把免责条款变成归责条款：法律移植的怪现象——再谈侵权责任法草案中的网络服务商责任条款
刘家瑞博士在其论文“我国网络服务商的避风港规则”中，已经描述了这样的一个现象：在国外，有关版权的“避风港规则”是免责条款，这种规则移植到国内后，就变成归责条款了。现在《侵权责任法》草案第三十六条中所提到的”网络服务商的责任”，又出现了这种类似的异化。我觉得法律移植这种事情，第一次出现异化可能可以归因于移植的人的疏忽或者其它偶然因素，但第二次出现相同的异化就要警惕了——是不是土壤有问题？
首先解释一下啥是免责条款，啥是归责条款？
简单点说，当一条规定是免责条款的时候，其作用就仅限于给被告提供一条可以合法开脱自己责任的理由。假如案情不符合这条规定的情况，其法律后果仅仅是被告不能用这条理由抗辩，但并不意味着被告就一定要承担侵权责任，被告可能还有其它理由。
而当一条规定是归责条款的时候，则其作用就是要求法院依据这个条款规定的条件，去判断被告是否要承担责任。一旦满足这个条款所描述的情况，则被告就要承担责任。