豆哥家乡的方言中，有个形容词叫“孔雀”，就是自作多情的意思。最简单的例子是女神忽然在街对面满面笑容地朝你招手，你冒着被撞飞的危险快步过街，却发现原来她是跟你身后的赵铁柱打招呼。
很显然，你觉得女神爱你，和女神真的爱你，是两回事。同样，你觉得一个人提供了侵权品，和一个人真的提供了侵权品，也是两回事。理解了这一点，也就抓住了区分“直接侵权”和“间接侵权”的关键。
嗯，本文的主题其实就是“直接侵权”和“间接侵权”的判定。以下内容比较干燥，你可以直接看哥带有秘境紫红的重点句子，剩下的收藏起来慢慢读罢。
§ 直接侵权与间接侵权
在与网络有关的著作权侵权纠纷中，直接侵权与间接侵权的判定往往是当事人争议的焦点。对权利人而言，如果能够证明被告的行为属于直接侵权行为，那么被控侵权人就不能援引法律为网络服务提供者所提供的“避风港”条款规避侵权责任。对被控侵权人而言，如果能成功说服法院自己并非直接侵权人，而只是为直接侵权人提供了某种服务，那么他们才有机会援引“避风港”条款主张免责。
理论上，对直接侵权和间接侵权的区分似乎非常容易：凡是未经许可自己完成了复制、发行或者信息网络传播行为的人，就是直接侵权人。凡是给哪些完成复制、发行或者信息网络传播者打下手，给他们提供工具、存储空间或者别的服务的人，就不是直接侵权人，而只可能是（但不一定是）间接侵权人。
在司法实践中，为了判定一个主体是否为内容提供者，主要存在两种判断标准：即（1）服务器标准；和（2）用户感知标准。
所谓“服务器标准”，即以被告是否自己上传或者复制了侵权内容来判断被告是否构成“内容提供者”。如果上传了侵权内容，则被告属于“内容提供者”，要承担直接侵权责任；如果没有上传内容，则被告属于“服务提供者”，至多可能承担间接侵权责任。
所谓用户感知标准，是指按照用户主观的感知来判断“内容提供者”——即便侵权内容不是被告上传的，只要被告的行为或服务模式能够让访问者以为被告是提供内容的主体，那么被告就要承担直接侵权责任。
值得注意的是，用户感知标准并不排斥“服务器标准”，而只是在按照“服务器标准”无法认定被告的直接侵权时的一种更有利于著作权人的理论。如果按照服务器标准就可以判断被告为内容提供者，则原告当然不必再借用用户感知标准的理论来论证被告的直接侵权责任。因此，与这两种判断标准有关的争论，实质上可以归为一个问题：是否可以采用“用户感知标准”来判断直接侵权行为。
2012年以前，中国法院在是否承认“用户感知标准”这个问题上没有统一的看法。不过，主流的意见是不承认用户感知标准，而坚持只用“服务器标准”来判断被告是否构成直接侵权。
案例
北京市高级人民法院在“七大唱片公司诉百度”案中，以“被告自身是否以上传或者其它方式提供了侵权内容”作为判断被告是否构成直接侵权的标准（北京市高级人民法院（2007）高民终字第594号民事判决书）
案例
在“泛亚诉百度”案中，北京市高级人民法院认为：“虽然百度网站在音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源，容易使用户误以为歌词来自百度网站，百度网讯公司、百度在线公司行为有不妥之处，但在没有其他相反证据的情况下，应当认定百度网站音乐盒显现的歌词系对LRC文件进行搜索的结果。泛亚公司关于音乐盒中的歌词来自于百度网站服务器的主张缺乏事实依据，不予支持。”（北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书）这实际上就是排斥了“用户感知标准”后得出的结论。最高人民法院在其终审判决中确认了这一主张（最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书）
案例
在“上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局、武汉网络电视股份有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，武汉市中级人民法院认定，尽管被告提供在线广播服务，但其既没有储存也没有上传侵权内容。因此，法院判定被告的行为不属于直接侵权（武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第3号民事判决书）。该案被最高人民法院公布为2013年度知识产权典型案例。
2012年11月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《2012年司法解释》”）自2013年1月1日起施行），其第二条第二款规定：
“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
显然，最高人民法院没有接受“用户感知标准”，而是坚持以“服务器标准”作为判断内容提供者的标准。只不过更为详细地规定：除了“上传到服务器”这种典型的形式之外，还有“设置共享文件”或者“利用文件分享软件”等形式。同时，这些行为必须是一种将侵权内容“置于信息网络中”的行为。用户的主观感受不是判断被告是否属于内容提供者的考虑因素。
（在最高人民法院2012年4月22日公布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中，实际上有一个条款在一定程度上支持了“用户感知标准”。但最高人民法院2012年11月正式颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2012）》中并未采用这个条款。这也印证了司法解释的制定过程中，最高人民法院取态的变化过程。）
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§ 共同直接侵权的行为
（1）分工合作
作为对“服务器标准”的一个补充，《2012年司法解释》规定：
“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”
这里的“网络服务提供者”包括提供接入、传输、信息存储、信息分享等网络服务或者技术支援的法人或个人。这里的“分工合作”是指网络服务提供者与直接上传侵权内容的人间有明示或者默示的、共同的侵权意图。
需要注意的是，并非所有这些服务或者技术的提供者都构成直接侵权。而只有“构成共同侵权行为的”才需要承担连带责任。在判断时，必须结合证据考虑网络服务提供者的主观状态——需要在主观上有侵权的意图，才构成共同的直接侵权行为。“如果网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”
（2）实质性替代
《2012年司法解释》第五条规定：
“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”
这里需要强调的是“实质性替代”。也就是说，网页快照和略缩图必须实质上（而非表面上）让访问者不必再访问合法发布作品的网站就可以获得作品。“实质性替代”是英美法下判断版权侵权常用的标准之一。最高人民法院将这个标准引入到对网络服务商的责任判断上，有十分重要的意义。
此外，《2012年司法解释》第五条第二款进一步规定：
“前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”
这一规定实际上是从另一个角度对“实质性替代”原则进行了阐释。它借用了著作权理论中对合理使用的判断方法，力图为“网页快照”、“略缩图”等网络业务模式提供一些腾挪空间。
“豆哥教你版权法”往期回顾 (戳标题进入)
