1. 现行法的问题
现行《著作权法》第五条规定：“本法不适用于……时事新闻。”
因此，时事新闻被排除于我国著作权的保护范围之外。但被排除在范围之外，并不等于其完全处于公共领域之中。最高人民法院在司法解释中规定：“传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。”[ 注：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条]
这种规定在立法学上存在疑问。既然《著作权法》规定自己“不适用于”时事新闻，最高院对《著作权法》的解释就无权涉及对时事新闻的利用问题。如果传播报道了他人采编的时事新闻却没有注明出处，这里的“采编人”是否可以向“传播人”提出“侵权”主张？这种“侵权”主张又是基于什么权利呢？如果是“署名权”的话，那就意味着“署名权”不仅是著作权项下的一种权利，而且是一种单独的权利——即使理论上可以作这种猜想，在合法性上，这种创设并不能找到合理的依据。【关于孤儿作品，请静待豆哥后续文章】。
2. “事实”、“时事新闻”及“新闻作品”的区别
无论是最高人民法院对时事新闻的解释还是《著作权法》本身的表述，都将以下三个概念不适当地混同在一起：（1）“事实”；（2）属于作品范畴的“时事新闻”；以及（3）应当为著作权法所保护的、不属于“唯一的表达”的“新闻作品”。
首先，必须理清“事实”、“表达”、“唯一的表达”、“具独创性的表达”的关系。
事实是一种抽象的存在，它本身不是表达，例如特定男女之间的微妙感情，也许不能表达为“爱”而只能意会，但这并不代表这种感情并不存在。
对事实的描述构成表达。而著作权法所保护的作品不单单需要是“表达”，而且还必须是具备“独创性的表达”。所谓独创性，在美国法即“独立的创作外加少量的创新”[注：英文原文为“independent creation plus a modicum of creativity”。See Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).有学者将本案仅仅理解为对“额头流汗原则”的否定，进而认为其并未否定对“事实作品”的保护（参见：陶俊辉.论事实作品的版权保护.财经界.2007年第6期.页194）。这种理解混淆了“事实”与“作品”的界限，在著作权法上，事实就是事实，作品就是作品，其文中所谓“事实作品”其实就是达到了独创性标准的、具体的“作品”，与法律概念上的、抽象的“事实”无关。Feist案中否定了“额头流汗原则”，但其目的恰恰是为了说明：对事实的无独创性的汇编不是汇编作品。]在德国法则有“小硬币原则”[注：M.雷炳德.著作权法.张恩民译.法律出版社，2005.页115]。对某些特定事实而言（如数学公式），其描述方式较为单一，所以构成“唯一的表达”——即使这些表达是“独创性的表达”，但为了人类交流的需要，著作权法仍不予以保护。
其次，“时事新闻”不是“事实”而是“表达”。
而按照相关行政法规的有权解释，时事新闻即“媒体报道的单纯事实消息”[注：《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（一）项]，既然是“媒体报道的”，那么这种事实消息当然一定是某种“表达”了。而从常识来看，事实消息的报道，当然也不会仅限于一种表达方式，所以“时事新闻”不但是表达，而且可能是“具独创性的表达”。换句话说，时事新闻完全符合“作品”的构成要件。
再次，著作权法将时事新闻排除在保护范围之外，属于立法的特别规定，而不是对“版权不保护事实”的重述。
如果将中国著作权法中所规定的“时事新闻”理解为事实，那在法律解释学上是说不过去的：既然法律对作品的独创性已经有了规定，如果时事新闻属于“事实”范畴，那么根本不必再额外予以规范。本文认为，“时事新闻”和官方作品一样属于作品范畴，只不过是立法者经过衡量后，将这种作品排除在著作权法的保护范围之外。这一点，台湾地区《著作权法》中的表述要清晰得多：“单纯为传达事实之新闻报导所作成之语文著作”[注：台湾《著作权法》第9条第四项]。
又次，除了“时事新闻”之外，还存在各种其它类型的“新闻作品”。
通讯、评论、访谈、图片、录音等都可能成为新闻作品的表达方式。这些作品当然受到包括中国著作权法在内的各国版权法保护。版权法所排除的，仅仅是“单纯的事实消息”，而不是所有新闻作品。
最后，如果将“多元的公共领域观”应用于对此问题的分析，那么我们的思路将更为清晰。
在“多元的公共领域观”视角下，公共领域先于著作权存在，著作权法的作用，是授予某些专有权，将某些权利从公共领域中区隔出来。至于区隔的方法，则首先以是否构成“独创性的作品”为区分点，但这个原则不能涵盖所有情形，所以增加一个额外的区分点：某些“独创性的作品”，为了公共利益的需要，也不被授予专有权。因此，“独创性的作品”仅仅是获得著作权保护的必要条件，但并非充分条件。
3. 对“时事新闻”的立法重构
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不可否认，中国《著作权法》中关于时事新闻的表述，很容易使人们混淆本就处于公共领域中的“事实”与属于作品范畴、但仍为著作权法所排斥的“时事新闻”之间的关系。在实践中，由于这一过于模糊的表述，也造成大量著作权侵权案件的被告以“时事新闻”作为抗辩理由，进而造成法官个案解释中的进一步混乱。
例如，在“广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案”[注：柳州市中级人民法院（1994）柳地法民终字第127号判决书]中，法官不无创造性地在“时事新闻”的定义中增加了“对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道”的限制性条件，将电视节目预告表排除于“时事新闻”之外。
按照这种逻辑，如果报道的不是“最近期间”的事件，那么就不属于时事新闻的范畴，换句话说：一个作品在当下可能不属于著作权保护的范畴，而在经过一定时间以后，又可以重新进入到著作权保护范围内了？而且，所谓“社会事件和政治事件”本身也是十分模糊的描述，完全无法深究，只不过是为法官在该案中保护无独创性的数据库提供某种措词上的支持[注：关于该案中法官对无独创性的数据库的造法性保护，已有学者予以批评。见：崔国斌.知识产权法官造法批判.中国法学.2006年第1期.页154]。
可是，在“胡跃华等诉北京新浪互联信息服务有限公司著作权侵权纠纷案”中，法官又显然使用了“独创性”作为衡量系争客体是否是时事新闻的标准[注：北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第9147号民事判决书]。而如上所述，“无独创性”并非时事新闻的特征——新闻事件的发生、周遭环境的形容、被采访者及其话语的选择，都凝聚着记者的创造性劳动——不然的话，最高人民法院司法解释中“注明出处”的规定就更加无从理解了。
本文认为，从著作权法的立法目的来看，将所谓“时事新闻”排除于版权保护之外，主要是担心“表达的唯一性”对信息传递造成的障碍。可是，并非所有时事新闻都具备表达的唯一性。所以，在《著作权法》未来的修改中，应抛弃“时事新闻”的表述，对相关规则予以重构，不再单一化地“不保护”所有时事新闻，而是区分对待：
第一，如果仍认为有必要将部分具备作品特征的新闻作品置于公共领域中，那么就应借鉴台湾地区的立法例并丰富之，将其范围限制于“单纯为传达新闻事实、难以采用其它表达方式重述的文字作品”。
第二，在上述作品之外，将新闻作品纳入合理使用的范畴。这一点，在中国现行《著作权法》中其实已经被提及[注：《著作权法》第二十二条第一款第（四）项]。不过在新的思路下，这些规定仍存在问题：一方面，在网络时代，个人对传播的作用越来越大，对主体作的限制将导致解释上的困难；另一方面，现行规则中的但书规定大大限缩了合理使用的可能性。
所以本文认为，可考虑作出如下修改：
（1）为报道新闻的目的，对已经发表的，描述合理时间内发生的新闻事实的文字作品，在指明作者姓名、作品名称的前提下，可不经作者同意、不向其支付报酬，予以摘录、复制、发行和公开传播，但不得以该特定作品为标的作盈利性发行。
（2）如果作品中含有作者的观点和评论性质的内容，则该部分内容不适用上项规定。
通过以上重构，便可将新闻作品划分为三个层次：
一是具备唯一性表达特征的作品，即使其具备独创性，也不为著作权法所保护；
二是通常的、可以有多种表达方式重述的时事新闻作品，受到著作权的保护，但通过合理使用规则，将其在一段时间内（为报道新闻的目的），保持在事实意义上的公共领域中，使用者在尊重其署名权的前提下，可予以自由利用；
三是含有作者观点和评论性内容的作品，则该观点和评论性内容，仍依一般著作权法保护方式予以保护。
豆哥再按一按
在已公布的《著作权法》最新修正草案（2014）中，将现行著作权法中的“本法不适用于……时事新闻”修改为“本法不适用于……通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的单纯事实消息。”似乎想解决“时事新闻”界定模糊的问题。但是，它没有抓住要点——事实新闻作品其实仍然构成作品，只不过因为部分新闻可能具备唯一性表达的特点而应在立法中被予以例外规定的。因此，这一修改在理论上仍然缺乏解释力，在实践中也无法达到定纷止争的作用。
“豆哥教你版权法”往期回顾 (戳标题进入)
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