但难以联系到权利主体。因为“难以找到”,所以希望利用作品的人无法取得权利人的授权,甚至无法确信作品究竟是否因为权利人的弃权或时间的经过而进入公共领域。如果贸然利用这些作品,利用人可能面临侵权诉讼的风险,如果不利用这些作品,又在客观上导致了文化资源的浪费。
本文第一部分介绍孤儿作品问题的提出过程以及美国的立法努力,并论证中国著作权法体系下也存在、并且必须解决孤儿作品问题。第二部分回顾美英等国学术界对孤儿作品问题的讨论情形及立法和实践中的进展;第三部分回到中国法律语境中,对我国现行著作权制度中几种相似的制度进行分析和批评;第四部分先归纳出判断解决孤儿作品方案优劣的四项参考标准,然后对美国、加拿大、日本、韩国、英国和香港等国家和地区的模式作归类评价和分析;在此基础上,本文第五部分立足中国法制体系,提出一套较可行的多模式并用方案,以期较为圆满地在中国著作权法环境中解决孤儿作品问题。
 
  一、美国版权法中的孤儿作品问题
作为一个版权法上的术语,孤儿作品(Orphan Works)源自美国学界,因此本文第一部分首先集中介绍美国学界对这个问题的讨论以及相关的立法尝试。
 
  (一)问题的提出
“孤儿作品”问题的提出与美国版权法改革中的“自由文化运动”有密切的联系。“自由文化运动”以促进智力创作成果的自由、免费流通为主旨,批评现行版权法体系中不合理的部分——例如过长的保护期、过于强调权利的专有性等。一开始,主张自由文化的学者更多地将注意力集中在司法领域,希望借助美国强大的司法审查制度,通过个案的判决改革版权法。但当美国最高法院于2003年在Eldred v. Ashcroft案中判定《1998年版权延长法案》(Sonny Bono Copyright Term Extension Act 1998, CTEA)不违宪,允许将版权保护期限延长之后,﹝[1]﹞学者们开始将注意力从司法转向立法,希望直接通过修改立法的方式促进既存文化产品的传播。而他们首选的目标,就是克服那些找不到作者的作品给文化传播带来的障碍。﹝[2]﹞2005年,这些声音终于被一些议员所听取,开始推动有关孤儿作品的法律研究。
2005年元月5日,美国参议院司法委员会主席要求版权局对于孤儿作品的议题进行研究,并在年底前向委员会提出报告,众议院司法委员会主席也提出了同样的关切。2005年元月26日,美国版权局发布了针对孤儿作品的咨询书,向公众征询如何对“难以找到、甚至不可能找到权利拥有者的版权作品”进行利用的立法建议。﹝[3]这一咨询书在美国知识产权界及相关产业中产生了很大的反响,截至2006年元月31日美国版权局向参议院司法委员会提交研究报告为止,共收到721条正式建议和146条对正式建议的回应,﹝[4]有的研究者还进一步将研究主题集中于“孤儿电影”等专门类别的孤儿作品上。﹝[5]在这些建议的基础上,美国版权局召开了两次圆桌会议,邀请学者和相关专家进行讨论。﹝[6]接着,一些学者相继在学术杂志上发表针对孤儿作品的研究论文。﹝[7]此后不久,英国学者也加入到讨论中,从法律经济学的角度对其产生的原因和解决思路进行分析。﹝[8]2006年12月6日,英国官方委托研究并发布的《高尔斯知识产权报告》中,也以较大篇幅谈及孤儿作品的问题。﹝[9]
 
  (二)孤儿作品问题的产生原因
1、法律制度本身的因素
从实证法上看,版权法体系的不断变化是孤儿作品问题凸显并复杂化的直接原因。以美国为例,在《1976年版权法》出台前的一百八十多年中,作者必须满足四项条件,才能获得完整的版权法保护:(1)在相关行政机构注册作品;(2)将作品副本提交到国会图书馆;(3)在作品上标明(fixing)版权标识;(4)经过一定的期间后,还需进行续展注册。﹝[10]而《1976年版权法》完全取消了这些要件,[11]使美国法与《伯尔尼公约》第五条第二款确定的“版权自动保护原则”相一致。[12]对上述形式要件的取消(尤其是续展注册的要求),造成了一些创作或发表时间较早的作品的权利人无法被找到的客观结果。
美国版权法对作品保护期限的一再延长也加剧了孤儿作品问题。1790年实施的第一部联邦版权法案,规定了14年的初始期限,如果在初始期限结束时作者仍然在世,则再加上一个同样长的续展期限;1831年初始期限延长到28年;续展期限在1909年延长到28年,从1962年开始延长到47年;《1976年版权法》从固定期限转变为可变期限,达到作者有生之年加死后五十年。[13]而根据《1998年版权期间延长法案》,版权保护期限又再延长了二十年,[14]导致“数以万计准备进入公共领域的作品的版权时效届满时间被推迟到至少2019年”。[15]这引发一些人对公共领域不断被蚕食的担忧,在针对CETA的违宪审查以失败而告终后,[16]这种担忧更直接演化为对版权法本身进行修改的动力。
事实上,许多权利人本不会去关心他们几十年前创作的作品——根据兰德斯(William M. Landes)和波斯纳(Richard A. Posner)的研究,即使最有经济价值的音乐作品的续展注册率也只有32%,书籍和绘画作品则更低至8%和3%。[17]在这样的条件下,可以预计:版权保护期限越长,孤儿作品出现的可能性也就越大。美国康奈尔大学对343个依然在版权保护期间的作品调查中,有198个作品无法找到目前的权利人。[18]另外,卡内基•梅隆大学图书馆的一项研究表明:在随机抽出的、未过版权保护期的316册书中,有22册的权利人地址完全无法找到;而向278名可以找到地址的书籍权利人发出的图书数字化许可请求中,又有11%反馈回“查无此人”,更有30%的请求石沉大海。[19]
2、社会经济环境的因素
孤儿作品在美国之所以成为一个“问题”而需要专门立法,除了实定法的变迁之外,美国完善而严格的法律体系及因此而形成的版权保护环境也是重要的外部因素。根据美国版权法,在180天期间内,任何人如果制作了一份以上侵权作品,并因此而获得1000美元以上的零售毛收入,就会遭到刑事检控。[20]这一法律在美国得到了有效的执行,形成了使用他人作品前必须先获得授权的氛围——以电影产业为例,许多电影公司在发行影片之前,要求影片制作人必须完成影片中的版权清理工作(Copyright Clearance),或者至少投保相关的版权侵权责任保险,[21]找不到权利人的作品使用者,往往因为害怕遭遇侵权追诉而不得不放弃自己的创作计划。
有学者认为,技术的发展也是造成孤儿作品大量出现的原因之一。[22]对此本文认为应一分为二地看待:一方面,数字技术的确使人们不再需要在利用作品之前获得有形的作品复制件,互联网的发展也使作品的传播乃至修改更加便捷,如果在一个版权法制度不完善(或者版权法执行力度欠缺)的地方,就可能导致大量没有标明作者或者权利拥有人信息的作品在网络上传播,从而造成孤儿作品的出现。另一方面,技术的发展也给版权保护带来了前所未有的利器,数字权利管理系统(Digital Rights Management System, DRMS)不但能够保护版权人的权利,而且还可能会限制人们对作品的获取(Right to Access)——“只有当代码允许的时候”,[23]人们才能接触到作品。在这样的条件下,找寻作者的成本也可能比前网络时代下降。但无论如何,如果在法律政策的制订过程中,没有考虑孤儿作品问题,则技术的进步并不会自动地转化为利用人找寻作者的优势。事实上,也正是由于孤儿作品被纳入国会立法的视线内,“应以何种方式指引孤儿作品利用人寻找权利人”以及“美国版权局是否应为作品利用人提供技术支持”等才成为立法者关心的议题。[24]
 
  (三)美国法学界提出的治理方案
美国学者们提出了众多多解决孤儿作品问题的方法,以下择要评述之。
1、莱斯格方案
较早研究孤儿作品的劳伦斯·莱斯格教授(Lawrance Lessig)提出采用象征性征税的方式来解决问题:一件作品发表50年后,由作者或者权利人向政府缴纳一美元的税,如果在期满三年内该税收没有被交纳,则作品进入公共领域。[25]如果想使用某个作品但又找不到作者,可以先查找一下记录纳税情况的登记簿——如果作者交纳过这一美元的税,便可以沿着这种变相的登记手段顺藤摸瓜,找到作者洽谈授权事宜。这个方案曾被纳入到《2005公有领域促进法案》(Public Domain Enhancement Act 2005, PDEA)中提交众议院讨论。[26]
但是,莱斯格方案存在两方面的重大缺陷。一是忽略了孤儿作品的“孤儿”特征——很多无法找到作者的作品可能根本没有发表过,或者即使发表过也尚未到达莱斯格方案中需要“纳税”的50年期间,而且即使作者的名字已经记录在案了,权利人还是可能因为改名、解散或者别的什么原因而失去踪迹。二是无法解决与《伯尔尼公约》的衔接问题。根据公约,对作品的最低保护要求是作者一生外加五十年,而许多已经发表了50年的作品的作者可能仍然活在世上。为了解决这个问题,上述PDEA法案规定法案仅针对美国作者。[27]但这仍然存在问题:如果使用者想使用一个已经发表了50年的作品,而这个作品又没能在纳税记录中被找到,那么就存在两种可能:一是这个作品的权利人是美国人,因此根据莱斯格方案的安排进入了公有领域,二是这个作品的作者是外国人——由于作品本身就是无法找到权利人的孤儿作品,因此作者究竟是美国人还是外国人也可能完全无法确定。如果使用者还是坚持使用这个作品的话,那么他仍将承担外国作者根据《伯尔尼公约》向他提出侵权赔偿的风险。[28]
2、斯普里格曼方案
斯坦福大学的斯普里格曼(Christopher Sprigman)教授提出了另一种方案。他建议建立一套新的、“自愿的”版权保护形式要件体系,凡是不满足这些形式要件的作品将自动进入强制许可的范畴,按照政府确立的统一付酬标准来支付许可费。[29]但是,这个方案同样面临《伯尔尼公约》的障碍。根据《伯尔尼公约》公约第九条第二款的规定,成员国颁发强制许可证的前提是“不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的正当利益”,要让一个外国人根据美国法律“自愿地”满足某些形式要件,此后才能获得公约中本来已经确定的、自作品产生之日起就已经拥有的权利,已经违背了公约的精神。
 
  3、创作共用组织方案
 
  2005年,莱斯格教授领导的创作共用组织(Creative Commons)提出了新的方案:作品发表25年之后,权利人要想维持自己对作品的垄断权利就必须对作品进行登记。[30]如果没有登记的话,推定权利人在剩余的版权存续期间发出了一个默认许可,任何人都可自由地利用这个作品。这个方案仍然没有能克服上述方案的缺点,《伯尔尼条约》的保护期要求是无条件的,“作者一生及之后五十年”之外,不应受到任何限制。
4、加拿大方案
加拿大《版权法》第七十七条赋予加拿大版权委员会一种特别权力,如果申请人经过合理的努力,仍无从找的已出版作品的作者或权利人,则申请人可获得版权委员会的一项许可,由版权委员会来确定版税和其它许可条件,并将版税提存在一个专门的基金中。权利人在该许可所规定的期间终止后的五年内,可选择要么从上述基金中领取版税,要么按照正常的版权纠纷解决途径,在法院中提起侵权诉讼以获取赔偿。[31]
与前面的方案相比,这一方案没有明显违反国际条约的地方。但这一方案也有缺陷:一是它只部分解决了已出版的孤儿作品的问题,二是它需要建立一整套基金管理和授权标准的制度,而其效果却只是给作者一个选择的机会,制度建立的成本显得过高。[32]
5、特别抗辩权方案
出于保持版权法基本制度、不违背国际公约的考虑,有学者提出“特别抗辩权”方案。主要内容是:不对版权法作出什么大的修改,而是增加一种特别的抗辩权:如果利用者能够在法庭上证明其在利用具体作品之前,已经基于善意进行了合理的检索但仍未能找到权利人,那么法庭可以确认其所利用的作品属于孤儿作品,而对孤儿作品的利用者,该方案建议给予他们类似于合理使用制度的免责待遇。[33]此方案有明显的优点——节约成本,也最为灵活。但它也存在缺点:按照这个方案,任何版权侵权诉讼的被告都有机会在合理使用抗辩之外,再以“孤儿作品抗辩”为由,多获得一条免除责任的路径,这就增加了作品权利人的风险。导致作品权利人不得不通过种种手段不断声明自己的权利,形成事实上的形式要件,仍然存在违反《伯尔尼公约》“版权自动产生原则”之疑问。
 
  (四)孤儿作品问题的立法努力
1、美国版权局的报告及《2006孤儿作品法案》
经过一年的征询意见和讨论,美国版权局于2006年1月31日就孤儿作品问题向参议院司法委员会提交了一份报告。[34]2006年5月,根据这份报告草拟的《2006孤儿作品法案》被提交众议院讨论。[35]2006年9月,这个法案被合并到《2006版权现代化法案》中再次提交众议院。[36]
在参考了学者们提出的种种建议后,美国版权局的报告将“孤儿作品”定义为: 如果(作品的)权利人不能被希望利用作品的人确认和找到,导致利用人无法获得版权许可,那么这类作品就被称为孤儿作品。[37]法案中还进一步对这个定义中的关键词进行了解释。首先,所谓“不能”是指“经过合理地勤勉搜寻仍未能”;其次,所谓“确认和找到”包括两种情况,一是完全无从得知谁是权利人,二是更普遍的情况:尽管可以了解到一些有关作品权利人(或作者)的信息,但仍然无法找到(locate)权利人以便与他们商谈版权许可问题。[38]
在上述定义的基础上,美国版权局建议在美国联邦版权法中增加一条:如果作品利用者(1)证明自己“基于善意合理地勤勉搜寻”后,仍然无法找到权利人,并且(2)已“尽可能适当地标明作品的作者和权利人”,那么她就可以获得一种“有限赔偿”(Limitation on Remedies)的待遇,这种待遇包括:第一,将赔偿数额限定于合理范围(Reasonable Compensation);[39]第二,完全免除“非商业性使用”及“使用者收到通知后停止使用”两种情形下的金钱赔偿义务;第三,如果孤儿作品已经被利用者通过重写(recasts)、转换(transforms)、改编(adapts)等方式形成新的衍生作品,则原作品的权利人将不能再禁止对这些衍生作品的使用。[40]《2006孤儿作品法案》就是在此报告的基础上形成的。[41]
可以发现,美国版权局提出的立法草案很大程度上借鉴了“特别抗辩方案”, 并且有所进步:它明确承认对孤儿作品的使用仍然是侵权行为,只不过因为它是孤儿作品的缘故,所以只要适当(或者尽量)地标示了作品的权利人,侵权人就可以获得上述“有限赔偿”的待遇。
2、2008年的立法努力
正如其它与版权相关的法案一样,《2006孤儿作品法案》一公布就面临着甚至比论证阶段更为激烈的争论。2006年10月31日,声称代表着超过十万摄影师、插图画家和相关领域行业者的18个组织在纽约集会反对这个法案。[42]另一方面,以图书馆业为代表的作品利用者,则普遍支持这个法案。反对法案的人普遍担心作品利用人滥用法案所创设的“孤儿作品抗辩权”,甚至认为这是一部“为偷盗颁发许可”的法案。[43]美国第109届国会任期内,孤儿作品法案并未能完成其立法程序。2008年4月,在对2006年的法案修正后,孤儿作品法案再次以参议员肖恩·本特利和众议员伯曼(Berman)等人的名义,同时提交美国第110届国会参众两院讨论,即所谓《2008孤儿作品法案》(众议院)[44]和《2008肖恩·本特利孤儿作品法案》(参议院)。[45]
  
  这两项法案与2006年的版本在制度框架上没有大的区别,仍然以“认定为孤儿作品后,被告可只承担有限赔偿责任”为核心。相比2006年的法案,2008年的版本对“有限赔偿资格”的获得作了更多的限制。例如,要求利用人必须在其自己的衍生作品上附着特殊的标识,说明这个作品中利用了孤儿作品;再如,规定“孤儿作品抗辩”的主张适用不得反言的原则,必须在第一次答辩书中就提出,如未提出就不得再在后面的诉讼程序中提出等。[46]实际上,经过数年的研讨,相关问题的争论已十分细节化和具体化,目前最主要的反对意见来源于照片作者团体,[47]此处不再赘述。
 
  2008年9月26日,美国参议院通过《2008肖恩·本特利孤儿作品法案》,但众议院并未在110届国会任期内通过孤儿作品法案。由于任何法案都需要在同一届国会任期内经过两院通过才能成为法律,所以该法案还是没能最终成为法律。经济危机的到来和美国大选的结束,转移了国会的注意力,孤儿作品法案被暂时搁置了起来。2009年,美国互联网企业谷歌(Google)与两个美国著作权组织草拟的“图书和解方案”中也涉及孤儿作品问题,使有关讨论再次成为焦点。[48]
 
  二、中国著作权法视野下的孤儿作品问题
(一)研究孤儿作品问题的必要性
 
  在中文领域,最早关注孤儿作品问题的是我国台湾地区的学者。有学者介绍了日本、加拿大与韩国对这一问题的解决方式。[49]而启动于2005年6月的《数位内容产业发展条例》的立法工作,也将孤儿作品问题纳入考虑的范围。[50]2007年8月,台湾“行政院”通过的该条例草案第十八条,已将数字环境下的孤儿作品问题纳入了规范范围。该条规定:
 
  “利用人为制作数位内容,已尽相当努力,就已公开发表之著作,因著作财产权人不明或其所在不明致无法取得授权时,经向著作权专责机关释明无法取得授权之情事,申请许可授权,并提存使用报酬后,得于许可授权范围内利用该著作。著作权专责机关对于前项申请之许可,应刊载于政府公报或以其他适当之方式公告之。
  第一项使用报酬之金额,应与一般著作经自由磋商所应支付合理之使用报酬相当。依第一项规定获得授权做成之数位内容重制物,应注明著作权专责机关之许可日期、文号及许可授权利用之范围。
  第一项申请许可、使用报酬之计算方式与提存及其他应遵行事项之办法,由著作权法主管机关定之。”﹝[51]﹞
 
  本文写作时的中国,著作权制度虽已初具规模,但相关观念尚未深入人心,﹝[52]﹞在这样的条件下,英美版权法焦点之一的孤儿作品问题在中国大陆几乎无人问津。﹝[53]﹞当然,并非英美法学界讨论什么,我们就必须讨论什么。由于语境化和地方性特征,一些完全与中国情况无关的问题,是没有必要在中国法制环境下讨论的。但是,孤儿作品并非这类情况,以下说明之。
1、孤儿作品产生于著作权制度本身
孤儿作品问题直接来源于著作权制度的两个内生性特征。一是著作权的产生和消灭机制。在《伯尔尼公约》的影响下,包括中国在内的大多数国家,都将作品创作完成作为著作权的默认产生方式。作为一种形成权,著作权产生于作品创作完成的事实,消灭于保护期的届满,一头一尾,似乎都非常简单。但是,与其它知识产权制度所规定的保护期间不同,著作权法以作者生命为法定权利保护期的变量——哈耶克的长寿,﹝[54]﹞使其1944年出版的《通往奴役之路》也变得长寿;﹝[55]﹞而其论敌卡尔·波兰尼的去世,﹝[56]﹞让同样出版于1944年的《巨变》注定更早地进入公共领域。﹝[57]﹞并非每位著作权人都像两位大师一样声名卓著,作品本身又不可能预言作者的寿命,所以当人们希望利用某个百年前发表的作品的时候,如果难以找到权利人,就很可能无法确知作者去世的时间,因而无法确定这个作品是否已经进入公共领域。事实上,“难以了解作品是否进入公共领域”只是孤儿作品问题的极端表现。更为普遍的情况,在于虽然利用人依常理能够推测出作品应该未超过保护期,但因难以找到权利人而无法了解其对作品传播的真实态度——对许多权利人而言,其对作品获得广泛传播的期待比维护其著作专有权(尤其是财产性的权利)的意愿更为强烈。﹝[58]﹞
  
二是著作权的“排他性专有”性质。作为一种专有权,著作权与物权制度秉承相同的逻辑:只要没有获得授权,权利就是被保留的。但作品与物权客体不同,物权对客体的占有需要以所谓“持有”的事实为前提,﹝[59]﹞著作权人却无法通过占有来获得对作品的控制,“与其说是一种支配权,毋宁说其首先是排他权”。﹝[60]﹞因此,一旦作品进入信息传播管道(尤其是数字时代的传播网络),著作权人与利用人都面临无法控制作品的尴尬。对著作权人来说,她可能很难了解到作品的传播范围;对利用人来说,传播过程中的信息丢失常常会使其无法掌握作品权利人的状况,进而无法在合理成本下获得授权。
2、中国的制度背景使孤儿作品问题更为普遍
首先,著作权自创作完成后自动产生的原则是产生孤儿作品的最主要原因。自1990年中华人民共和国首部著作权法(以下简称《1990著作权法》)颁布以来,我国一直采用著作权自动产生主义,作品权利的获得不需要登记和公示等形式要件。相对而言,美国则是在《1976年版权法》颁布时才放弃了获得版权的形式要件的。在排除其它因素的条件下,中国孤儿作品产生的概率应高于美国。
其次,漫长的保护期成为引发孤儿作品的因素。为了与《伯尔尼公约》相适应,中国著作权法规定著作权的保护期是创作产生至作者去世后五十年。根据中国《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第五十九条回溯保护的规定,在1991年6月1日实施该法时仍处于保护期内的作品,按照该法获得保护。这意味着《著作权法》实施前数十年甚至上百年产生的作品(取决于作者去世的时间)仍有可能处于著作权的保护期内。在这数十年间,中国经历了内战、抗日战争、政权更替、社会主义改造、改革开放等一系列重大的社会变动。相比而言,美国社会则一直处于相对稳定的状态中,可以合理地推断:中国境内的作品权利人查无踪迹的可能性不会比美国的小。
再次,《著作权法》中强调法人和非法人组织利益的规定,加大了孤儿作品出现的可能性。与强调作者人格权利的德国著作权法不同,[61]中国著作权法一直对自然人之外的法人或其他组织成为作者持肯定态度,[62]有关职务作品的法定许可规则也十分有利于他们,[63]对某些计算机软件职务作品而言,甚至连署名权也一并归属于组织开发软件的单位。[64]和自然人的死亡相比,法人和其他组织存在合并、分立、解散和破产等众多变数,尤其是对非法人的“其他组织”而言,他们建立、变更与消亡往往十分频繁,这就在客观上增加了找寻著作权利人的难度,易于引发孤儿作品问题。
最后,中国著作权法的运行环境为孤儿作品的泛滥提供了动力。已经有学者指出,“儒家传统文化与马克思主义的结合,形成了一道排斥知识私有化的思想防线,致使现代知识产权观念与中国文化的主流意识格格不入。”[65]在这样的氛围下,已故作者权利长期受到漠视,[66]即使是活着的作者的署名权往往也被忽略,[67]使一些本来权属清晰的作品变得模糊,沦为无从查考来源和作者身份的孤儿作品。
接下来的问题是:美国的“孤儿作品”概念是否已经被我国法律的既存制度所包容,而只不过是没有给它们取这个动听的名字?在任何制度移植或者比较研究之前,弄清这一点非常重要。经过分析,笔者认为,尽管曾经存在一些相关联的制度,但我国著作权法体系中显然未考虑过、也没有解决孤儿作品问题,甚至还存在一些可能使孤儿作品大量出现的制度。以下分而述之。
 
  (二)“没有权利义务继受人的作品”不属于孤儿作品范畴
《著作权法》第十九条第二款规定:“著作权属于法人或者非法人单位的,法人或者非法人单位变更、终止后……没有承受其权利义务的法人或者非法人单位的,由国家享有(著作权)”。表面上看,这似乎在一定程度上解决了孤儿作品问题。但认真分析就可发现:“没有权利义务继受人的作品”并非孤儿作品。
如前所述,孤儿作品概念的核心是:作品使用人经过合理的、善意的搜寻后,仍然无法找到权利人因而不能得到授权。导致“无法找到”的原因可能是“权利人无法确定”,也可能虽然权利人是确定的,但是无法联系到他们。既然无法联系到,那么权利人究竟是否还存在,是否有权利义务的继受人、甚至作品是否已经进入公有领域等事实都难以确定。反观我国《著作权法》第十九条,“没有承受其权利义务的法人或者非法人单位”属于法律规范要素中的“假定”,只有在事实层面已经确定地满足了这个假定,才能适用其后规定的法律结果。换句话说,第十九条第二款中的权利人只能是某个明确的单位,并且只有清楚地确定这个单位已经终结后,才存在“由国家享有”著作权的可能,因此它们不属于孤儿作品的范畴。
 
  (三)有关“作者身份不明的作品”的制度使孤儿作品问题复杂化
 
  《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》)第十三条和第十八条中规定:对于“作者身份不明的作品”,“由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权”,“其权利的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。”而一旦作者身份得以确定,则“由作者或其继承人行使著作权”,其权利的保护期也就适用《著作权法》第二十一条所规定的普通作品的保护期间。这些有关“作者身份不明的作品”规定,似乎解决了一部分孤儿作品的问题。但事实上,孤儿作品问题非但没有获得解决,而且还因为这样的立法更趋复杂化。
 
  1、孤儿作品中的主要问题并没有获得解决
如前所述,“联系不到权利人”的孤儿作品与“权利人的身份不明确的作品”是两个不同的概念:一方面,有的作品的权利归属可能十分明确,但希望利用作品的人仍然可能无法联系上权利人;另一方面,既然联系不到权利人,那么权利人究竟是否明确这个问题本身又往往是一个未知数。所以,从覆盖范围上看,这种规则也未能覆盖那些权利人明确,但无法联系到的作品——而它们正是“孤儿作品”的主要部分。
2、“作者身份不明”的表述过于随意,造成逻辑上的混乱
从法律规则要素的角度上分析,“作者身份不明”是一个假定,只有满足这个假定,才可能发生“由原件所有人行使除署名权外的其它著作权”的法律后果。所以我们必须先回答:究竟怎样才算“作者身份不明”?可是,这个问题其实无法回答:
首先,如果以作品上的署名为判断标准——没有署名或者署假名的作品就属于“作者身份不明”的作品,那么必然侵害作者的署名权。在强调作者权利的大陆法传统下,署名权的行使方式既有“署名”(包括真名和假名)这种积极的方式,又有“不署名”这种消极的行使方式。所以,当一个作者不在作品上署名的时候,并不意味着他放弃了作品的权利,更不意味着这个作品就一定属于“作者身份不明的作品”;反之,即使一个作者在作品上署了名,因为存在着署笔名的可能性,还存在着重名的情况,所以即使署真名,也不一定就能准确地判断作者的身份。
其次,如果以是否能联络作者为判断标准(这恰恰是“孤儿作品”的概念),那么很多作者身份其实很明确的作品,却并不见得能够联系得到作者——难道这些作品的“原件所有人”都可以代替作者行使著作权?如果是这样得话,那么这种将所有权凌驾于著作权上的制度,实际上是强迫作者在自己的作品上增加诸如署名、自己的地址等复杂的形式要件,而且还必须不断地予以更新——与著作权随创作自动产生的基本原则相抵触。
3、由“原件所有人”行使著作权缺乏法理依据
“作品原件”并未在我国著作权法体系中有明确的定义,我们只能根据其它概念来对它的定义进行推论。根据《著作权法实施条例》第二条,所谓“作品”是指“……具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”换句话说,一个“智力成果”能否成为作品,取决于其是否能够“以有形形式复制”,因此,所谓“作品原件”便可以顺理成章地理解为“复制的母本”,或者“首次固定了作品内容的载体”。
一个载体的所有权人,可能是作者,也可能是其他人。而在所谓“作者身份不明”的条件约束下,“原件所有人”不但不可能是作者,而且还必须完全不清楚作者究竟是谁,因而当然不可能对作品的创作做出过任何贡献,现行的《著作权法实施条例》让对作品没有任何贡献的人行使包括发表权、修改权和保护作品完整权在内的著作权,显然缺乏基本的正当性基础。
 
  (四)关于“报酬转递”机制
1991年5月30日发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《1991著作权法实施条例》)第四十九条规定:“……使用他人已经发表的作品,应当向著作权人支付报酬。著作权人或者著作权人地址不明的,应在一个月内将报酬寄送国家版权局指定的机构,由该机构转递著作权人。”随后,国家版权局在1991年8月10日的第1号公告中,指定中国版权研究会为临时收转使用作品报酬的机构,并对转递报酬的方式作了具体规定。此后不久,国家版权局成立了“中国著作权使用报酬收转中心”,专门负责依照法定许可规定使用作品,但权利人地址不明的报酬的收转工作。由此,一个解决法定许可下,权利人地址不明造成的报酬支付困难的“报酬转递”机制被建立起来。2001年《著作权法》的修改中,删除了《1990著作权法》有关法定许可的部分,大幅度缩小了未经权利人同意使用作品的范围,使强制性的“报酬转递”机制失去了合法性。2004年,国家版权局发出《关于同意中国版权保护中心停止法定许可著作权使用报酬收转工作的批复》,正式停止了强制性的报酬收转机制。[68]
“报酬转递”机制是我国著作权法律体系中,与美国版权界所探讨的孤儿作品问题最为接近的事物——二者所关注的都是权利人地址不明确所带来的问题。不过,我们仍然有必要对二者间的差异进行分析:
首先,中国的“报酬转递”制度中,法定许可是因;美国的孤儿作品问题上,法定许可是果。“报酬转递”机制产生的原因是当时的著作权法中存在大量的法定许可规则,而孤儿作品问题则来源于现实中存在大量的无法找到作品权利人的问题。
其次,孤儿作品涉及的问题比“报酬转递”机制要复杂和多元。“报酬转递”机制针对的是明确处于著作权保护期间的,依照法律规定应该支付报酬的作品,而孤儿作品问题不但要解决明显处于版权保护期间的作品的问题,还要面对由于作者不明确而导致的、无法判断作者是否已经进入公有领域的问题。此外,“报酬转递”机制不考虑是否侵权问题,而孤儿作品问题则包含侵权与否的认定和赔偿责任的大小等问题。
 
  三、孤儿作品问题的治理方案
  (一)评判方案优劣的标准
解决孤儿作品问题可能存在不同的方案,各种方案也可能都有可取之处,因此在立法选择时,必须确立一些判断方案优劣的标准。根据著作权制度的一般原理,并借鉴前文所述美国学术界争论中的经验,本文认为,以下几个因素应当被作为选择方案时的标准:
1、以通过著作权国际公约中的“三步测试法”为原则
所谓“三步测试法”是指著作权公约的成员国在确定版权限制和例外规则时必须遵守的三个条件,它们是:
  (1)应该限于“特定的特殊情形”(certain special cases);
  (2)不与作品的正常使用相冲突;
  (3)没有不合理地损害权利人的正当利益。
“三步测试法”首见于《伯尔尼公约》第九条第二款,略微调整后被引入到世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第十三条,接着又被《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第10条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第16条所采用。在WTO争端解决专家组作出的第一例WTO版权争端裁决中,对“三步测试法”中的各个问题进行了说明,[69]其中对“特定的特殊情形”的解释是:这些情形在“数量和质量方面都应该是狭窄的”。[70] 一旦有关孤儿作品的规定不能满足这种要求,就构成对条约义务的违反。
2、尽量利用现有体制资源
越是能够借用既有体制资源的制度创新,越能取得实际的效果。我国已经建立起一套著作权司法和行政系统,著作权集体管理组织也已经存在,解决孤儿作品问题的方案,应尽量依托这些既存的机构和组织,不轻易建立专门针对这一问题的机构,以防止行政权力的滥用和公共资源的浪费。
3、尽量减少当事人履行法定义务的成本
与权利人名址清楚的作品相比,孤儿作品的利用人需要付出更多的成本搜寻权利人,如果不在治理机制中尽量减少利用人履行法定义务的成本,就可能令他们放弃将自己的行为纳入法律轨道的努力,甘愿冒承担侵权责任的风险去使用作品;同样的,权利人在发现自己的作品被利用后,如果需要过于繁琐的程序才能享有一般作品权利人享有的利益,就可能使他们不得不选择登记等方式保护著作权,使治理机制演化为违背著作权由创作产生原则的制度。
4、尽量保持权利义务关系的可预测性
孤儿作品的利用人在按照某种治理机制利用了孤儿作品以后,应能明确地预测其行为的法律风险,同时不应担心其对作品的利用面临过于苛严的合法性证明要求。相应的,作品权利人也应能够在发现有人使用自己的作品后,清楚简便地判定这种使用是基于有关孤儿作品的规则还是纯粹的侵权行为,以便选择合适的管道维护自己的利益。
 
  (二)各种解决模式之环顾与评价
前文已对美国学者们提出的诸种方案作了介绍,以下以中国著作权法改革为目标,根据上述四项标准,对当前各国有关孤儿作品的法律解决方案进行环顾和评价。
1、强制许可模式
日本著作权法规定了著作权人不明情形下对作品的利用问题。[71]由于著作权人不明或者其他类似的原因,尽管经过了合理的努力但仍不可能联系到权利人时,日本文化省相关部门可以向希望利用作品的人发出强制许可证,并要求利用人预存(depositing)一笔由文化省确定的赔偿金,赔偿金的数额与该作品发表或者授权发表时应支付的通常数额相一致。同时,根据这种强制许可证对作品进行复制的时候,必须在复制件上说明该复制件所依从的强制许可证内容及许可证颁发的时间。至于著作权的保护期限方面,未署名或假名作品的保护期限至发表后第五十年年底,但如果有明确的证据证明:虽然时间并未达到发表后第五十年,但已经达到作者死亡后第五十年年底的情况,则著作权自这一事实被发现之日起终结。[72]
韩国的做法与日本大体一致,韩国著作权法在第九节“法律规定的许可证”(Legal License)下的第四十七条规定了孤儿作品的解决方案。根据该条的规定,如果期望利用作品的人在经过了相当程度的努力后,仍无法确定已发表作品的权利人或者权利人的居所,以致于于不能获得权利人的许可,那么经过韩国著作权行政机关的批准,并按照既定标准预存一笔赔偿金后,就可以使用作品。在使用作品的时候,利用者需要标明自己是在行政机关批准下进行的使用,并注明批准的时间。[73]在未署名作品的保护期限方面,一般情形下,对匿名作者的著作权保护期截止至发表后第五十年年底,如果在此期间内,有合理的理由发现作者的死亡日期,则保护期截止于死亡后第五十年年底。[74]
本文第一部分中所介绍的“加拿大模式”与日韩制度有共通点:这几个国家都是由行政机关主导,依据使用人的申请启动对孤儿作品的特殊程序,在申请满足一些概括的条件后,对孤儿作品个别地进行强制许可。我将这一类治理方案称为“强制许可模式”。以下根据本文所总结的四项判断标准对此模式进行评价:
首先,强制许可必须由行政当局逐个地审查,发出的许可证也是逐案的,并且这种许可恰恰是为了使特定作品得以正常使用,而且还通过提存的方式保留了作者的利益,所以这种模式应可通过“三步测试法”的考验,这是强制许可模式最大的优点。此外,在保持权利义务关系的确定性方面,强制许可模式也有自己的长处:在这种模式下,权利人甚至不必担心一般许可中可能出现的拖欠作品使用费问题;而使用人只要获得许可证,其行为便完全合法,不再需要担心遭到侵权追诉。
其次,如果借鉴这种制度的话,我国已存在的版权行政管理机构可以作为颁发强制许可的具体行政行为主体,但是在强制许可费用标准的确定和费用的提存方面,现行中国著作权体制则尚付阙如。尤其是强制许可费用的标准问题,要真正保证数额的确定过程不侵害可能出现的著作权人的利益,就必须专门对确定数额的方法进行大规模的调研、并根据社会的发展动态地变化——韩国就采用了许可主体(文化和旅游部)与费用标准确定主体(版权协商调解委员会——Copyright Commission for Deliberation and Conciliation)分离的制度。[75]放到中国的行政体制下考虑,这可能导致行政开支的增长和行政程序的复杂化。
再次,强制许可模式最大的缺点在于其可能大幅度地增加当事人的费用。由于著作权是在我国境内是一体保护的,所以强制许可的权力不可能下放至地方。如果使用人仅仅是为了清理一篇文章或者几幅照片上的版权问题而到北京申请强制许可证书,其成本实在是过于巨大。
2、法定许可模式
在英国版权法中也存在涉及孤儿作品的制度。《1988年版权、设计和专利法案》第五十七条规定:在经过“合理的调查”(reasonable inquiry)仍不能确定作者的身份,并且有合理的理由推定版权保护期已经经过,或者作者应该已经于五十年或更长的时间以前就去世了,那么对作品的利用就不属于侵权行为。[76]我国香港特别行政区《版权条例》继承了这一规定。[77]
英国模式虽可涵盖一部分孤儿作品,但远未解决全部问题。不过,这种通过法律的规定,概括性地将某一类行为排除在侵权行为之外的法定许可模式本身,却十分有探讨的必要。事实上,尽管尚待通过的美国《2008孤儿作品法案》在表述上,坚持对孤儿作品的使用仍属侵权(Infringment),但该法案中也有法定许可的成分:当孤儿作品被使用者演绎后,原作品的权利人不能再禁止对这些演绎作品的使用——至少在这里属于典型的法定许可。
概括的法定许可模式最主要的障碍在于“三步测试法”:对任何一个作品而言,都存在着无法找到权利人的可能性,这种大面积的权利限制不符合“特定的特殊情形”的要求。而且,在著作权自创作产生的原则下,仅仅因为作者无法找到而对著作权的行使作出限制,也很难被证明为属于对版权的“正当的”限制。
在当事人对自己行为的可预测性方面,法定许可模式也存在着较大的缺点:以美国的立法草案为例,在法庭做出对其有利的判决前,使用人很难完全确定自己是否真正属于孤儿作品抗辩所涵盖的范畴,是否真正达到了“基于善意合理地勤勉搜寻”的标准。而在权利人一方,当发现自己的作品被他人使用的时候,即使各种客观事实都已经将侵权行为确证无疑,但由于“搜寻权利人”的工作是由使用人完成的,所以至少在逻辑上,权利人仍不能立即确定使用人是否会以“孤儿作品”作为理由进行抗辩,因而无法准确地预测自己所可能获得的赔偿,甚至无法预测自己是否能禁止行为人对作品的演绎。
另一方面,法定许可模式具有与其弱点同样明显的优点。这种模式不但不需要增加任何新的机构,而且使用人不必履行任何手续就可以对作品进行利用——他们要做的,至多是留下自己确实努力地查找权利人的证据,以便为将来可能出现的诉讼准备抗辩的理由。
3、时效模式
1910年颁布的《大清著作权律》有这样一条规定:“凡拟发行无主著作者,应将缘由预先登载官报及各埠著名之报,限以一年内无出而承认者,准呈报发行。”[78]可算是中国著作权立法史上最早解决孤儿作品的尝试。在注册取得著作权的体制下,[79]这种借用了时效取得原理的解决方案有一定的合理性,但在当代著作权以创作行为自动取得为原则的背景下则不再具备正当性,更无法通过“三步测验法”。但是,时效取得的思路也有其独特的优点,即低成本地实现了权利义务状态的可预测性——时间是最简明确的标准,当事人的权利义务经过一定的期间后发生变化,并非不能作为孤儿作品问题的解决思路之一。
4、代位行使权利模式
除了前述强制许可的规定外,日本《著作权法》还有一种“无名或假名作品的权利的保全”制度。根据其规定,在未署名或以假名发行作品的场合,发行人可以为了作者或权利人的利益,以自己的名义追究著作权侵权责任,或者向国家机关要求对侵权人作出行政和刑事层面的惩戒。[80]
这种制度与上述我国《著作权法实施条例》中对“作者身份不明的作品”的规定类似,但在两方面有更优越之处:一是明确了发行人并非为自己的利益,而是为了著作权利人的利益而行为;二是将这种行为严格限制在未署名或署假名的场合,避免了“作者身份不明”的模糊表述所带来的不确定性。
值得注意的是,这种“代位行使权利模式”与上述“法定许可模式”有质的不同。前者并没有规定使用人在满足若干条件后,就当然有权使用作品,甚至没有规定发行人可以代替作品权利人发出授权许可。也就是说,发行人只能代位维权,但并不能代位授权。而使用人也从来没有获得过授权。此外,这一制度当然并非针对孤儿作品的,在权利人不希望向公众披露自己真实身份的时候,这一制度可以有效避免权利被侵害后,权利人不得不披露自己身份而带来的对自身署名权的损害。
当然,仅仅代位行使权利的方法并不足以解决孤儿作品的问题,日本法上主要的解决思路,仍然是上述强制许可模式。但由于这种代位行使权利的模式与我国现行制度有一定的类似性,就非常值得我们参考。
 
  四、对我国著作权法的立法建议
通过对各国各种解决模式的分析,可以发现:一种方案的优长往往可以弥补另一种方案的缺憾,但各种方案间本身的互斥性又使它们在整体上难以同时应用于一个法律体系中。基于此,本文从我国的实际情况出发,分别针对不同类别的孤儿作品提出一种多模式并用的方案,以期为孤儿作品问题的解决提供新的思路。
 
  (一)借鉴代位行使权利模式的思路,解决“假性孤儿作品”问题
从署名权的原理上讲,只要没有经过保护期,作者是否愿意署名、愿意如何署名的权利是当然存在和不容克减的。署名权包括不署名的权利,任何一种制度的设计,都应当避免使权利人被迫放弃这种权利。与此同时,由于孤儿作品本身的作者难以找到,所以究竟一件作品是“假性孤儿作品”还是真正的孤儿作品,其实也是很难确定的,所以“假性孤儿作品”也就成为孤儿作品问题解决方案中必须统一考虑的问题了。那么究竟应当如何解决这类“假性孤儿作品”问题呢?
本文认为,可以借鉴日本的“代位行使权利模式”的思路,结合信托法的原理,以发行人作为连通隐名作者和作品使用者的桥梁,综合运用信托、法定代理、公证提存等制度的原理,设计一个较为细致的法律解决框架。
 
  之所以以发行人为桥梁,是因为对“假性孤儿作品”而言,发行人往往是作者获取版权利益的桥梁,发行人也往往了解权利人的真实姓名和地址,因此对作品权利人的搜寻并非了无头绪。通过信托关系,由发行人代替匿名权利人发出许可证,既可以满足社会使用作品的需要,又可以免去披露作者身份对署名权的贬损,确保权利人继续以匿名方式“署名”的权利。
 
  具体而言,本文建议对我国《著作权法实施条例》第十三条和第十八条作出改造。建立以下制度:
1、对已经发表的作品,如果作品没有署名或者署名为假名,使用者应向作品的发行人查询权利人的具体身份,在收到查询的通知后:
(1)如果发行人确知权利人的身份,且权利人未曾要求发行人保护其匿名状态,则发行人应向使用人披露其所掌握的权利人的身份及联系方式。
(2)如果此前权利人曾向发行人发出过保护其匿名状态的通知,则发行人可据此作出拒绝身份查询的意思表示,同时应将使用人的身份和联系方式通知权利人。
2、上述情形下拒绝身份查询的发行人,可以自己的名义与使用人签定作品许可使用合同,但合同中必须声明其获得了符合《中华人民共和国信托法》规定的受托人身份,同时此合同的授权范围不得包括《著作权法》第十条第一款(一)至(四)项的内容。如果此后使用人遭遇侵权追诉,则可以此许可合同作为抗辩理由,免除其相应的侵权责任。若发行人无证据证明自己获得权利人的信托授权,则侵权责任由发行人承担。在根据要式合同获得许可后,赋予善意使用人抗辩权,可以保障法律关系的确定性。
3、使用人接到拒绝查询的通知后,除非获得权利人或发行人的许可,否则在作品保护期内不得自行使用作品。如果仍然使用了,则无论发行人是否获得权利人授权,都可以为了权利人的利益,以自己的名义追究使用人的民事责任,或申请国家机关依法追究使用人的行政和刑事责任。匿名权利人也可自行向侵权使用人提出赔偿请求,但除非发行人主张的赔偿额不合理地小于正常的赔偿数额,否则使用人向发行人履行了侵权赔偿义务的,不再就同一侵权事实向权利人承担赔偿义务。这一条在继续保障权利人采用匿名方式行使署名权的同时,借鉴日本著作权法第一百八十一条,赋予发行人对侵权行为进行追诉的法定代理权,可以很好地平衡发行人的权利和义务。
4、在发行人向侵权使用人主张侵权责任的过程中,若匿名权利人也向使用人提出承担侵权责任的主张,则发行人的代位权自该主张到达侵权使用人时终止。但是,如果接到发行人转递的查询通知后的合理时间内,权利人未将自己的权利信托于发行人,又未曾亲自向使用人发出拒绝使用的通知的,其受偿范围以发行人主张的范围为限。这样的安排,除了明确权利义务主体的作用外,还有鼓励权利人与发行人建立信托关系的效果。
5、发行人依据信托关系,以自己名义许可使用人使用作品所获许可费用,或依据上述法定代理权,以自己名义向侵权使用人主张权利后所获赔偿,在扣除主张权利所支付的费用后,应转付给匿名权利人,转付方法如下:
 
  (1)若发行人知晓匿名权利人的身份和地址,应在合理时间(如六个月)内交付匿名权利人。交付过程应予以公证,并由公证机构通知使用人,通知内容可不披露匿名权利人的身份。
(2)若发行人也无法联络匿名权利人,则应在合理时间内(如六个月)将赔偿金额公证提存,并将公证书副本发给使用人。提存后若匿名权利人出现,其支付方式依第(1)项办理。这样的规定,可以预防发行人在代位行使权利过程中可能对权利人利益的侵害,也稳定了各方当事人的关系。由于所涉及的都是事实确认问题,公证机构比行政机关更为专业,且节省了建立新的登记机构的成本,同时还降低了当事人的花费。
(3)若使用人于上述合理时间内,未收到(公证机构发出的)已经转付的通知或提存的公证书副本,则其有权主张返还支付给发行人的全部金额。这种规定可以督促发行人尽快向匿名权利人履行转付义务。
6、无论作品的发行人是否确知权利人的身份和地址。未署名和署假名的作品保护期自作品发表后第五十年年底停止,但是:
(1)有明确的证据证明,虽然时间并未达到发表后第五十年,但已经达到作者死亡后第五十年年底的情况,则著作权自这一事实被法院确定之日起终结(这里可以考虑对物诉讼的制度);
(2)有明确的证据证明,虽然发表时间已经达到五十年,但尚未达到作者死亡后第五十年年底,则作品的保护期延长至作者死亡后第五十年年底。
(3)作品发表五十年后,上述第2项的证据被法院确定前,使用人已经对作品进行利用的,可继续在原范围内进行利用,这种利用所产生的演绎作品的发行不受禁止,但权利人可根据交易习惯对其出现后、保护期届满前的使用主张使用费。
 
  (二)建立条件严格的法定许可和强制许可制度
第二类孤儿作品,是尽管有真实的署名,但仍然无从联系权利人的作品。如果法律没有专门的规定,则作品使用人面临两难的境地:如果擅自使用作品,权利人一旦出现后禁止禁止使用,就会让使用人在演绎或者汇编作品中的投入付之东流;如果不使用作品,又可能造成文化资源的浪费。因此,在不违背公约精神的条件下,为使用人提供可预期的法律安排就成为必要。本文认为,对这类作品,可以综合上述法定许可和强制许可模式的优长,对确实有必要许可的作品,建立条件严格的法定许可和强制许可制度。具体方案如下:
1、法定许可类型一,如果使用人证明:
(1)某一作品具有不可替代性(即如果不使用这个特定作品,就无法达到使用人的意图);
  (2)经过合理的勤勉搜寻后,仍无法找到作品的权利人及原始发行人;
  (3)使用人是在不改变原利用方式的条件下使用作品。
  那么权利人不得禁止其出现前对作品的利用,但可根据交易习惯主张使用费。
2、法定许可类型二,如果使用人证明:
  (1)某一作品具有不可替代性;
  (2)使用人经过合理的勤勉搜寻后仍无法找到已署名作品的权利人;
  (3)作品的发行人也声明其无法确定或联系权利人;
  (4)使用人是非营利性组织。
  那么,免除使用人不经许可使用作品(包括对作品的改编、汇编、数字化等)的侵权责任——权利人不得禁止其出现前对作品的利用,也不得限制使用人自己对已经完成的演绎作品的利用,但可根据交易习惯主张使用费。
 
  3、强制许可:
如果使用人希望改变孤儿作品的原有利用方式(如对纸质载体的作品进行数字化或者汇编、改编作品),并且使用人为营利性组织(或对作品的利用是以营利为目的),则只有当使用人获得专门机构颁发的强制许可证,并缴纳核定的使用费后才能为上述行为。之所以这样建议,是因为营利性组织(或个人的营利性行为)对作品的使用以获取交换价值为动因,他们通常也愿意承担强制许可所需发生的交易费用。
上述方案吸取了法定许可和强制许可两类主流模式各自的优长。其中的法定许可制度既免除了诸如公益性数字图书馆等使用者对孤儿作品问题的焦虑,又规定了严格的适用条件。而对改变作品利用方式的使用和营利性组织的使用而言,还通过强制许可制度再次缩小了法定许可的应用范围,从而保证了这一立法建议符合“三步测试法”的要求。
 
  (三)借鉴消灭时效思路,建立辅助规则
第三类孤儿作品,是从未被发表过,但已无法确认作品创作人是谁的作品。由于作品从未被发表过,所以这类作品的不确定性因素最多,甚至很可能由于超过保护期而已进入公共领域。上文已经分析过,我国现行制度中由“原件所有人”行使权利的方式,不符合创作人获取利益的基本原理。本文认为,在上述几项规则的基础上,可以从消灭时效的思路入手,增强这类作品的确定性。具体规则可以是:
如果:
  (1)一件作品未被发表过或难以确认是否被发表过;
  (2)使用人经过合理的勤勉搜寻后,无法确认或联系作品的权利人;
  (3)有合理的理由判断该作品已接近或届满保护期。
  那么,使用人可根据上述第(二)部分的制度对作品进行利用,同时在特定的国家机关统一备案登记,该登记簿(或数据库)应以便于查询的方式向社会公开,备案登记后一定期间(如第五年的年底)权利人仍未出现的,权利人可申请人民法院作出除权判决。人民法院对除权判决应进行实质审理,根据使用人提供的证据查明其使用行为是否符合本段及上述第(二)部分确定的各项要件,如确证属实,则做出除权判决。判决生效后,使用人依据上述强制许可制度支付的费用应予以退回。权利人出现的,不得再禁止任何人对作品的使用,如果作品未过保护期,也不得对其出现前的使用主张使用费,但可根据交易习惯对其出现后的作品利用主张使用费。
 
  这种备案制和除权判决相结合的安排,既节省当事人的开支,又充分利用了现有体制下的机构,同时还以司法审查方式防止对制度的滥用,防止了对作品权利人利益的侵害。而且较为妥善地处理了一些孤儿作品可能实际上已进入公共领域,因而对它们的利用其实本已不必再获得授权的问题。
 
  综上,本文认为,这一套基于中国法制体系提出的立法设计,应可满足前述评价治理方案的各项标准,较为圆满地解决孤儿作品的利用和保护问题。


—–注释—–

﹝[1]﹞See Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003).
﹝[2]﹞Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity (New York: Penguin Press, 2004), p. 249.
﹝[3]﹞U.S. Copyright Office, Notice of Inquire: orphan Works, 70 Fed. Reg. 3739-43, (Jan. 26, 2005).
﹝[4]﹞U.S. Copyright Office, Orphan Work Comments, available at http://www.copyright.gov/orphan/comments/index.html.
﹝[5]﹞Center for the Study of the Public Domain at Duke Law School, Access to orphan Films (2005), available at http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdorphanfilm.pdf
﹝[6]﹞Copyright Office of the US, Orphan Works Roundtable Transcripts, Washington, D.C., (Jul. 26-27, 2005), available at http://www.copyright.gov/orphan/transcript/0726LOC.pdf, and http://www.copyright.gov/orphan/transcript/0727LOC.pdf.
﹝[7]﹞例如 Jerry Brito & Bridget Dooling, An orphan Works Affirmative Defense to Copyright Infringement Actions, 12 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 75(2005); Olive Huang, Note: U.S. Copyright Office orphan Works Inquiry: Finding Homes for the orphans, 21 Berkeley Tech. L. J. 265 (2006); and Patrick Murck, Waste Content: Rebalancing Copyright Law to Enable Markets of Abundance, 16 Alb. L. J. Sci. & Tech. 383 (2006), etc.
﹝[8]﹞Dennis W. K. Khong, orphan Works, Abandonware and the Missing Market for Copyright Goods, 14 Int’l J. of L. & Info. Tech. Oxford University Press, No. 3 (2006).
﹝[9]﹞Gowers Review of Intellectual Property, available at http://www.hm-treasury.gov.uk/independent_reviews.
﹝[10]﹞William F. Patry, Copyright Law and Practice (Washington, D.C.: Bureau of National Affairs, 1994), pp. 408-12.
﹝[11]﹞Copyright Act of 1976, Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 852.
﹝[12]﹞See Art. 5, Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Paris Act, July 24, 1971.
﹝[13]﹞毕竞悦:“版权保护期限的合宪性之争——从美国1998年〈松尼·波诺版权期限延长法案〉谈起”,何勤华主编:《20世纪西方宪政的发展及其变革》,法律出版社2005年版,页196。
﹝[14]﹞See Sonny Bono Copyright Term Extension Act 1998, Pub. L. No. 105-298, 11 Stat. 2827 (1998).
﹝[15]﹞Chris Prigman, The Mouse That Ate the Public Domain, FindLaw’s Writ, Mar. 5, 2002.
﹝[16]﹞Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186, 199-200 (2003).
﹝[17]﹞William M. Landes & Richard A. Posner, Indefinitely Renewable Copyright, 70 U. Chi. L. Rev. 471 (2003), pp. 477-80, 496-513.
﹝[18]﹞Sarah Thomas, Letter of Sarah E. Thomas, available at: http://www.copyright.gov/orphan/comments/OW0569-Thomas.pdf.
﹝[19]﹞Carole A. George, Exploring the Feasibility of Seeking Copyright Permissions (1999), available at: http://www.library.cmu.edu/Libraries/FeasibilityStudyFinalReport.pdf. 2006年12月6日英国财政大臣公布的《高尔斯知识产权报告》中错误地将这里的“22册”引用为“22%”,参见注﹝9﹞。
﹝[20]﹞17 U.S.C. Sec. 506 (a).
﹝[21]﹞Peter Jaszi, Untold Stories: Collaborative Research on Documentary Filmmakers’ Free Speech and Fair Use, 46 (2) Cinema Journal (2007)[22]﹞Olive Huang, Note: U.S. Copyright Office orphan Works Inquiry: Finding Homes for the orphans, 21 Berkeley Tech. L. J. 265 (2006), pp. 274-75.
﹝[23]﹞Lawrence Lessig, "The Law Of The Horse: What Cyberlaw Might Teach" 113 Harvard Law Review 501 (1998).
﹝[24]﹞在美国版权局长Marybeth Peters就《2008孤儿作品法案》向美国国会的陈述中,专门对此进行了论述。See Marybeth Peters, Statement of The Register of Copyrights before the Subcommittee on Courts, the Internet, and Intellectual Property, Committee on the Judiciary, March 13, 2008, available at http://www.copyright.gov/docs/regstat031308.html.
﹝[25]﹞Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, (New York: Penguin Press, 2004), p. 249.
﹝[26]﹞See Public Domain Enhancement Act 2005, H. R. 2408, the U.S.
﹝[27]﹞Ibid, Art. 3 (a).
﹝[28]﹞Jerry Brito & Bridget Dooling, An orphan Works Affirmative Defense to Copyright Infringement Actions, 12 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 75(2005), pp. 87-8.
﹝[29]﹞Christopher Sprigman, Reform(aliz)ing Copyright, 57 Stan. L. Rev. 485, 488.
﹝[30]﹞Lawrence Lessig et al., Comments of: Creative Commons & Save the Music (Mar. 25, 2005), available at: http://www.copyright.gov/orphan/comments/ow0463-STM-CreativeCommons.pdf.
﹝[31]﹞See Ch. C-42, 77, Copyright Act, R.S.C. (1985), Canada.
﹝[32]﹞自1990年8月该项制度启动至2005年,加拿大著作权委员会仅发出了143件授权许可。参见章忠信:《“数位内容产业发展条例”有关著作权规范之检讨》,台湾:《科技法学评论》第3卷第1期(2006),页148。
﹝[33]﹞Jerry Brito & Bridget Dooling, An orphan Works Affirmative Defense to Copyright Infringement Actions, 12 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 75(2005), pp. 107-113.
﹝[34]﹞U.S. Copyright Office, Report on orphan Works, p. 15, available at http://www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf.
﹝[35]﹞See Orphan Works Act 2006, H.R. 5439, the U.S.
﹝[36]﹞See Title II, Copyright Modernization Act 2006, H.R. 6052, the US.
﹝[37]﹞U.S. Copyright Office, Report on orphan Works, p. 8.
﹝[38]﹞Id. pp. 8-11。
﹝[39]﹞“合理数额范围的赔偿”的界定可以从一系列案例中获得,这一点在报告中已有说明。Id.pp. 115-118.
﹝[40]﹞Id. p. 127.
﹝[41]﹞具体内容参见Orphan Works Act 2006, H.R. 5439, the U.S.
﹝[42]﹞Betsy Reid & David Sanger’s, orphan Works Tops the Agenda of new Coalition of Visual Creative Associations, available at http://orphanworks.blogspot.com/2006/11/orphan-works-tops-agenda-of-new.html.
﹝[43]﹞Editor’s message, License to Steal? Will "Orphan Works" Bill Let Aanyone Pirate Your Images?, 4 (8) DigitalPro Shooter (March 9, 2006), available at http://www.nikondigital.org/dps/dps-v-4-08.htm.
﹝[44]﹞See Orphan Works Act of 2008, H.R. 5889, the US.
﹝[45]﹞See Shawn Bentley orphan Works Act of 2008, S. 2913, the US.
﹝[46]﹞See Proposed § 514 (b) (1), in Section 2 of Orphan Works Act of 2008, H.R. 5889, the US.
﹝[47]﹞E.g. John Harrington, “Orphan Works 2008 – A Wolf In Sheep’s Clothing”, Photo Business News & Forum (May 1, 2008) available at http://photobusinessforum.blogspot.com/2008_04_27_archive.html .
﹝[48]﹞See Statement of Marybeth Peters, The Register of Copyrights before the Committee on the Judiciary at United States House of Representatives 111th Congress 1st Session, September 10, 2009, available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/Peters090910.pdf .
﹝[49]﹞李婉萍:“加拿大、日本关于著作权人不明或失联时之法定授权制度介绍”,台湾:《科技法律透析》,第17卷第3期(2005),页12-15。
﹝[50]﹞章忠信:“‘数位内容产业发展条例’有关著作权规范之检讨”,台湾:《科技法学评论》第3卷第1期(2006),页133-162。
﹝[51]﹞台湾《数位内容产业发展条例草案》第十八条,“行政院”2007年8月8日通过。
﹝[52]﹞根据中国出版科学研究所的调查,2005年,45.5%的被调查者购买过盗版出版物(2003年为46%),同时还有39.4%的被调查者表示“不知道”版权这回事。参见中国出版科学研究所:《全国国民阅读与购买倾向抽样调查报告(2006)》。
﹝[53]﹞除本文外,至2008年,中国大陆对孤儿作品的研究成果几乎为零。唯一已发表论文是:袁泽清:《论孤儿作品的利用与保护》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2008年第2期,页243-247,并且该文对孤儿作品的认识还存在较大的疏漏。
﹝[54]﹞Friedrich August von Hayek, 1899—1992.
﹝[55]﹞See F. A. Hayek, The Road to Serfdom (Chicago: The University of Chicago Press, 1944).
﹝[56]﹞Karl Polanyi, 1886—1964.
﹝[57]﹞See Karl Polanyi, The Great Transformation (Boston: Beacon Press, 1944).
﹝[58]﹞美国版权局(Copyright Office)1960年的一项研究表明,在当时必须更新注册才能继续获得版权保护的制度背景下,仅有不到15%作品作了更新,对图书作品而言,这一数字更低至7%。See Barbara Ringer, Study No. 31: Renewal of Copyright (US Copyright Office,1960).
﹝[59]﹞朱虎:“萨维尼的《论占有》及其贡献”,载萨维尼著、朱虎译:《论占有》,法律出版社2007年版。
﹝[60]﹞王宏军:“论作为排他权与支配权的知识产权——从与物权比较的视角”,《知识产权》2007年第5期,[61]﹞[德] M. 雷炳德:《著作权法》第十三版,张恩民译,法律出版社2005年版,页181。
﹝[62]﹞参见《中华人民共和国著作权法》(2001)第十一条。
﹝[63]﹞参见《中华人民共和国著作权法》(2001)第十六条。
﹝[64]﹞参见《计算机软件保护条例》(2001)第十三条。
﹝[65]﹞曲三强:《窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权》,知识产权出版社2006,页7。
﹝[66]﹞例如,1990年6月15日国家版权局发布的《书籍稿酬暂行规定》第八条规定,著译者死亡超过30年者,重印其作品不再付基本稿酬和印数稿酬。该规定于1999年被废止。
﹝[67]﹞以一篇广为流传的文章《司法考试时间管理宪章及疏议》为例,通过搜索引擎可发现:该文被数百个网站转载,而在搜索项中加入作者名(或笔名)后,被检索到的页面总共不超过二十项,说明绝大部分转载都忽略了作者署名。
﹝[68]﹞参见《国家版权局关于同意中国版权保护中心停止法定许可著作权使用报酬收转工作的批复》,国权[2004]5号。
﹝[69]﹞WT/DS160/R, June 15, 2000, WTO.
﹝[70]﹞Ibid.
﹝[71]﹞日本《著作权法》第67条。
﹝[72]﹞日本《著作权法》第52条。
﹝[73]﹞韩国《著作权法》第47条。
﹝[74]﹞韩国《著作权法》第37条。
﹝[75]﹞同上注。
﹝[76]﹞Art. 57 of Copyright, Designs and Patents Act 1988, 1988 c. 48 s. 57 U.K.
﹝[77]﹞《香港法例》第518章(《版权条例》)第66条。
﹝[78]﹞参见《大清著作权律》第十八条,文献可获取自http://www.blawgdog.com/article.asp?id=383。
﹝[79]﹞参见《大清著作权律》第十一条。
﹝[80]﹞日本《著作权法》第118条。