豆哥按一按
“网络服务商的侵权责任”包括三类：一是作为侵权内容提供者，需要承担直接侵权责任；二是以分工合作或者实质性替代方式侵犯著作权时，可能需要承担共同的直接侵权责任；三是作为网络服务提供者，可能需要承担间接侵权责任。前两类已经在《论花痴与真爱之区别：豆哥教你版权法第九集》中聊过，因此本集主要讨论第三类。还是那句话，这只是很不严肃的戏说，所以有很多毛病可以抠，请各位方家多多包涵。
§ 间接侵权的前世今生
在中国法律中，原本是没有“直接侵权”和“间接侵权”之分的。共同侵权行为必须以各个行为人有侵权的共同意思为前提。随着互联网技术和服务的发展，网络服务提供者可以通过很多技术手段掩盖自己的侵权行为和主观故意。单纯的“共同故意”难以达到追究侵权者责任的目的，令权利人和法官每天都生活在头痛之中。
为了解决这个问题，一些学者和法官开始论文和判决书里借用英美法下“帮助侵权”或者“间接侵权”的概念。所谓间接侵权，简单并且不准确地说，就是虽然你没和直接侵权人有共同的故意，但是你主观上帮助或者放纵了侵权的发生，并且可能从侵权中得到了好处，因此就要弄一弄你，让你承担点责任。
问题是，没有共同故意，就没有法律依据啊。所以人们就把当时中国不多的民事立法翻啊翻使劲翻——哎～～还真找到了：《民法通则》里有个第一百三十条：
“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
从字面上看，没有说要共同故意，不错不错，可以借来用用。于是，就有了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第148条：
“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”
这个第148条本来也并不是拿来管间接侵权的，不过，里面有“帮助”二字嘛，所以大家就把它解释成间接侵权的法律依据——直到2010年《中华人民共和国侵权责任法》通过，帮助侵权的概念才正式在中国立法中获得确立。
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§ 条文化的判例法
中国不存在判例法，在实践中，法院就只好采用条文化的判例法来解决这种不确定性。这其中包括最高人民法院的司法解释、批复以及各地高级人民法院所颁布的一些“指导意见”。
比如，北京市高级人民法院颁布了《北京市高级人民法院制定关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南（2012）》；再比如，广东省高级人民法院在其《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见（2009）》的第20-24条中，也涉及了网络著作权的判定问题。
这些解释和意见实际上都是尝试从已决或正进行的司法案件中抽象总结出可以普遍适用的规则，以便让从订卷宗到改错别字都要操心的法官们较快较准确较统一地作出司法裁断。
“条文化的判例法”是个可以搞20篇论文的高大上课题，哥时间和水平有限就不展开了，搜肠刮肚选论文题的童鞋们可以拿去用。这里只拿最高人民法院网络著作权司法解释的变迁作个例子。
这个司法解释最早是2000年出台的，当时不要说“间接侵权”的概念，中国民法中连个“网”字都木有。所以2000年的解释可算是开天辟地震撼来袭。其中最重要的，就是确立了《民法通则》第一百三十条对网络服务商帮助侵权的适用性。与此同时，2000司法解释还酷炫地使用了“向公众传播”这个来源于WCT（即《世界知识产权组织版权条约》）的词汇。甚至，它还引进了当时最时尚的“安全港”制度（2000年解释第七条）。此外，它确立的长臂管辖权（2000年解释第一条）这种霸气的东东。
寥寥七个条文，用高潮迭起形容毫不为过。
最高院于2003年底和2006年两次修正了这个司法解释，然后在2012年彻底重写了一个版本。这些修正一方面是因为立法机关也在尽力追赶时尚，另一方面也因为江湖变化太快。更重要的是第一版司法解释虽然酷到毙，其实也只完成了一半工作（把域外制度引进来）。由于种种原因（这里就不细说），在辽阔的祖国大地，各种互联网商业模式竟然只比大洋彼岸慢半拍并且还不断出现本土变种。立法机关又忙着通过各种貌似更重要的法律，在判例法不算数的制度框架下，升级打怪的重任就只能由司法解释来完成。
具体到各种升级版司法解释如何打补丁如何战boss等等，太学术，打住。继续讲故事。
§ 中国版DMCA
2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》是借鉴米国法的高潮。这部《条例》引进了米国《数字新千年版权法》（即传说中的DMCA）中的不少思想和内容。
因为借鉴，所以《条例》和数字新千年法案一样，并未明确规定帮助侵权或者间接的构成要件，而只是从反面规定了特定条件下、特定的几类网络服务提供者不必“承担赔偿损失的侵权责任”。这样一来，针对不同类型的网络服务提供者的“避风港”就成《条例》中关于间接侵权的条款之核心（乃至全部）。
这种立法模式的问题在于：它忘了DMCA乃至整个美国联邦版权法的立法条文都只是英美法体系下版权法的一部分。除了这部分法条外，英美法下还存在大量且不断更新的案例法。这些案例法是建立在传统侵权法基础上不断演进的产物。因此，在不承认在先判例对在后案件的法律拘束效力的中国，仅借鉴美国法中的条文法，就可能造成法律体系的不稳定性和不可预测性。
但是这个问题是事后诸葛豆发现的。在当时的江湖条件下，条例对几种特定的网络服务提供者的侵权责任作分类规定，比先驱性质的司法解释更体系化，也更符合大陆法演绎思维的审美习惯。
§ 被分了类的网络服务者
于是乎，网络服务者们就被归了类：接入服务者（《条例》第二十条）、缓存服务者（第二十一条）、长期存储服务者（第二十二条）、以及搜索、链接服务者（第二十三条），等等。
但是，大家都知道，网络江湖不是按这种分类玩的。早年豆哥还young得连拿衣服(naive)的资格都没有时，就晓得从各种电信企业的网站上点播片儿看；在十来年前N网融合的高峰期，连供电公司都提供过网络接入服务；更不要说后来出现的各种云盘直播和内容分享工具，以及无数次进了村又被地道战打回来的机顶盒业务。
你当然可以把同一个商业项目中的这些不同服务分解挂靠成接入、存储、搜索或者链接等等法条上规定的服务类别，但这么做实际上是在避风港的框架下考虑问题，跳过了判定侵权责任的构成要件这个思维步骤——这其实对权利人和规矩做事的网络服务提供者而言，都不是太好的消息。
在米国，判断版权侵权的标准来源于由判例构成的侵权法而非DMCA。DMCA说白了就是个权宜之计，是用来平衡短期利益的头痛粉，而非提供长期精力（正义）的排骨汤。
当然，哥不是说米国的月亮更圆，而是恰恰相反——在中国，如果侵权法不能和版权法（以及其它知识产权法）打通，那么头必定还会痛下去的。说到这里你就明白，《侵权责任法》第三十六条以特别条款的形式解决其实应该在统一的侵权理论下解决的问题，是多么让人纠结的事情了。
不明白也没关系，上面的内容纯属侃大山不挣钱。下集里，哥撸撸能挣钱的东西：实践中，判断间接侵权的思维导图，欢迎订阅哈。
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