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把免责条款变成归责条款:法律移植的怪现象——再谈侵权责任法草案中的网络服务商责任条款

  刘家瑞博士在其论文“我国网络服务商的避风港规则”中,已经描述了这样的一个现象:在国外,有关版权的“避风港规则”是免责条款,这种规则移植到国内后,就变成归责条款了。现在《侵权责任法》草案第三十六条中所提到的”网络服务商的责任”,又出现了这种类似的异化。我觉得法律移植这种事情,第一次出现异化可能可以归因于移植的人的疏忽或者其它偶然因素,但第二次出现相同的异化就要警惕了——是不是土壤有问题?

  首先解释一下啥是免责条款,啥是归责条款?

  简单点说,当一条规定是免责条款的时候,其作用就仅限于给被告提供一条可以合法开脱自己责任的理由。假如案情不符合这条规定的情况,其法律后果仅仅是被告不能用这条理由抗辩,但并不意味着被告就一定要承担侵权责任,被告可能还有其它理由。

  而当一条规定是归责条款的时候,则其作用就是要求法院依据这个条款规定的条件,去判断被告是否要承担责任。一旦满足这个条款所描述的情况,则被告就要承担责任。