刘家瑞博士在其论文“我国网络服务商的避风港规则”中,已经描述了这样的一个现象:在国外,有关版权的“避风港规则”是免责条款,这种规则移植到国内后,就变成归责条款了。现在《侵权责任法》草案第三十六条中所提到的”网络服务商的责任”,又出现了这种类似的异化。我觉得法律移植这种事情,第一次出现异化可能可以归因于移植的人的疏忽或者其它偶然因素,但第二次出现相同的异化就要警惕了——是不是土壤有问题?
首先解释一下啥是免责条款,啥是归责条款?
简单点说,当一条规定是免责条款的时候,其作用就仅限于给被告提供一条可以合法开脱自己责任的理由。假如案情不符合这条规定的情况,其法律后果仅仅是被告不能用这条理由抗辩,但并不意味着被告就一定要承担侵权责任,被告可能还有其它理由。
而当一条规定是归责条款的时候,则其作用就是要求法院依据这个条款规定的条件,去判断被告是否要承担责任。一旦满足这个条款所描述的情况,则被告就要承担责任。
其次让我们来看看著作权法中的异化现象:
《信息网络传播权保护条例》第二十三条:
网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。
如果只有分号前的部分,可以认为这一条是一个免责条款。因为这里的规定只是:网络服务商(ISP)满足了某些要求后,就不承担赔偿责任。并没有说,假如提供链接服务的ISP没有满足这些要求,就一定构成侵权——这后面的原因很简单,我只是提供链接而已,我传播的只是地址,没有复制或通过信息网络传播版权作品的内容本身。
可惜,我们的立法者在分号后加上了一行字(红色部分)。这就完全改变了这个条款的性质,让它变成了一个归责条款。如果提供链接服务的公司(比如Google)明知、应知所链接的内容是侵权复制件,那么即使这些复制行为、上传到网络的行为不是提供链接服务的公司干的,它也得承担侵权责任。
这个条款,原本是移植的美国新千年版权法案(DMCA)的做法。DMCA是想给搜索引擎及链接服务的提供者(后者涉及面可广了,任何网站都涉及!)提供一个清楚地免责理由,省得他们在侵权法的法庭上费口舌引案例,没有想过要给出一个新的归责条款。因为是否构成帮助侵权这件事实在是普通法(案例法)的范畴,不是这个立法要解决的。
再看现在的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》征求意见稿第三十六条:
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
可以发现,情况和上面的《信息网络传播权保护条例》第23条是一样的。这是一个归责条款,而非一个免责条款。只要达到(1)知道他人侵权;(2)未采取必要措施,那么ISP哪怕自己并没有干侵权的事,也要承担连带责任——也就是完全跟干坏事的人一样的责任。这个规定其实很不合理(原因点这里和这里看我之前的日志)。
那么,为什么会起草这一条规定呢?我不清楚起草的过程,不敢说它是移植的还是自创的。不过如果是移植的话,其实是与被移植对象大异其趣了。无论是美国(47 U.S.C. 230)还是欧洲(Arts. 14 and 15, Directive 2000/31/EC )的相关规定,都是以免责条款的形式出现的。
不管是移植还是自创的,这个现象都不容忽视。这显然不仅是法律概念上的混淆,而且是一种观念上的误解了。受侵害人应当获得救济,这是有道理的;有时候受侵害人因为找不到侵害人,所以他们就没法获得救济,这也是值得关注的问题。但是,这些都不是要让ISP去承担责任的理由。在互联网出现之前,就有很多人受到侵害后因为找不到侵权者而无法获得救济了,如果都按这种理由,那我们应当规定:公共汽车公司应当为扒手给乘客造成的损失承担连带责任;高速公路运营者应当为车祸给伤者造成的损失承担连带责任;磨刀的应当为顾客持刀伤人承担连带责任;翻译公司应当为所翻译的东西被顾客用作侵权用途承担连带责任,等等。(只不过和第三十六条一样,加一点模糊得无法理解的限制语句)
可是,我们别忘了一个最基本的事实,在这种所谓连带责任的归责条款下:ISP也好,公共汽车公司也好,公路运营者也好,磨刀的也好,翻译公司也好。他们都不是做侵权行为的人。凭什么要让他们承担责任?这个问题需要一个合理的答案。