沉默的羔羊：虚拟服务器服务提供者的安全港问题

　　《著作权限制制度比较研究》[注：点书名到卓越网购买]的作者王清老师给我留言如下： 

　　虚拟服务器的出租方属于提供信息存储空间的网络服务提供者应该没有疑问，但是，他们如何根据《信息网络传播权保护条例》第22条之（一）来“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”？因为，这种情况下，网络服务提供者没有对外的网站，而租用者网站是不可能自己标示。在该条规定的必须同时满足五种条件下，似乎该累提供者难以适用该条免责。感觉该条仅针对类似土豆网的视频网站所规定。

　　首先，我赞同王老师的看法：由于虚拟服务器服务提供者（Hosting Service Provider，以下简称HSP）只是在网站的物理层面为网站举办者（Website Owner/Operator，以下简称WO）提供服务器的硬盘存储空间。而在网站的软件层面，尤其是其前台部分是由WO自行设计和控制的，因此，HSP实际上难以在WO的网站上“明确标示”，换句话说，由于《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十二条中存在第（一）项的规定，使该条所设计的安全港规则至少在文义上难以适用于HSP，从而将获得安全港庇护的主体限制于那些供最终用户上载信息（如天涯）或储存内容（如土豆）的WO范围内。

　　其次，值得玩味的是，在《条例》起草人所编的《〈信息网络传播权保护条例〉释义》中，[注：该书第83页]又是这样说的：

　　“……实践中，有些网络服务提供者控制或者经营多台可以联接到互联网上的服务器，这些服务器的磁盘空间很大，除自己使用外，仍有大量存储空间可以向服务对象提供。网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务主要有以下几种形式：
　　一是，向他人出租或者免费提供磁盘空间，供不具有独立开办网站能力的组织或者个人通过网络向公众提供信息，营造虚拟的单位网站或者个人主页……”

　　看来，在制订本条规定的时候，起草者并不希望将HSP排除在该项安全港规则的范围之外。但是，为什么在《条例》中，又增加了这么一项规定呢？[注：根据我的了解，其它法域的类似安全港制度中，并没有这个限制]上述《释义》一书中是这么说的：

　　“……这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。”[注：该书第85页]

　　原来，规定这一项的初衷，是为了避免“增加社会成本”，防止著作权人发生认识上的混淆，将本来至多属于帮助侵权的ISP当作直接侵权人起诉到法院。换句话说，规定这一项的动因恰恰不是为了限制相关的安全港范围，而是为了让安全港制度有用武之地。可是，由于没有考虑到实践中，HSP其实很难像WO一样对网页的内容进行控制，所以这项规则反而增大了HSP的运营成本——让我稍微分析下：

　　（1）对HSP来说。为了使自己也被此项安全港制度所庇护，HSP不但要和WO一样满足《条例》第二十二条规定的其它四项要求，而且还必须要求WO配合自己做一件事：在WO所控制的网站页面上，明确表示这个网站的存储空间是HSP为WO提供的，同时还要标明HSP的名称、联系人和网络地址。显然，这种努力是要付出代价的——慢说其中的可操作性，就是可以强行操作，在市场激烈竞争的环境面前，对WO这种额外的要求，很可能会降低HSP的受欢迎程度。而为了吸引客户，HSP只能铤而走险。

　　（2）对WO来说，除了要在网站上按照该项规定标明自己的信息外，又要再单独把HSP的信息予以标出，而其价值又仅仅在于为HSP提供免责的可能，这实在是一件很难有动力去做的事。

　　（3）对著作权人来说，一旦其发现了一个网站上存在侵权作品，而这个网站又显然不是大网站，那么他有两种选择：第一，如果HSP的信息没有被标明在网站上（这是常态），他可以查一下这个网站的IP地址，然后再通过简单的技术手段锁定HSP，直接去要求HSP承担责任。第二，假设某个HSP意识到这种法律风险，费尽力气让储存于其服务器上的网站都标明了HSP的信息，那么很可能反而会让著作权人产生混淆——自己的权利通知书究竟应该发给谁呢？

　　（4）对行政和司法机关来说，由于第二十二条的存在，任何未同时满足这五项条件的ISP（包括WO和HSP），似乎都当然地要对一个侵权行为承担责任，这种倾向的原因，实际上是在另一个更大的范围内，立法者思路重复犯了与上述类似的问题，以及对所谓“安全港”的误解，这里就不展开了。

　　总之，这项规定将提供物理层面服务的HSP放到了砧板上，完全成了沉默的羔羊，等待着宰割。其实际效果，与制定这项规定的初衷恰恰相反——不是预防了社会成本的增加，而是增加了社会成本。至于产生这种尴尬的原因，以及比较法上针对HSP的案例等等，本来都想提一下，但时间有限且会越说越多，就此打住。