从文化渊源看“法治”实践中的误区

从文化渊源看“法治”实践中的误区*
董 皓
1998年9月
[内容提要] 从十九世纪末起,“法治”一直是学界和政治家们关注的焦点。特别是近二十年来,“法治在中国的命运”一类问题更为中国法哲学界所钟情,“法治”也在潜移默化中成为人们使用得最频繁的语汇。但当人们频繁地在中国文化的语境中使用作为外来语的“法治”时,却无法避免其与中国法律文化的冲突和交融。这些冲突和交融远远超过了语意分析的范畴,本文试图对其中最突出的几个方面进行分析,并指出因此在所谓“法治实践”中产生的误区。
[关键字] 法治、法律文化、公法、私法、立法、执法、
我国近代法律思想的演变,在很大程度上是伴随着西方文明的入侵而开始的,在这种演变中,我们对西方文化的态度在一百多年里经历了一个从蔑视到畏惧再到尊之为师的过程。同时,法律思想的进化也经历了一个从被动到主动的过程。这个过程延伸至现代,中国的法律思想发生了质的变化,中国的制度文明也随之或者说同时发生了巨大的变化。而在这整部思想演化史中,“法治”也许是不多的几个为人们长期关注的焦点之一。梁启超首倡“法治主义为今日救时之唯一主义” 之后,众多政治家、法律家都对“法治”这一概念进行了讨论,并发生了多次关于“法治”、“人治”孰优孰劣的讨论。实际上,随着讨论的日益深入,“法治”作为一种新的思想体系也逐渐成熟了起来,尤其在近些年来,从学界到社会各阶层的许多人已经将“法治”当作常用词汇使用了。
由于中国近代法律思想的进化首先是被动的,所以在由被动转为主动时呈现了一些特有的现象,简单的说,就是所谓“言必称希腊”式的思考方式。具体就“法治”而论,一方面,大多学者所采的是以理想中的(实为西方理想中的)“法治”社会与中国传统社会比照的角度,以西方文化的标准来“批判的继承”现有的本土资源;另一方面,许多人试图通过东方文化的某些范畴与西方文化的类比的方法来解析中国的“法治”。这些方法很容易导致简单地把中国文化支解分裂开进行研究的倾向,而且事实上这些方法的负面影响已经造成了理论和实践中的一些混乱,这就是本文所要讨论的主要问题。笔者认为,由于前述“被动——主动”过程的影响,这里的混乱主要是文化理解中的错误导致的,即所谓“文化误解”,又因为这些文化误解的缘故造成了“法治建设”中的一些误区。
一、从“国家”谈起
孟德斯鸠曾说:“人类受多种因素的影响:气候、宗教、法律、政府准则、先例、道德和习惯;这些因素形成了各民族的一般精神。” 愈是久远的文化,在本民族内心沉淀的就愈厚重。为了尽量清晰地说明当前人们关于“法治”的文化误解的渊源,分析中国传统民族精神中的一些特性是很必要的。
正如梁治平所言;“单从逻辑上看,(国家)这种构词法是一种自相矛盾,除非我们预先了解了这些字词后面的历史文化背景。” 在中国古代从基于亲属关系的氏族社会向基于地域关系的阶级社会的转变过程中,由于多方面的因素,宗族和血缘的观念并没有如西方那样被各种分工的社会集团所瓦解,而是以一种特有的方式,在家族的不断扩大中建立起严密的等级制度。在这种背景下,人们自然而然地视国政为家政的扩大,国家“不但把家族变成一个基本的社会单位,而且把治家的原则奉为治国的准绳”。所谓“家事、国事、天下事,事事关心”,实在是因为家庭伦常与国家的统治方式原本就同出一辙,例如在中国人的社会等级划分中,“君为臣纲”之后立刻就有 “父为子纲”和“夫为妻纲”;在古代帝王的治国手段里,“以孝治天下”为许多人所推崇等等。我们可以把“国家”这样的构词方式归结为一种意识形态,并且我们还可以发现正是以这种意识形态为基础的国家观,形成了中西方制度文明的分野,同时也造成了当代中国人探讨“法治”问题时的文化误解。
在西方, “state”与“family”是两个完全不同的概念,作为政治组织形式的“state”中丝毫没有家庭或家族的意味,罗马法中有格言曰:“家父权不触及公法”,这意味着在公法所及之处,“家父权”即归于无效。反之,也正是基于“国”与“家”的分离,罗马法才有了“私法”的概念。中国古代则不同,“君君、臣臣、父父、子子”本身就是一脉相承的整体,君权在很大程度上不过是父权的扩大而已,私法在这样的文化土壤中失去了赖以生存的基础(确切的说,私法的概念根本不可能在这样的文化中生成),所有的“法”皆出自天下之父母——国君,而在宗族意识中,天下之父母的地位当然是高于天下之人,正所谓“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。” 以这样的地位订立的法律也就必然是要求所有人无条件遵循的强制规定——刑。西方则不同,之所以有刑法,是因为私人间业已存在的社会关系被无理侵犯,且这种侵犯直接威胁到今后同类关系的稳定时,国家代表个人对抗侵犯者的方法。
“国家”意识形态的另一个重大影响是:道德与法律的关系。国家的法律出自国君之口,那么如何在这样的体制下最大程度地保证国君的法律的正确性与稳定性呢?“礼”就是在这种要求下的必然产物。在中国,礼可谓包罗万象,以《周礼》为例,“以天、地、春、秋、冬六官为纲目,分述治、教、礼、政、刑、工六大门类,其中不但今人所谓国家事物的种种内容,而且于寝宫、膳食、饮料、衣服、乐舞、祭祀、教化、礼仪、卜祝、车骑诸项均有专职管理,其中的繁复琐屑实为常人难以想见。然而在当时,所有这些繁文缛节并不只是单纯的道德礼仪,它们同时具有确定的政治与社会含义。” 传统文化中,这些礼被一再地强调,即便是天子也不能逾越雷池。“出于礼则入于刑”,刑的价值判断完全依赖礼的规定,法律与道德间的界限由此而变得极其朦胧。一方面是国君的“家规”,是用于统治人民的工具,另一方面是礼的衍生物,中国古代的法律因此有了(相对于西方)特殊的双重性格。
以上诸种民族文化的特性在希腊和希伯伦文化中从未出现过,多年来也鲜见于中国正式的法律哲学思想教育中,以致人们似乎已经把它们遗忘了。但实际上这些传统一直在潜移默化地影响着当代中国人的思维方式和行为模式,甚至连一些法律学家也不例外。真正的问题在于,已经习惯于以西方的逻辑和语汇表达观点的人们在试图建构“法治中国”时,无法脱离自身的文化气质,误解了西方法治的经验。
二、倚重公法——无“私”的传统
在法治主义成为时尚的今天,已经有一些人意识到我们已经出现了这样一个误区:“许多学者在讨论法治时,集中讨论的几乎完全是宪法、立法以及有关机关的活动。然而,所有这些都不能涵盖法治。” 这种误区的产生当然有时代的原因,笔者认为文化渊源导致的误解也是另一个重要因素。
如前所述,在中国法律的传统中,实际上根本就没有出现过与“私法”同一的概念。“私”在中国文化中较多包涵有贬义的意味,从韩非“废法而行私重,轻公法矣” ,“官府有法,民以私行矫之” ,到不久前曾经几乎成为时尚用语的“公了?私了?”都或多或少地将私与非法归为一类。所以,在人们对罗马法进行所谓文化认同的过程中,“公法”实际上得到了更多的理解,而“私法”则至今较少被人们用来阐释我国的法律体系。
在无“私”的文化取向中,国家的法律很容易向“公法”的范畴倾斜。以强制性规范来解决个体之间的纠纷,可以说是中国法律的一个特点。一方面,从国家到地方的各种行政机关订立了数以千计的行政法律规范,且这些规范中大量充斥着带有价值引导性质的条文;另一方面,我们至今也没有一部象样的民法典,合同法的制订也一波三折。在立法者方面,法律的制订就是各种机关执法权限的划分;在普通民众方面,一旦有任何利益被他人侵犯,首先想到的是“希望有关部门管一管”,而不是自己作为独立个体向对方直接主张权利。
如果上述情形对于法治社会的建立不无裨益的话,也不应当被称之为误区,因为并非西方的法治经验就一定要作为我们的范式。但是,法治进程中的一条优劣标准在于:这样的道路是否适应未来社会发展的需要,即开放性的需要。倚重立法尤其是“公法”的趋向显然不利于满足这种需要。因为在现代以及“后现代”社会,个人与个人之间的联系即“私”的关系将日益复杂,以强制性的规范来对这些关系加以逐一规定不但是“滞后”的问题,而且实际上也不可能。过分强调公法只会把法制引入一个这样的恶性循环:立法机关大量制定强行法,力图规范社会生活的方方面面,随着强制性法律法规的日益繁杂,立法者不得不忙于法律冲突的协调,而民间不断产生的新型社会关系又亟待新的法律加以调整,于是更多的强行法被制定出来……
三、法治等于“立法”加“执法”—— “德主刑辅”理念的衍生
在古代中国集“家”、“国”一体的政权组织形式下,统治者们除了要履行现代意义上的行政管理职责以外,还担负着教导子民的艰巨任务。如何才能达到令人们都依从帝王的意志?“德主刑辅”无疑是一种理想的治国方式。在古代的判词中,大量充斥着法官们依据“礼”、“义”等观念作出的道德判断,同时也有各种刑罚的威胁。可以说,严厉恐怖的“刑”加上循循善诱的道德教化,成就了中国帝王们的专制统治。到了现代,专制的统治虽已全然被打破,但“德主刑辅”作为文化的一部分,却仍然有其深远的影响——众多法条中充满道德教化意味的措辞以及当前我国刑事法律的完备程度远远高于其它法律部门的现象已经足够说明问题。
然而笔者希望着重谈论的并非上述现象,而是我们在对“法治”概念的理解过程中所受到的“德主刑辅”观念或曰思维方式的影响。这种影响在于:因为我们已经习惯了把法律上的评价等同于道德上的评判,所以便会不由自主地对法律的“管辖范围”寄予较为广泛的希望,因而“立法”成为我们解决大多数问题时首先想到的东西;又因为一旦法律对某种行为作出否定的价值评判,一般而言传统上接踵而至的便是严厉的刑事制裁,而这样的制裁要真正有效实施则必须依赖完整高效的执法手段,所以“执法”便成为法律体制中一个至关重要的因素。对一句耳熟能详的话的分析也许更能说明“德主刑辅”理念对于我们理解法律、法治等概念时产生的某种文化作用:
“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”是我国法制建设所追求的目标或者标准。显然,这个颇有些宣言式文风的目标着重强调的是“立法”和“执法”两个环节的相互配合。笔者认为,在某种意义上这种提法的背后确乎有着上述“德主刑辅”理念的影子:根据这样的目标,我们首先要做的事情当然是从事大规模的立法活动,尽量让法律的触角伸展到社会生活的方方面面,然后通过严格(严厉)的执法活动让各种社会活动的主体都依据法律所设计好的模式进行活动,否则的话就必然会被追究某种法律责任。值得注意的是,并不是受到“德主刑辅”理念影响的东西都一定使用“德”、“刑”二宝,关键在于我们在理解现代法律词汇的时候不可避免地会受到传统观念的影响——具体到“德主刑辅”理念,那就是决策者(立法者)可能会自然而然地希望能够在社会生活的各个方面都由法律给出整齐的行为模式,而普通群众则可能会希望一切行为在法律面前都被赋予道德意义上的正义与否的评价——“立法”和“执法”在这种影响下便凸显成为“法制”的代名词,进而成为“法治”社会成就与否的判断标准。
有学者认为,和中国的现代化道路一样,中国的法治进程应走一条“政府推进型”的道路,并认为政府本身就是中国最大的本土资源。笔者赞成这种观点:在“转型时期”,政府确实是中国当前唯一能够稳定地推进变革的动力。由于中国古代“德主刑辅”的治理方式是以统一高效的政府的存在为前提条件的,所以我们在“政府推进”的过程中受到“德主刑辅”理念的影响也是合乎情理的。但是必须注意的是,在当前的市场经济条件下,用“立法”加“执法” 来囊括法治的内涵则可能失之偏颇。我们一方面要运用传统中的优势(国家力量的强大),又要避免这种优势中的(当前主要是文化意识方面)负面因素。
尽管主张“法治”的学者都宣称中西文化要“相须为用,莫可偏废” ,但真正理性地分辨上述文化差异,从而防止在实践中发生误解确实是一件困难的工作。本文对三个“误区”的文化分析实质上也很难脱离笔者的民族文化背景,这也许是理论法学在“拿来”过程中的一大困惑吧。
====================
*此文为梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》读书笔记。
1 见梁启超《饮冰氏合集·中国法理学发达史论》
2 见孟德斯鸠《论法的精神》305页,商务印书馆1961年版
3 见梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》7页,中国政法大学出版社1997年版
4 见梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》16页,中国政法大学出版社1997年版
5 出自《诗经·北山》
6 见梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》20页,中国政法大学出版社1997年版
7 见苏力“二十世纪中国的现代化和法治”,载《法学研究》98年1期
8 见《韩非子·有度》
9 见《韩非子·问辩》
10 实际上,这里的所谓“公法”与西方的公法仍然有某种差别,仅仅是因为较之于“私法”,两种概念相对更贴近一些
11 见蒋立山“中国法治道路初探”,载《中外法学》98年3、4期
12 见梁启超《饮冰氏合集·中国法理学发达史论》