刘家瑞博士在其论文“我国网络服务商的避风港规则”中，已经描述了这样的一个现象：在国外，有关版权的“避风港规则”是免责条款，这种规则移植到国内后，就变成归责条款了。现在《侵权责任法》草案第三十六条中所提到的”网络服务商的责任”，又出现了这种类似的异化。我觉得法律移植这种事情，第一次出现异化可能可以归因于移植的人的疏忽或者其它偶然因素，但第二次出现相同的异化就要警惕了——是不是土壤有问题？
首先解释一下啥是免责条款，啥是归责条款？
简单点说，当一条规定是免责条款的时候，其作用就仅限于给被告提供一条可以合法开脱自己责任的理由。假如案情不符合这条规定的情况，其法律后果仅仅是被告不能用这条理由抗辩，但并不意味着被告就一定要承担侵权责任，被告可能还有其它理由。
而当一条规定是归责条款的时候，则其作用就是要求法院依据这个条款规定的条件，去判断被告是否要承担责任。一旦满足这个条款所描述的情况，则被告就要承担责任。
其次让我们来看看著作权法中的异化现象：
《信息网络传播权保护条例》第二十三条：
网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
如果只有分号前的部分，可以认为这一条是一个免责条款。因为这里的规定只是：网络服务商（ISP）满足了某些要求后，就不承担赔偿责任。并没有说，假如提供链接服务的ISP没有满足这些要求，就一定构成侵权——这后面的原因很简单，我只是提供链接而已，我传播的只是地址，没有复制或通过信息网络传播版权作品的内容本身。
可惜，我们的立法者在分号后加上了一行字（红色部分）。这就完全改变了这个条款的性质，让它变成了一个归责条款。如果提供链接服务的公司（比如Google）明知、应知所链接的内容是侵权复制件，那么即使这些复制行为、上传到网络的行为不是提供链接服务的公司干的，它也得承担侵权责任。
这个条款，原本是移植的美国新千年版权法案（DMCA）的做法。DMCA是想给搜索引擎及链接服务的提供者（后者涉及面可广了，任何网站都涉及！）提供一个清楚地免责理由，省得他们在侵权法的法庭上费口舌引案例，没有想过要给出一个新的归责条款。因为是否构成帮助侵权这件事实在是普通法（案例法）的范畴，不是这个立法要解决的。
再看现在的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》征求意见稿第三十六条：
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
可以发现，情况和上面的《信息网络传播权保护条例》第23条是一样的。这是一个归责条款，而非一个免责条款。只要达到（1）知道他人侵权；（2）未采取必要措施，那么ISP哪怕自己并没有干侵权的事，也要承担连带责任——也就是完全跟干坏事的人一样的责任。这个规定其实很不合理（原因点这里和这里看我之前的日志）。
那么，为什么会起草这一条规定呢？我不清楚起草的过程，不敢说它是移植的还是自创的。不过如果是移植的话，其实是与被移植对象大异其趣了。无论是美国（47 U.S.C. 230）还是欧洲(Arts. 14 and 15, Directive 2000/31/EC )的相关规定，都是以免责条款的形式出现的。
不管是移植还是自创的，这个现象都不容忽视。这显然不仅是法律概念上的混淆，而且是一种观念上的误解了。受侵害人应当获得救济，这是有道理的；有时候受侵害人因为找不到侵害人，所以他们就没法获得救济，这也是值得关注的问题。但是，这些都不是要让ISP去承担责任的理由。在互联网出现之前，就有很多人受到侵害后因为找不到侵权者而无法获得救济了，如果都按这种理由，那我们应当规定：公共汽车公司应当为扒手给乘客造成的损失承担连带责任；高速公路运营者应当为车祸给伤者造成的损失承担连带责任；磨刀的应当为顾客持刀伤人承担连带责任；翻译公司应当为所翻译的东西被顾客用作侵权用途承担连带责任，等等。（只不过和第三十六条一样，加一点模糊得无法理解的限制语句）
可是，我们别忘了一个最基本的事实，在这种所谓连带责任的归责条款下：ISP也好，公共汽车公司也好，公路运营者也好，磨刀的也好，翻译公司也好。他们都不是做侵权行为的人。凭什么要让他们承担责任？这个问题需要一个合理的答案。