不是强加注意义务,而是错设连带责任:评侵权责任法草案网络条款

不是强加注意义务,而是错设连带责任:评侵权责任法草案网络条款

  在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》征求意见稿中,第三十六条是这样的:

 

第三十六条 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

  对这一条,一些学者开会提出了质疑。并提出了修改意见(原文点此),会议上大家的基调基本是反对该条,但反对得不够彻底。有些地方还有误解,比如,会后向立法者提交的建议书中说:

……第三十六条要求网络服务提供者“知道”第三方使用其服务上传或存储的内容,等于无端加增了网络服务提供者的义务……

  问题是,草案第三十六条其实并没有要求ISP“知道”,也不是增加了ISP的义务。让我们再读一遍草案三十六条第一款:

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施,与该网络用户承担连带责任

  可以发现,最后一个“的”字以前都是法律规范中的假定:假如ISP知道,而且没采取“必要措施”,那么ISP要承担连带责任。换句话说,第三十六条起草人的意思是想说:假如ISP不知道,或者知道了以后采取了“必要措施”,那么就不承担连带责任了。所以,说起草者“无端增加了网络服务提供者的义务”,是有点冤枉了,起草者的本意并非“要求ISP知道”。

  我个人也觉得第三十六条第一款不好,认为应当直接删除掉。但是它的问题不是增加了注意义务,而是错误地要求ISP为客户的行为承担连带责任。

  什么是连带责任,就是虽然这事不是我干的,但我也得像是我干的一样承担责任。这是一种非常严厉的法律责任。

  要“网络服务提供者”承担连带责任的合理性在哪里?凭什么为别人提供了网络上的服务就要承担别人在网络上干坏事的责任?难道给人磨刀的要承担客户拿刀杀人的连带责任吗?好吧你说的我例子举的不恰当,磨刀的又不知道刀是用来杀人的,那我再问一次假设磨刀的就是知道这刀是用来杀人的,难道磨刀的就是杀人犯了?如果是这样的话,磨刀的最好都是聋子,不然人家杀完了人回来跟你说一句,兄弟我这刀杀了人,然后你就完了,也成了杀人犯了,后脚被杀的人就来找你勾魂了。

  郑成思老师曾把ISP比喻为牛鼻子,说抓住了ISP,就抓住了互联网治理的关键(大意如此)。因此,强调ISP的责任,有助于维护网络秩序。这在他说 这话的时候是正确的(而且恐怕也主要是在版权侵权的角度看正确)。在那个时候,网络还很年轻,一方面大家都是匿名行动,最多也就是发点文章传个照片什么 的,发现自己被人骂了还真不好逮人。而互联网接入也好,登广告也好、发文章也好、放图片也好就那么几个途径,把这些途径一抓住,抓不到骂我的人我就抓那些 ISP,的确可以暂时平衡侵权人与被侵权人之间的力量。

但是,这些是特定情境下衡平的考量,不是当然、法律理念上的必然推论。“有问题,找ISP”绝对不是一个永恒真理。一旦情境发生变化,连带责任就没有合理性了。现在,情况都已经有了很大的变化。 在新的网络环境下(在软件层面以RSS聚合和Twitter的开放API为代表,在基础设施层面以满世界的WiFi无线网络为代表),ISP不再只是特定 的那么一小撮了,大家都是ISP了,随你怎么定义ISP都不行,因为ISP这个单词已经很快就要过时了。在这种情况下,谁是ISP?

这个法条问题的根子,出在起草者以为互联网只是媒体上。互联网不仅是新闻媒体,还是我们的生活。网络服务商不特殊,他们做错了事需要承担侵权责任。他们没做的事不应该拉他们来垫背——因为眼前就看得见的趋势是,他们就是我们,我们就是他们.