预防和应对美国的「实体名单」制裁措施

        2021年7月9日,美国商务部工业和安全局(BIS)将23家中国实体或个人列入出口管制实体名单(“实体名单”,具体企业名单附后)。这是自2018年以来,BIS第四次将中国个人或公司添加到其实体名单中。【作为对越来越多的制裁的制度性反击,中国于上月公布了《反外国制裁法》。有关该法的解读,可参见富杰律师事务所发表的新闻简报《Law on Countering Foreign Sanctions》。】

观察这次被列入实体名单的企业,可以发现:其中既有国有单位,也有民营企业,还有已公开上市的企业,甚至还有从美国学习回国人员所创办的企业。由此可见,在目前的国际政治经济形势下,如果一家中国企业既经营出海业务、又同时为中国的防务、社会管理甚至是普通的政府采购提供产品或服务,都有可能被纳入实体名单。因此,了解美国的实体名单制度并针对性地作出防范和应对,已成为我国外向型企业以及依赖海外技术、部件供给的企业的当务之急——只有未雨绸缪,识别不同情形下的风险边界,才能避免或减少因被列入实体名单而造成的损失。

 

“实体名单”制度

        “实体名单”是美国出口管制体系的重要一环。它由BIS制定和维护,最初只针对使用或销售大规模杀伤性武器的实体,后来范围扩大到从事违反美国国家安全和/或外交政策利益的活动的实体。

        根据美国《出口管制条例》(“EAR”),任何美国公司或个人若未得到特别许可,不得协助“实体名单”内的外国企业获取受出口管制的任何物品和技术。这里的“协助”包括出口,再出口或在美国境内向受制裁企业转让任何受管制的产品。其中,

  • “再出口”指从一个外国(即美国以外的国家)到另一个外国的运输或传输受《出口管制条例》管制的产品。值得注意的是,这里的“产品”包括软件和技术,也就是说,在美国境外将受《出口管制条例》管制的技术或计算机软件发布给另一个国家的国民,也属于被禁止的行为。
  • “国内转让”指在一个除美国以外的国家内,由一方向另一方运输、传输受《出口管制条例》管制的产品。

 

被列入“实体名单”的后果

        EAR的核心内容是限制或禁止任何公司、任何人与“特定国家”或该“特定国家”的公司进行与“管制物品”相关的“交易”。因此,“实体名单”实质上起到了“贸易黑名单”的作用:一旦被列入此名单,企业的交易行为将受到美国商务部的严密监管和限制,这会给在供应链上较为依赖美国设备、零部件、软件或技术的企业带来严重的不利影响。

以华为为例,其在海外手机市场的竞争力与市占份额均由于被列入“实体名单”而受到显著影响。2020年8月17日,BIS在实体清单中新增38家华为子公司,并修改了4个现有的华为实体清单条目,进一步限制华为及其被列入实体清单的子公司获得美国国内生产的物品(包括产品、软件和技术)或在美国国外使用美国技术或软件生产的物品,最终使得华为不得不出售其子品牌“荣耀”。

也有企业经受住了制裁的考验。例如大疆公司,它虽然同样也被美国列入BIS实体清单,但其不仅经受住了制裁打击,而且还逆势占领了更多的美国市场。其中原因,在于大疆已经掌握了其产品的绝大部分核心技术,形成了完整并且真正实用的自主知识产权。

根据EAR,未获得特别许可证就向被列入实体名单的企业出口受管控物项的企业和个人,可能被处以违规物项价值一定倍数的罚金,其负责人还会被处以个人罚金、监禁等刑事责任。另一方面,如果被列入实体名单的企业违反了美国出口管制法的刑事规定,企业高管也可能面临被美国执法机构追究刑事责任的风险。

 

实务建议

       中国企业如果在美国及其盟国有分支机构,则无论企业自身是否有可能被列入“实体名单”,都应时刻关注“实体名单”的变化。易言之,在企业的KYC(知晓客户)程序和尽职调查工作中,应增加美国出口管制合规审查环节,确认交易物品是否属于EAR的管制范围,主动识别已经被列入实体名单或者存在被列入实体名单风险的机构,防止因为自身疏忽而触犯美出口管制体系,遭到罚款或者制裁。

如果企业自身或其客户涉及国防、安全、维稳等行业和部门,或者属于各级政府(尤其是新疆、西藏等省区政府部门)的供应商,应当尽早梳理自己的产品,如果其中有来源于美国的部件或技术,应寻找和准备一旦遭到制裁后的替代方案。对于短期内无法替代,必须取得的技术或部件,应当咨询律师意见,判断是否有可能向BIS申请获得豁免或临时许可。

被制裁风险较高的企业应主动、提前在专业律师的指导下建立出口管制合规体系,将与出口管制相关的预防、预警、咨询、报告、调查、处理等事项程序化和标准化。并根据这些内控政策,培训企业内相关人员并令其承担必要的责任,从管理机制上,切实提高各部门对出口管制的应对能力。

如果企业接到BIS正对企业进行出口管制调查或者询问的信息,应作出正确和及时的反应。BIS的调查在程序要求上十分严格,失当的应对可能为企业带来不必要的成本。因此,一旦被启动调查程序,企业管理层应立即作出反应,咨询有经验的美国律师。然后在律师指导下,集中企业内部的法务合规、物流采购、进出口贸易及业务部门组成应对团队,统一对企业的历史档案记录、商业模式和其他相关事项作出梳理和评估。

假如企业已被列入实体名单,或者在专业律师评估后,发现自身有较大可能被列入名单,可采取如下做法减少损失:

(1)程序上,被纳入实体名单的企业可以向当局提出异议,要求移出实体清单,同时可以寻求申请“临时性通用许可”、修改许可要求适用的物项范围、修改许可审查政策等其他救济。美国是司法独立的国家,针对联邦政府的决定,企业不但可以通过行政机关内部的复核程序予以异议,也可以通过司法程序予以申诉。此外,专业的美国律师事务所也都独立于任何政府部门,不会因为政府压力而放弃自身职业准则。因此,企业应当充分信任律师,认识到完全有可能通过正当程序维护自身利益,在专业律师的指导和协助下,有效应对制裁。

(2)及时向客户、供应商以及其他合作伙伴解释本企业被列入“实体清单”的原因以及自身已经或将要采取的应对措施,稳定客户和供应商的信心,有必要时还可为他们提供培训,确保那些本不应受制裁影响的业务合作能继续开展。

 

附:美国商务部2021年7月9日列入实体名单的中国企业和个人

  • Armyfly 北京东土军悦科技有限公司
  • Kyland Technology Co., Ltd. 北京东土科技股份有限公司(股票代码:300353)
  • Beijing E-science Co., Ltd. 北京燕京电子有限公司
  • Beijing Hileed Solutions Co., Ltd. 北京海力联合科技有限公司
  • Wingel Zhang(个人,北京燕京电子有限公司董事总经理)
  • Beijing Geling Shentong Information Technology Co., Ltd. 北京格灵深瞳信息技术股份有限公司(据报道,该企业正申请科创板上市)
  • Chengdu Xiwu Security System Alliance Co., Ltd. 成都西物信安智能系统有限公司
  • China Academy of Electronics and Information Technology 中国电子科技集团公司电子科学研究院
  • Beijing Sinonet Science & Technology Co., Ltd. 北京中电兴发科技有限公司
  • Hualan Microelectronics Co., Ltd. 杭州华澜微电子股份有限公司
  • Kindroid 上海金卓科技有限公司
  • Leon Technology Co., Ltd. 立昂技术股份有限公司(股票代码:300603)
  • Xinjiang Tangli Technology Co., Ltd. 新疆汤立科技有限公司
  • Shenzhen Cobber Information Technology Co., Ltd. 深圳市科葩信息技术有限公司
  • Shenzhen Hua’antai Intelligent Technology Co., Ltd. 深圳市华安泰智能科技有限公司
  • Suzhou Keda Technology Co., Ltd. 苏州科达科技股份有限公司(股票代码:603660)
  • Tongfang R.I.A. Co., Ltd. 同方锐安科技有限公司
  • Urumqi Tianyao Weiye Information Technology Service Co., Ltd. 乌鲁木齐天耀伟业信息技术服务有限公司
  • Wuhan Raycus Fiber Laser Technologies Co., Ltd. 武汉锐科光纤激光技术股份有限公司
  • Xinjiang Beidou Tongchuang Information Technology Co., Ltd. 新疆北斗同创信息科技有限公司
  • Xinjiang Lianhai Chuangzhi Information Technology Co., Ltd. 新疆联海创智信息科技有限公司
  • Xinjiang Sailing Information Technology Co., Ltd. 新疆熙菱信息技术股份有限公司(股票代码:300588)
  • Info Rank Technologies 潤信科技有限公司(香港)

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