Tag: 侵权

　　在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》征求意见稿中，第三十六条是这样的：

第三十六条　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　对这一条，一些学者开会提出了质疑。并提出了修改意见（原文点此），会议上大家的基调基本是反对该条，但反对得不够彻底。有些地方还有误解，比如，会后向立法者提交的建议书中说：

……第三十六条要求网络服务提供者“知道”第三方使用其服务上传或存储的内容，等于无端加增了网络服务提供者的义务……

　　《著作权限制制度比较研究》[注：点书名到卓越网购买]的作者王清老师给我留言如下： 

　　虚拟服务器的出租方属于提供信息存储空间的网络服务提供者应该没有疑问，但是，他们如何根据《信息网络传播权保护条例》第22条之（一）来“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”？因为，这种情况下，网络服务提供者没有对外的网站，而租用者网站是不可能自己标示。在该条规定的必须同时满足五种条件下，似乎该累提供者难以适用该条免责。感觉该条仅针对类似土豆网的视频网站所规定。

　　最近有一个“杭州律师状告百度索赔百万人民币”的新闻。根据网易新闻，此案原告为浙江金道律师事务所律师郭力，他在百度搜索自己所在律师事务所及自己姓名等关键字时，发现竟然可以查询到自己的邮件，在尝试了百度快照功能后，还可以阅读邮件的全部内容。郭力随后向邮件服务商反映了这一情况，得到的答复是邮件服务器缓存被百度的搜索程序“非法搜索”，致使邮件内容被链接并公开。郭力认为，邮件服务商与百度共同侵犯了他的秘密通信权，并向北京海淀区法院提起诉讼，要求被告在各自网站首页连续30天刊登致歉声明，同时赔偿经济损失1000元、精神损害抚慰金100万元。

对这个案件，于国富律师有一些评论（我已经加入了我的网摘），很有道理，不过还可更深入一些。我觉得，电子邮件本来就不应该被搜索，而不是过滤不过滤的问题。所以说，在邮件服务商，如果把页面安排成普通的页面，让搜索引擎不能识别，那么就是邮件服务商有过错；而在搜索引擎，如果邮件服务商已经做了适当的反搜索设置（例如：设置了阻挡搜索引擎爬虫的robots.txt，对缓存进行了处理等），则责任就是搜索引擎的。如果能证明搜索引擎的爬虫不守规矩，违反技术标准抓取页面，那就更能证明其过错了。

更深入地分析可以发现，本案还不但是上述的事实证据问题，还有一系列法律标准的判断问题。例如，对原告而言，是否只需要证明自己的隐私由于被告的行为被披露了就足够，而转而由被告来证明自己没有过错；还是说，原告必须自己证明被告的行为有过错？等等。。。时间有限，就不多说了……等案件判决书有了再说吧。

　　有一篇文章，名字取得很牛：“博客侵权的免责空间”，不怎么抱希望，但见到被各种网站置顶了，还是点进去看了一下，果然似是而非。本来想认真驳一驳，问题是再仔细一看，竟然没有多少可驳之处——不是说他写得对，而是因为都是些虚的东西，无可下嘴。又一想，该文作者在江湖上是出了名的人物，特别善于在各种论坛与人进行和主题有关或者无关的“讨论”（不是谢谢某“兄”的批评就是欢迎某“弟”来坐坐，唉……太极乃至无极……），所以自己有点心虚——这几句话我到底是发还是不发？

　　想来想去，为正视听，还是发好了。详细的道理也懒得讲，只是把谬误摆出来，并且不会再去回应——读者又不是傻瓜，没多少人愿听你吵来吵去的。

　　第一，所谓“博客侵权”一词，如果不是纯属吸引眼球，那么就是完全无意义的词语组合。从后面举的例子看，作者想说的事儿，涉及多种在即使我国实在法还有欠缺，但法律理论上早已确定了性质的，相互之间完全无关的行为，无法也没必要被归为“一种现代新类型侵权行为”——侵权行为的划分，不是以侵权的工具（比如“菜刀侵权”或者“手枪侵权”）、也不是以侵权发生的软硬件环境（比如“北京侵权”、“日本侵权”、“网页侵权”、“PC机侵权”、“巨型计算机侵权”、“Windows侵权”），甚至不是以侵权者（除了共同侵权等的特别规定外）来作为标准的。要成为“一种新类型”侵权行为，必须是有“一种新类型”的权利或者至少法益存在。如果是“N种旧类型”的权利或者“N种新旧类型的权利”的混合，那所谓“一种现代新类型侵权行为”的表述，即使不是完全的伪命题，至少也一定不是法律语言。

　　第二，即使“博客侵权”一词不是伪命题，“博客侵权”的“免责空间”仍然是似是而非的表述。首先，免谁的责？从文中看，作者一会说“博客网”一会说“博客”（说博客的时候一会说“人”，一会说“个人网站”）；其次，免什么责？如上所述，不同的权利客体性质完全不同，概括地说“免责”不但等于没说，而且还混淆视听。